"Kanun koyucu abesle iştigal etmez."

— YCGK 2018/287 E., 2020/409 K. sayılı karara ilişkin karşı oydan

Giriş

Daha önce bu sitede kaleme aldığımız bir yazıda, [1] görevi kötüye kullanma suçunda aranan "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma" yahut "kişilere haksız bir menfaat sağlama" unsurunun, haksızlık açısından önem arz etmeyen bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kanaatine varmıştık. Orada mesele büyük ölçüde şartın varlığı etrafında dönüyor; kanun koyucunun 765 sayılı Kanun devrinin aksine norma aykırı davranışı tek başına cezalandırmaya yeter saymayışını, izlediği suç siyasetinin tabii bir neticesi olarak okumaya çalışıyorduk.

Bu tavsifin öğretideki zeminini hatırlatmak faydalı olacaktır. Objektif cezalandırılabilme şartları, fiille bağlantılı olmakla birlikte failin kastının kapsamına girmesi aranmayan, gerçekleşmedikçe ise fiil tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu olsa dahi cezaya hükmedilemeyen şartlardır. Bu şartların haksızlıkla münasebeti ise tartışmalıdır; nitekim öğretideki tasniflerden biri tam bu noktaya dayanmakta, şartlar “haksızlık açısından önem arz eden” ve “önem arz etmeyen” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Diğer tasnif ise “gerçek” ve “gerçek olmayan (görünüşte)” şartlar ayrımıdır.[2] Ağırlıklı görüş, bu şartların haksızlık açısından önem teşkil etmediği, suçun diğer unsurlarının şart gerçekleşmeksizin de cezalandırılmaya değer bir haksızlık sergilediği ve dolayısıyla kusur prensibinin ihlal edilmediği yönündedir. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu’nun 44. maddesi, şartın bağlı olduğu sonuç fail tarafından istenmemiş olsa bile failin sonuçtan sorumlu olacağını söylemekle iktifa etmiştir.[3]

Ne var ki TCK m. 257 özelinde mesele öğretide tartışmalıdır ve tartışma tam şurada düğümlenir: maddede sayılan haller suçun maddi unsurlarından "netice"yi mi teşkil eder, yoksa bir objektif cezalandırılabilme şartı mıdır?[4] Bu, nazarî bir merak değildir; en az üç tatbikî neticesi bulunmaktadır. Birincisi kastın kapsamıdır: bu haller netice sayıldığı takdirde failin kastının seçimlik neticelerden birini de kapsaması gerekir; objektif şart sayıldığında ise kastın fiile yönelmiş olması yeterlidir. İkincisi teşebbüstür: netice sayıldığında teşebbüs mümkün görülmekte, objektif şart sayıldığında ise mümkün olmadığı ifade edilmektedir.[5] Üçüncüsü nedensellik meselesidir; şart olarak nitelense bile fiil ile mağduriyet yahut zarar arasında bir bağın kurulması gerektiği isabetle belirtilmiştir.[6]

İçtihadın ve öğretinin bu tartışmadaki yeri ise kendi içinde bir gerilim taşımaktadır. Bir yanda 5237 sayılı Kanun’la birlikte bu suçun tehlike suçundan zarar suçuna dönüştüğü yerleşik biçimde ifade edilmektedir.[7] Öte yanda maddede sayılan hallerin objektif cezalandırılabilme şartı teşkil ettiği, Yargıtay uygulamasının da bu kabulü benimsediği belirtilmektedir.[8] Bu iki niteleme aynı şey değildir: zarar suçu nitelemesi neticeyi haksızlığın içine alır, objektif şart nitelemesi ise dışında bırakır. Buna rağmen ikisi çoğu zaman yan yana, aralarındaki gerilim tartışma konusu edilmeksizin zikredilmektedir.

Bununla birlikte her iki nitelemenin müşterek bir neticesi vardır ve bu yazının meselesi odur. Şart, ister haksızlığın içinde bir netice ister dışında bir cezalandırılabilme şartı sayılsın, gerçekleştiğinin gösterilmesi gereken bir vakıadır. Fiilin varlığından hareketle çıkarsanamaz. Zira bir şeyin ispat edilmesi gereğini ortadan kaldıran, onun haksızlığın içinde mi dışında mı bulunduğu değil, hiç aranmamasıdır.

Bunun tatbikatta ne ölçüde karşılık bulduğunu görmek için Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kısa aralıklarla verdiği iki kararı ele alacağız.[9][10] Kararların biri failin sıfatına, diğeri neticenin tespitine dair temel bir tartışmayı barındırmakta olup her ikisi de oy çokluğuyla verilmiştir. Bilhassa karşı oylar üzerinde durmayı tercih edeceğiz; zira bir kararı anlamak için çoğunluğun vardığı sonuç kadar, o sonuca varılırken hangi itirazların aşıldığını da bilmek gerekir.

