Öğretide de ifade edildiği üzere tam iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindeki inşaat sözleşmelerinde, üzerine inşaat yapılacak arsanın yükleniciye teslimi iş sahibinin öncelikli edim borcudur (Prof.Dr.Köksal KOCAĞA, İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2023, s.489). Bu kapsamda inşaat sözleşmeleri, türü bakımından karşılıklı taahhütleri içeren bir akit olup ifa, borcun muacceliyeti yönünden TBK’nın “İfada Sıra” başlıklı 97.maddesinde düzenlenen hükme tabidir. Yasanın bu hükmüne göre taraflardan birinin, karşı taraftan olan talebinde haklı sayılabilmesi için sözleşmedeki öncelik sırasına göre edim borçlusu bulunmaması gerekir. Bu nedenle de sözleşmeye ve işin mahiyetine göre öncelikli edim borçlusu olan iş sahibi, arsayı inşaata elverişli şekilde teslim edimini ifa etmedikçe, müteahhitten işe başlama yükümlülüğünü yerine getirmesi talebinde haklı görülemez (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Cengiz KOSTAKOĞLU, İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 2015, s.261). Dolayısıyla da taraflardan birinin, ifası mümkün öncelikli edimini yerine getirmemesi halinde, onun yönünden temerrüt söz konusu olur (Prof.Dr.Fahrettin ARAL – Prof.Dr.Hasan AYRANCI, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14.Baskı, Ankara 2023, s.426). Sonuç olarak da iş sahibi kendisi direnime düştükten sonra artık yükleniciyi direnime düşüremez; borçlu aleyhine kararlaştırılmış bir ceza koşulu varsa, o dahi istenemez. Bu ihtimalde de yüklenici sözleşmeden dönebilir. Örneğin iş sahibi arsayı kusursuz olarak teslim etmemişse yüklenici sözleşmeden dönme hakkına sahip olur (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, s.353). Burada arsa sahibinin keyfi olarak sözleşmeden dönmesi halinde ise, TBK’nın 484.maddesi gündeme gelir. Bu hüküm gereğince keyfi olarak sözleşmeden dönen iş sahibinin, yüklenicinin tüm zararlarını karşılaması gerekir (Prof.Dr.Köksal KOCAĞA, İnşaat Sözleşmesi, s.640). Öğretide arsa sahibinin, sözleşmeden döndüğünde keyfi olarak döndüğü karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini ispat yükü ise arsa sahibine aittir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, s.497). Yukarıdaki açıklamalar ışığında inşaat sözleşmelerinde yükleniciler, arsa sahibinin temerrüdü halinde, menfi-müspet tüm zararlarını talep edebilir. Örneğin, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici kendisine kalan bağımsız bölümlerin devredilememesi üzerine bankalardan kredi kullandığını ve faiz-komisyon ödemek zorunda kaldığını; tapu veremediğinden alıcılara rayiç bedelin altında satış yaptığını, iskan ruhsatının geç alınması nedeniyle fazla ödemede bulunduğunu; diğer yatırımlarını yapamadığından kar mahrumiyetine uğradığını; arsa payı tapusunun geç intikali nedeniyle işin gecikmesinden kaynaklanan maliyet artışlarından dolayı zarara uğradığını; toplu şekilde bağımsız bölüm almak isteyen bir müşterinin talebinin karşılanmaması nedeniyle zarar gördüğünü belirterek talepte bulunabilir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, s.496). Bu çerçevede Yargıtay da, iş sahibinin temerrüdü nedeniyle yüklenicinin işi bırakarak akdi feshetmesi halinde yükleniciye kusur yüklenemeyeceğini (Yargıtay 15.Hd. 25.01.2005 T. 2004/2914 E. 2005/159 K.), arsa sahibinin temerrüdü halinde yüklenicinin müspet zarar olarak mahrum kaldığı karı talep edebileceğini (Yargıtay 15.Hd. 13.05.1991 T. 5167/2457), yüklenici zararının fesih anına kadar yaptığı tüm giderler ile eser bitmiş olsaydı sağlayabileceği net kar olarak hesaplanması gerektiğini (Yargıtay 15.Hd. 02.04.1998 T. 1998/833 E. 1998/1348 K.) kararlarında sıklıkla vurgulamaktadır. Son olarak belirtmek gerekir ki eser sözleşmelerinde iş sahibi, ifaya katılmaya veya ifayı kabule zorlanamaz. Yukarıda da belirtildiği gibi iş sahibi ifaya katılmaz veya sunulan ifayı kabul etmezse, temerrüde düşer. İş sahibinin temerrüde düşmesi durumunda yüklenici, hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği eseri tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Tevdi yerini ve şeklini ifa yerindeki hakim belirler. (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, s.352). Nitekim TBK’nın “Bir Şeyin Teslimine İlişkin Edimlerde Tevdi Hakkı” başlıklı 107.maddesinde; “Alacaklının temerrüde düşmesi durumunda borçlu, hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Tevdi yerini, ifa yerindeki hâkim belirler. Bununla birlikte ticari mallar, hâkim kararı olmadan da bir ardiyeye tevdi edilebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 13.05.1991 Tarihli 5167/2457 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır; Özü: Arsa sahibinin temerrüdü halinde yüklenicinin müspet zararının hesaplanma yöntemi. “…Öyleyse, davacı yüklenici işi tamamen yapmadığına göre kar mahrumiyeti; işin veya inşaatın tamamen yapılması halinde davacıya kalan bağımsız bölümlerin inşaatın bitim tarihindeki rayiç bedelinden; imalat bedeli ile eserin yapılış olması nedeniyle davacı yüklenicinin tasarruf ettiği miktar ve başka bir iş yapmış ise o işten sağladığı kazanç veya kasten iş yapmaktan feragati sebebiyle MAHRUM KALDIĞI KAR MİKTARI uzman bilirkişi kurulunca saptanarak bunların toplamının rayiç bedelden düşülmesi sonucu kalan miktardan ibarettir. Öğretide bu hesap tarzına çıkarma yöntemi denir.”