Suçun bütüncül bir incelemesi yine bu yazının kapsamı dışındadır; maddi ve manevi unsurlara dair tafsilatı ilgili eserlere havale ediyoruz.[11]

İki Karar, İki Fiil

Birinci karar, özel hukuk hükümlerine tabi bir telekomünikasyon şirketinde adli yazışmalardan sorumlu olarak çalışan bir kişiye ilişkindir. Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı, yürüttüğü bir sahtecilik soruşturmasında delil niteliğindeki abonelik sözleşmelerinin asıllarını, CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtarı da içeren üç ayrı müzekkere ile şirketten istemiş; sanık yalnızca ilk müzekkereye "araştırma sürüyor, bulunduğunda gönderilecek" mahiyetinde bir cevap vermiş, sonraki iki müzekkereyi cevapsız bırakmıştır. Savunması, birimine haftada altı bin ilâ sekiz bin arasında müzekkere tebliğ edildiği, gecikmelerin evrak yoğunluğundan ve arşiv temini gibi sebeplerden kaynaklandığı yönündedir.

İlk derece mahkemesi TCK’nın 257/2. maddesinden mahkûmiyet kurmuş, Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı ve eyleminin Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesindeki emre aykırı davranış kabahatini oluşturduğu gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Ceza Genel Kurulu, 01.10.2020 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından bir hafta sonra yaptığı ikinci müzakerede, oy çokluğuyla itirazı kabul ederek mahkûmiyet hükmünü onamıştır.

İkinci karar ise bir Cumhuriyet savcısı hakkındadır. Sanığın, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı genel soruşturma bürosunda görev yaptığı iki yıllık dönemde uhdesinde bulunan yaklaşık dokuz yüz elli soruşturma evrakının dört yüz altmışında makul sürede işlem yapmadığı, bunların iki yüz kırk beş kadarında bir ilâ iki yıl hiçbir işlem tesis etmediği tespit edilmiştir. Aynı büroda görevli diğer savcıların ortalama dosya sayısı üç yüz elli ile dört yüz arasındadır. Savunması; kâtip yetersizliği, kâtiplerin notlarının gereğini yerine getirmemesi, bu dönemde geçirdiği trafik kazası ve eşinden boşanması etrafında toplanmaktadır. Sanık ayrıca, bu kadar dosya içinde soruşturmanın tarafı olan hiç kimsenin kendisinden şikâyetçi olmadığını da belirtmiştir.

Sanığın hâkimlik-savcılık teminatı sebebiyle ilk derece yargılaması Yargıtay 5. Ceza Dairesince yapılmış, verilen 1.860 TL adli para cezasına ilişkin hüküm Ceza Genel Kurulunca 28.01.2021 tarihinde oy çokluğuyla onanmıştır.

Görüldüğü üzere her iki olayda da fiil aynı mahiyettedir: yapılması gereken bir işin vaktinde yapılmaması. Farklılık, failin sıfatı ile neticenin nasıl kurulduğundadır.

Fail: Özgü Suç ve Kamu Görevlisi Kavramının Sınırları

Görevi kötüye kullanma suçunun özgü suç olduğu, yani ancak kamu görevlisi tarafından işlenebileceği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kamu görevlisi ise TCK’nın 6/1-c maddesinde, "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" olarak tanımlanmıştır.

Birinci kararda tartışma, CMK’nın 332. maddesinden doğmaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, bilgi istenen yazıda birinci fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Hüküm, muhatabın kamu görevlisi olması yönünde bir kayıt taşımamaktadır. Ceza Genel Kurulu çoğunluğu bu sükûtu, kanun koyucunun özel kişileri de kapsama iradesi olarak okumuş ve şu sonuca varmıştır:

"Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’de adli yazışmalardan sorumlu sanığın esasen kamu görevlisi sıfatı bulunmamakla birlikte CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme uyarınca suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı olarak belge istendiğinde, tıpkı tanık ve bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi TCK’nın 6. maddesinde söz edildiği üzere kamusal bir faaliyet olan yargı görevinin işleyişine ’herhangi bir surette’ katıldığı ve bu anlamda kamu görevlisi sayıldığı, açıklanan sebeple bu yöndeki kabulün görevi kötüye kullanmanın özgü suç olma özelliği ile herhangi bir suretle çelişmediği..."

Çoğunluk, CMK’nın 161. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin bilgi ve belge temini yükümlülüğünün esasen zaten mevcut olduğunu, dolayısıyla 332. maddenin asıl olarak kamu görevlisi sıfatı taşımayanlar için düzenlendiğini de eklemektedir.

Çoğunluğun bu kabulü, ilk defa bu kararla benimsenmiş değildir. Karar metninde Özel Dairenin aynı yöndeki bir içtihat silsilesine atıf yapılmakta; CMK’nın 332. maddesindeki yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı, ancak kamusal faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayıldığı yolundaki kabulün 2012 yılından itibaren verilen kararlarda tekrarlandığı görülmektedir.[12] Şu hâlde Ceza Genel Kurulunun yaptığı, yeni bir esas ihdas etmekten ziyade sekiz yıla yayılan bir daire uygulamasını tasdik etmektir. Bu tespit, aşağıda ele alacağımız karşı oyun ağırlığını azaltmaz; kanaatimizce artırır. Zira karşı oy, yerleşik sayılabilecek bir uygulamaya rağmen kanunilik itirazını sürdürmektedir.

Karşı oy ise meseleyi bambaşka bir yerden kurmaktadır. Karşı oy sahibi üyeye göre, bir maddede başka bir suça atıf yapıldığında, atıf yapılan suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması zorunludur. Bu, TCK’nın 290/2 ve 209/2. maddeleri gibi benzer atıf düzenlemelerinde uzun yıllardır istikrar kazanmış bir yaklaşımdır:

"...bir taraftan özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257. maddesindeki suçun ancak geçici veya sürekli kamu görevi üstlenenler ya da özel teşkilat kanununda Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair ayrı bir düzenleme bulunan özel tüzel kişiler tarafından işlenebileceği kabul edilirken, diğer taraftan anılan suça atıfta bulunan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki zorunlu unsurların aranmamasının çok büyük bir çelişki olabileceği..."

Karşı oyun ikinci ayağı, kanun koyucunun tercihinin bilinçli olduğu yönündedir. Mülga 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde, bilgi vermeyen kişi hakkında doğrudan doğruya ceza tayin edilmekteydi ve maddede failin memur olması gerektiğine dair bir kayıt yoktu. 5271 sayılı CMK ise doğrudan ceza tayini yolunu terk etmiş, TCK’nın 257. maddesine atıf yapmayı tercih etmiştir. Karşı oya göre bu tercihin bir anlamı olmalıdır:

"Zira kanun koyucu özel şahıslarında görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceğini arzu etmiş olsaydı, TCK’nın 257. maddesindeki düzenlemeyi yaparken kamu ya da özel tüzel kişi ayrımı yapmayabileceği gibi ayrıca 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde olduğu gibi CMK’nın 332. maddesinde de TCK’nın 257. maddesine atıfta bulunma yerine doğrudan doğruya cezaya hükmedilebilirdi. Kanun koyucunun böyle bir ayrıntıyı düşünmeyeceğini iddia etmek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan ’Kanun koyucu abesle iştigal etmez’ kuralına aykırı olacaktır."

Karşı oyun üçüncü ayağı ise kıyas yasağına dayanmaktadır. TCK’nın 2/3. maddesi, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını âmirdir. Karşı oy sahibi üye, çoğunluğun benimsediği yorumun kamu görevlisi kavramını nerede durduracağını sormakta ve neticeyi somut misallerle göstermektedir:

"...kamu görevlisi kavramının sınırları yasal dayanağı olmadığı hâlde çok fazla genişletilerek bir ilçede zaruri ekmek ihtiyacını karşılayan tek fırın işleticisinin, bazı özel ulaşım şirket çalışanlarının, servis şoförlerinin, kamu kurumlarına teknik destek sağlayan bilişim şirketi çalışanlarının kamusal faaliyete katıldıklarından bahisle kamu görevlisi olarak sayılacağı ve buna bağlı olarak görevi kötüye kullanmak suçunun yanında bazı özgü suçların da faili olabileceği örneğin somut olayımızda bilgi ya da belgeyi mazeretsiz olarak geciktiren kişiye bir başka şahsın sırf gecikmeyi sağlamak için rüşvet vermesi hâlinde rüşvet suçunun da oluşabileceğinin kabul edilmesi gerekir ki evrensel hukuk normlarının böyle bir kabule izin vermesi beklenemez."

Nihayet karşı oy, somut olayda bir görevlendirme işleminin bulunmadığını da tespit etmektedir: tanık, bilirkişi, tercüman, yediemin gibi geçici olarak kamusal faaliyete katılan kişilerin ne şekilde görevlendirileceği ilgili kanunlarda düzenlenmişken, kendisine müzekkere gönderilen şirket çalışanı bakımından böyle bir usul mevcut değildir; bu kişi idarenin denetimi altında olmadığı gibi kamu gücü de kullanmamaktadır. Karşı oy sahibi üyenin yanı sıra altı üye daha itirazın reddi yönünde oy kullanmıştır.

Kanaatimizce burada dikkati hak eden husus, çoğunluğun ulaştığı sonucun isabetli olup olmadığından önce, hangi yolla ulaşıldığıdır. Bir usul kanununda yer alan ve esasen ihtar mahiyetinde olan bir hükmün lafzındaki sükût, maddi ceza hukukunun bir suç tipinin fail unsurunu genişletmeye elverişli sayılmıştır. Lafzın vaz’ı ile delaleti arasındaki mesafenin, bu suretle failin lehine değil aleyhine kapatıldığını söylemek mümkündür.

Netice I: Mağduriyet

İkinci karar, seçimlik neticelerin ilkinde yer alan mağduriyet kavramını tanımlamaktadır:

"Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; ’Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.’ şeklinde vurgulanmış..."

Kurul, öğretiye de atıfla, bireyin sosyal, siyasi ve medeni her türlü hakkının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine sebep olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini kaydetmektedir.

Bu formülün ikinci karara mahsus bir tespit olmadığını da kaydetmek gerekir. Mağduriyet kavramının ekonomik zararla sınırlı olmadığı ve bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği yolundaki kabul, en az 2005 tarihli bir Ceza Genel Kurulu kararına kadar geri götürülebilmektedir.[13] Şu hâlde önümüzdeki karar, on beş yılı aşkın bir süredir tekrarlanagelen bir kalıbı tatbik etmektedir.

Bu geniş tanımın somut olaya tatbiki şu şekildedir:

"...gerek söz konusu soruşturma dosyalarındaki suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin yasal haklarını elde etmelerini geciktirmek gerekse soruşturmaların olağan sürede sonuçlanmaması nedeniyle şüphelilerin hukuksal durumunu askıda tutarak bir an önce aklanmaları olanağının önüne geçmek suretiyle kişilerin mağduriyetine yol açan sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir."

Birinci kararda ise mağduriyet, adil yargılanma ilkesinin ve hak arama hürriyetinin ihlali üzerinden, hem şüpheli hem şikâyetçi bakımından kurulmuştur.

Bu kabullerin hukuki isabetini tartışmak bu yazının konusu değil; ancak bir usul meselesine işaret etmek gerekir. Her iki kararda da mağdur sıfatını haiz kişiler, dosyada beyanı bulunan, kimliği belirlenmiş, mağduriyetini ortaya koymuş kimseler değildir. Bilhassa ikinci kararda sanığın "bu kadar dosya içerisinde soruşturmanın tarafı olan hiç kimsenin hakkında şikâyetçi olmadığı" yönündeki beyanı, karar metninde çürütülmeksizin geçmektedir. Mağduriyet, tespit edilen değil çıkarsanan bir neticedir. Gecikme sabit olduğuna göre birilerinin mağdur olmuş olması gerektiği kabul edilmekte; kimin, hangi hakkının, ne ölçüde ihlal edildiği ise fiilin kendisinden istidlal edilmektedir.

Bu istidlalin cazibesi anlaşılabilir. Neticesiz bırakılan bir soruşturma dosyasının arkasında elbette bir insan vardır. Ne var ki kanun koyucu, tam da her aykırılığın cezalandırılmasının önüne geçmek için bir netice şartı ihdas etmişken, o şartın fiilden istidlal yoluyla doldurulması, şartın varlık sebebini boşa çıkarmaktadır. Şart, metinde durmakta; işlevini ise büyük ölçüde yitirmektedir.

Netice II: Kamu Zararı ve İki Karar Arasındaki Çelişki

Kamu zararı bahsinde ise iki karar arasında, kanaatimizce üzerinde durulması gereken bir tutarsızlık bulunmaktadır.

İkinci kararda kamu zararı, kanuni bir tanıma ve somut bir ölçüte bağlanmıştır:

"Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ’ekonomik bir zarar’ olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir."

Kurul, miktarın kesin olarak saptanmasının şart olmadığını, ancak rayiç bedelin üzerinde bir alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde kamu zararının kabul edilebileceğini belirttikten sonra, esaslı bir uyarıya yer vermektedir:

"Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir."

Bu pasaj, kamu zararı bakımından açıkça bir istidlal yasağı koymaktadır: norma aykırılıktan zarar çıkarsanamaz. Öğretide de keyfîliğin önüne geçilmesi bakımından buradaki zararın somut bir zarar olması gerektiği belirtilmektedir.[14]

Birinci kararda ise kamu zararı, sanığın müzekkerelere cevap vermemesi neticesinde "soruşturma giderlerinin artmasına yol açmak" suretiyle gerçekleşmiş sayılmıştır. Kararda ne 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesine bir atıf, ne kamu kaynağında bir eksilme veya artışa engel olma tahlili, ne de artan giderin cinsine, miktarına yahut hesabına ilişkin herhangi bir tespit bulunmaktadır. Üç müzekkere yazılmış olması, kamu zararının varlığı için yeterli görülmüştür.

Bu iki yaklaşımı bir arada tutmak güçtür. Ekim 2020’de bir soruşturmanın uzamasından doğan gider artışı, hiçbir hesaba tabi tutulmaksızın kamu zararı sayılmakta; Ocak 2021’de ise aynı Kurul, kamu zararının 5018 sayılı Kanun’daki tanıma göre ve somut olayın özellikleri gözetilerek belirlenmesi gerektiğini, norma aykırılıktan hareketle zarar çıkarsanamayacağını söylemektedir.

Kaldı ki ikinci kararda benimsenen ölçütün bizzat kendisi de tartışmaya açıktır. Rayiç bedel karşılaştırmasına dayanan bu ölçüt, alım, yapım ve hizmet temini işlemleri için biçilmiş bir elbisedir; oysa ikinci kararın somut olayında ne bir alım ne bir yapım ne de bir ihale bulunmaktadır. Karar, önündeki fiille teması olmayan bir ölçütü, mevcudiyeti tartışılmayan bir içtihat kalıbı olarak zikretmekte ve ardından kamu zararının bu olayda gerçekleşmediği sonucuna geçmektedir. Sonuç isabetlidir; ancak isabet, ölçütün doğru tatbikinden değil, ölçütün olaya hiç uymamasından doğmaktadır.

Buradan çıkan mesele bizce şudur: bir kavramın muhtevası, o kavramı ihtiva eden kalıp cümlelerin tekrarıyla değil, her somut olayda yeniden kurulmakla belirlenir. Kalıp cümle, hükmün gerekçesinde durduğu sürece gerekçe vazifesi gördüğü zannını uyandırır; halbuki olayla teması kesildiği anda süsten ibaret kalır.

Bu noktada haklı bir itiraz akla gelmektedir: soruşturmaların yıllarca işlemsiz kalmasında kamu hiç zarar görmemekte midir?

Kanaatimizce burada iki katmanı birbirinden ayırmak gerekir. Suçla korunan hukuki yarar, madde gerekçesinin ifadesiyle, kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda hâkim olan güvendir. Bu manada evet: görevin gereklerine aykırı her davranışta kamu zarar görür; zaten zarar görmese fiil hukuka aykırı sayılmazdı. Ne var ki TCK m. 257’de netice olarak aranan "kamunun zararı" bu değildir. Gerekçenin kendi ifadesiyle bu, ekonomik bir zarardır; ikinci kararın 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesine yaptığı atıf da bunu teyit etmektedir. Hukuki yarar ile netice aynı şey olsaydı, kanun koyucunun ayrıca bir netice şartı ihdas etmesine hiç lüzum kalmazdı; zira hukuki yarar her ihlalde zedelenir. İkinci kararın koyduğu istidlal yasağı tam bu karıştırmaya karşıdır: kamuya duyulan güvenin sarsılmasından kamu zararına geçilemez.

Girişte temas ettiğimiz tartışma tam burada hükmünü icra etmektedir. Maddede sayılan haller ister suçun neticesi ister objektif bir cezalandırılabilme şartı sayılsın, gerçekleştiğinin gösterilmesi gereken bir vakıadır. Neticeyi haksızlığın içinde gören yaklaşım, onu diğer unsurlar gibi ispat etmek durumundadır: hangi kişinin, hangi hakkının, ne suretle ihlal edildiği ortaya konulmalıdır. Şartı haksızlığın dışında gören yaklaşım ise, kastın kapsamı dışına çıkardığı bu hususu ispat yükünün de dışına çıkarmış olmaz; kastın kapsamı ile ispatın kapsamı ayrı meselelerdir. Fiilden istidlal ile yetinildiğinde ise şart, ne unsur ne şart olarak varlığını sürdürür; fiilin tabii bir sonucu sayılmakla suç, 765 sayılı Kanun devrindeki tehlike suçu vasfına yeniden yaklaştırılmış olur.

Nitekim ikinci kararın kamu zararı bahsinde koyduğu istidlal yasağı, aynı kararın mağduriyet bahsinde işletilmemiştir. Neticenin bir kolunda ispat aranmakta, diğer kolunda istidlal ile iktifa edilmektedir; oysa üç hâl de aynı fıkrada, aynı cümlede ve seçimlik olarak sayılmıştır. Bu tefrikin hangi ölçüte dayandığı ise izah edilmemiştir.

Manevi Unsur: Kast mı, Taksir mi?

Görevi kötüye kullanma suçunun taksirli hâli kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla failin, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterdiğini bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması gerekir.

Burada öğretide tartışmalı olan bir husus, failin görevinin gereklerine aykırı hareket ettiğini bilmesinin yeterli olup olmadığı, yoksa mağduriyete yahut kamunun zararına yol açacağını da bilmesinin gerekip gerekmediğidir. Bir görüş failin zarara yol açtığını bilmesini aramakta; diğer görüş ise bu hallerin objektif cezalandırılabilme şartı olduğundan hareketle failin bunları bilmesine lüzum görmemektedir.[15] Görüldüğü üzere girişte temas ettiğimiz nitelendirme meselesi, manevi unsur bahsinde de doğrudan hüküm doğurmaktadır.

Her iki dosyada da aynı savunma ileri sürülmüştür: iş yoğunluğu.

İkinci kararda çoğunluk bu savunmayı, mukayese yoluyla reddetmiştir. Aynı büroda görevli diğer savcıların ortalama dosya sayısının sanığa nazaran çok daha az olduğu gözetildiğinde, personel yetersizliği, trafik kazası ve boşanmaya dayalı mazeretlerin makul kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Şu var ki iş yoğunluğu, öğretide çoğunluğun tanıdığından farklı bir ağırlık taşımaktadır. Görevin geciktirilmesi bahsinde olağan iş akışının gereklerinin, görevin niteliğinin ve somut olayın gözetilmesi gerektiği; gecikmenin iş yoğunluğundan kaynaklandığı tespit edilebiliyorsa fiilin görevi kötüye kullanma olarak kabul edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.[16] Çoğunluk, mazereti bertaraf ederken bu ölçütü değil, emsal dosya sayısıyla yapılan mukayeseyi esas almıştır. Emsalden sapmanın kusurluluğu ne suretle kurduğu ise kararda açıklanmamıştır.

Ceza Genel Kurulu Başkanının karşı oyu ise meseleyi kusurluluk teorisi üzerinden kurmakta ve bu yaklaşımın objektif sorumluluğa kapı açtığını ileri sürmektedir:

"...beşeri hatalar ile sağlık ve diğer nedenlerden kaynaklanan performans düşüklüğünün idari bakımından değerlendirilip tayin ve terfilerde nazara alınması ya da disiplin hukukuna göre yaptırım uygulanması gereken hâllerden kabul edilmesi gerekirken, ceza yaptırımına maruz kılınması, objektif sorumluluğa yer vermeyen 5237 sayılı Ceza Kanunumuzun suç teorisine uygun olmadığı gibi, görevin ifasında dikkatsiz ve kayıtsız davranışın kusurluluğun özel şekli olan taksiri oluşturduğu..."

Karşı oy, bu tespiti daha genel bir ilkeye bağlamaktadır. İdarenin mevzuata aykırı işlem ve eylemlerine karşı idare hukukunda tam yargı davası ve disiplin soruşturması gibi denetim yolları öngörülmüşken, her aykırılığı ceza hukukuna taşımak, ceza hukukunun son çare olması ilkesiyle bağdaşmaz:

"Bu nedenle kamu görevlisinin mevzuata her aykırı işlemi veya eylemi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaz, oluşturmamalıdır da. Aksi bir tutum ceza hukukunun son çare olması ilkesi ile de bağdaşmaz. Bir aykırılık yani ihlal, ancak fiili yola dönüştüğünde kamu görevlisinin cezai sorumluluğuna gidilebilmelidir."

Karşı oy, idare hukukundaki fiili yol (voie de fait) müessesesinden hareketle bir eşik önermektedir. Buna göre bir idari işlem veya eylemin idare hukukunun dışına çıkarılıp ceza hukuku alanında değerlendirilebilmesi için, ihlalin ağır ve açık bir hukuka aykırılık oluşturması ve bu ihlal nedeniyle kişi güvenliği, konut dokunulmazlığı, mülkiyet gibi temel bir hakkın zarar görmüş olması gerekir. Bu ölçüt, kararın çoğunluk görüşünde benimsenen "bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranış" formülünden hissedilir biçimde dardır.

Karşı oyun en dikkat çekici kısmı ise, aynı Kurulun daha önceki bir kararına yaptığı atıftır. YCGK’nın 17.03.2009 tarihli kararına[17] konu olayda, iki Cumhuriyet savcısının yüzlerce soruşturma ve infaz evrakını iki yıla varan sürelerle işlemsiz bıraktığı, hatta bir kısım evrakın zamanaşımına uğradığı tartışmasız kabul edilmiş; ancak ilçenin turizm sebebiyle artan iş yükü, yeterli kalem personelinin bulunmaması ve yeni ceza mevzuatına uyum sürecindeki güçlükler gözetilerek suçun manevi unsurunun oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Karşı oyda anılan bir diğer kararda ise failin "insani yanılgı" ile hareket ettiği kabul edilmiştir.[18]

Şu hâlde iş yoğunluğu, bir kararda manevi unsuru ortadan kaldıran bir vakıa, diğerinde ise mukayese yoluyla bertaraf edilen bir mazeret sayılmaktadır. İki kararı birbirinden ayıran unsur, aynı birimdeki emsal dosya sayısıyla yapılan karşılaştırmadır. Bu karşılaştırmanın kusurluluk tespitinde ne ölçüde belirleyici olabileceği, kanaatimizce ayrıca tartışılmaya değerdir; zira emsalden sapma, kastın delili olabileceği kadar performans düşüklüğünün de delili olabilir ve ikisi arasındaki tefrik, ceza sorumluluğu ile disiplin sorumluluğu arasındaki hattı tayin etmektedir.

Zincirleme Suç Bahsi

Son olarak kısa bir kayıt düşmek gerekir.

İkinci kararda sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesi tatbik edilmiş; çoğunluk, işlem yapmama eylemlerinin çeşitlilik göstermesini, uyarılara rağmen fiilin sürdürülmesini ve dosya akışının devam etmesini gerekçe göstermiştir. Buna karşılık iki üye zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı görüşünde kalmış, bir başka üye ise görevi ihmal suçunun temadi eden bir suç olması sebebiyle 43. maddenin hiç uygulanamayacağını savunmuştur.

Öğretide ise, kamu görevlisinin farklı zamanlarda görevinin gereklerine aykırı davranarak farklı kişileri mağdur etmesi hâlinde zincirleme suç hükümlerinden bahsedilemeyeceği ifade edilmektedir.[19] İkinci kararın somut olayında dört yüz altmışı aşkın soruşturma evrakının farklı kişilere ait olduğu düşünüldüğünde, bu görüşün karşı oy veren üyelerin kanaatini desteklediği söylenebilir.

Mesele önemsiz değildir: ihmali bir suçta "değişik zamanlarda işlenme" şartının nasıl tespit edileceği, yani her müzekkerenin yahut her dosyanın ayrı bir fiil mi sayılacağı yoksa süregelen tek bir hareketsizliğin mi mevcut olduğu, hem suç sayısını hem cezanın miktarını doğrudan etkilemektedir.

Nitekim karar, TCK’nın 43/1. maddesinin tatbiki için aranan şartları sayarken mağdurların aynı kişi olması gereğini bizzat zikretmektedir. Buna rağmen, dört yüz altmışı aşkın ayrı soruşturma dosyasının mağdurlarının aynı kişi olmadığı aşikâr iken, bu şartın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmamıştır. Kararın kendi koyduğu ölçüt ile vardığı sonuç arasındaki mesafe, karşı oy veren üyelerin dayandığı zemini de izah etmektedir.

Sonuç

Bu iki karar, aynı suç tipinin iki farklı ucundan bakıldığında görünen manzarayı ortaya koymaktadır.

Fail bahsinde, bir usul hükmündeki sükût, özgü suçun fail çevresini genişletmeye elverişli sayılmıştır. Netice bahsinde, mağduriyet fiilden istidlal edilmekte; kamu zararı ise bir kararda hiçbir hesaba tabi tutulmaksızın kabul edilirken diğerinde kanuni bir tanıma bağlanmakta ve norma aykırılıktan zarar çıkarsanamayacağı açıkça belirtilmektedir. Manevi unsur bahsinde ise aynı savunma, bir kararda beraat, diğerinde mahkûmiyet sonucunu doğurmaktadır.

Bütün bu hususlarda çoğunluk görüşünün karşısında, hacimli ve mütalaaya değer karşı oylar bulunmakta; üstelik bu karşı oyların bir kısmı öğretide savunulan görüşlerle örtüşmektedir. Birinci kararda kurulun ilk müzakerede yeterli çoğunluğu sağlayamamış olması, ikinci kararda ise Kurul Başkanının beraat yönünde kalması, meselelerin içtihatta yerleşmiş sayılamayacağını göstermektedir.

Daha önceki yazımızda vardığımız kanaati burada yeniden ifade etmek durumundayız: kanun koyucu, 5237 sayılı Kanun’da izlediği suç siyaseti gereği, görevin gereklerine aykırı hareketi tek başına cezalandırmaya yeter saymamış ve bir objektif cezalandırılabilme şartı ihdas etmiştir. Bu şartın metinde bulunması ile tatbikatta işlemesi ise farklı meselelerdir. Şart, muhtevası fiilden istidlal yoluyla dolduruldukça, cezalandırma alanını daraltma vazifesini yerine getirmemektedir.

Kanaatimizce burada asıl mesele, kavramların ne kadar geniş veya dar tanımlandığından ziyade, tanımın somut olayla teması olup olmadığıdır. Bir gerekçenin kıymeti, ihtiva ettiği kalıp cümlelerin doğruluğuyla beraber önündeki fiille kurduğu bağın sıhhatindedir. Bu bağı teşhis ve tayin etmek ise kalıbı tekrar etmekle yetinmeyen bir dirayeti gerektirir.

----------

[1] Muhammed Ali Öztürk, "Görevi Kötüye Kullanma Suçuna Dair Bazı Galatat", Hukuki Haber, 14.05.2026, https://www.hukukihaber.net/gorevi-kotuye-kullanma-sucuna-dair-bazi-galatat

[2] Tasnifler için bkz. Ersoy, Uğur, Ceza Hukukunda Objektif Cezalandırılabilme Şartları, Legal Yayıncılık, 2015, İstanbul; “gerçek” ve “gerçek olmayan” ayrımı için s. 45 vd., “haksızlık açısından önem arz eden” ve “önem arz etmeyen” ayrımı için s. 50 vd. Ayrıca bkz. Bekar, Elif, Objektif Cezalandırılabilme Koşulları ve Bu Koşullar Bağlamında Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2017.

[3] Toroslu, Nevzat, "Objektif Cezalandırılabilirlik Şartı", https://repository.bilkent.edu.tr/items/094d9228-013a-4f89-b93a-738f9520722b

[4] Üzülmez, İlhan, "Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 257)", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVI, Y. 2012, S. 1, s. 191 vd.

[5] Memiş Kartal, Pınar, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 257)”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı), 2013, C. 19, S. 2, s. 1373-1395; teşebbüs tartışması için bkz. s. 1387-1388.

[6] Şen, Ersan / Kaplan, Dilşad Firuze, “Kamu Görevlisi Hekimin Ceza Sorumluluğunda TCK m. 85’in ve m. 257’nin Yeri”, https://www.sen.av.tr/tr/makale/kamu-gorevlisi-hekimin-ceza-sorumlulugunda-tck-m-85-in-ve-m-257-nin-yeri (Erişim tarihi: 28.07.2026).

[7] YCGK, 14.07.2009, 2009/4-3 E., 2009/201 K.

[8] Bu yönde bkz. Memiş Kartal, agm., s. 1387 (YCGK’nın 18.10.2005 tarihli ve 96/118 sayılı kararına atıfla); ayrıca Çimen, Abdullah Oğuzhan, "Yargıtay Kararları Çerçevesinde Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK 257)", Hukuki Haber, https://www.hukukihaber.net/yargitay-kararlari-cercevesinde-gorevi-kotuye-kullanma-sucu-tck-257

[9] YCGK, 08.10.2020, 2018/287 E., 2020/409 K.

[10] YCGK, 28.01.2021, 2018/445 E., 2021/12 K.

[11] Artuk, Mehmet Emin / Gökçen, Ahmet / Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, Ankara 2010; Özbek, Veli Özer / Kanbur, M. Nihat / Doğan, Koray / Bacaksız, Pınar / Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2010; Okuyucu-Ergün, Güneş, "Görevi Kötüye Kullanma Suçu", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 82, 2009.

[12] Y. 5. CD, 11.07.2012 tarihli ve 2012/7527 E., 2012/8180 K.; 07.05.2014 tarihli ve 2013/1163 E., 2014/5088 K.; 16.10.2014 tarihli ve 2013/4711 E., 2014/9821 K.; 18.03.2015 tarihli ve 2013/7399 E., 2015/8476 K. Anılan kararlara birinci kararın metninde atıf yapılmaktadır.

[13] YCGK, 20.09.2005, 2005/4-47 E., 2005/104 K. Karara Memiş Kartal, agm., s. 1383, dn. 44’te atıf yapılmaktadır.

[14] Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2010, s. 811 vd.; naklen Memiş Kartal, agm., s. 1384.

[15] İlk görüş için bkz. Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe, age., s. 1040 ve Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 697; ikinci görüş için Artuk / Gökçen / Yenidünya, age., s. 947; naklen Memiş Kartal, agm., s. 1389.

[16] Üzülmez, agm., s. 205; Tezcan / Erdem / Önok, age., s. 823; Özgenç, İzzet / Şahin, Cumhur, "Kamu Görevinin Kötüye Kullanılması Suçu Üzerine Düşünceler", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VI, S. 1-2, Haziran-Aralık 2002, s. 216; naklen Memiş Kartal, agm., s. 1386.

[17] YCGK, 17.03.2009, 2008/4-267 E., 2009/59 K.

[18] YCGK, 07.02.2006, 2005/4-163 E., 2006/14 K.

[19] Üzülmez, agm., s. 214; naklen Memiş Kartal, agm., s. 1390.