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 25.01.2005 Tarihli 2004/2914 Esas 2005/159 Karar sayılı kararında; Özü: İş sahibinin temerrüdü nedeniyle yüklenicinin işi bırakarak akdi feshetmesi nedeniyle kendisine kusur yüklenemez. Bu durumda yapılan iş nedeniyle sözleşme fiyatlarına göre yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin hesap ettirilmesi, hesap ettirilecek iş bedeli ile kanıtlanan ödemelere göre varsa fazla ödemelerin istirdadına karar verilmesi gerekir. “…Yanlar arasında düzenlenen 21.1.2002 tarihli sözleşmede yapılacak iş, iş bedeli ve bedelin ödenme tarihleri kararlaştırılmıştır. Davalı yüklenicinin ediminin önemli bir kısmını yerine getirdiği halde davacı iş sahibinin 27.5.2004, 27.6.2002 ve 27.7.2002 tarihlerinde bono karşılığı yapması gereken ödemeleri yapmadığı, temerrüde düştüğü, yüklenicinin bunun üzerine işi bırakarak ödenmeyen bono bedellerini icra yoluyla tahsil ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Eser sözleşmelerinde ücret borcu iş sahibinin asli edimidir. Kural olarak da iş, sözleşmede kararlaştırılan bedelle yapılacaktır. Sözleşmede kararlaştırılan ödemenin yapılmamış ve ödenmeyen miktarın yüklenicinin tahammül gücünü aşmış olması halinde yüklenicinin işe devam etmesi istenemez (BK.md.81). Bu halde yüklenici iş sahibinin zararına olmayacak makul bir süre işi durdurarak temerrüt varsa alacağının faiziyle ödenmesini bekleyebileceği gibi, BK’nın 106.maddesine göre sözleşmenin feshi hakkını da kullanabilir. İş sahibinin ödeme zamanını geçirmesi ve temerrüde düşmesi halinde kalan tüm işin aynı bedelle yapımını istemesi iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz (MK.md.2). YİNE İŞ SAHİBİNİN TEMERRÜDÜ NEDENİYLE YÜKLENİCİNİN İŞİ BIRAKARAK AKDİ FESHETMESİ NEDENİYLE KENDİSİNE KUSUR YÜKLENEMEZ. Bu durumda dosya kapsamına göre iş sahibinin temerrüdü sabit olduğundan yüklenici işi yarım bırakması ve akdi feshetmesinde kusur yüklenemeyeceğinden yapılan iş nedeniyle sözleşme fiyatlarına göre yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin hesap ettirilmesi, hesap ettirilecek iş bedeli ile kanıtlanan ödemelere göre varsa fazla ödemelerin istirdadına karar verilmesi gerekir…” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 02.04.1998 Tarihli 1998/833 Esas 1998/1348 Karar sayılı kararı; “…Arsa sahibi, sözleşmeyi BK'nin 369.maddesine göre feshettiğini bildirmiştir. BK'nin 369. maddesine göre, arsa sahibi, eser sözleşmesini hiçbir neden göstermeksizin feshedebilir. Yasa, bu fesih hakkını, arsa sahibine tanımıştır. Ne var ki, bu tür feshin bir bedeli vardır. Bu bedel de, yüklenicinin zararının baligan mabelağ tazminidir. Ferah ferah, bol bol anlamına gelen baligan mabelağ tazminat, en geniş kapsamlı bir tazminat biçimidir. Gerek öğretide, gerek Yargıtay uygulamasında, bu tazminatın hesabında kullanılan yöntem "toplama metodu"dur. Bu yöntemde, YÜKLENİCİNİN ZARARI, FESİH ANINA KADAR YAPTIĞI TÜM GİDERLERE, ESER BİTMİŞ OLSAYDI SAĞLAYABİLECEĞİ NET KAR EKLENMEK SURETİYLE TESPİT EDİLİR. Somut olayda, mahkemece izlenmesi gereken yol şudur: Sözleşmenin 19.maddesine göre inşaatın müddeti, subasman vizesinin alınmasından itibaren 24 aydır. Sözleşmenin yapılmasını müteakip subasman vizesinin hangi tarihte alınması gerektiği, teknik bilirkişiye hesaplattırılarak, buna 24 ay eklenmeli ve böylece teslim tarihi bulunmalıdır. Sözleşmenin yapıldığı 4.11.1991 tarihinden, az yukarıdaki araştırmaya göre bulunacak teslim tarihine kadar, inşaatın yapıldığı yıllar itibariyle, serbest piyasa rayici üzerinden toplam maliyet bedeli ( kar hariç ), eskale edilmeden, hesaplanmalı ve sözleşme uyarınca yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin, inşaatın bitim tarihindeki serbest piyasa satış bedelinden, tüm maliyet bedeli düşülerek, yüklenicinin net karı bulunmalıdır. Bulunacak bu olumlu zarar ( positive interesse ) kapsamındaki net kara, yüklenicinin tümü inşaat nedeniyle yaptığı ve de kanıtladığı giderler, başka bir anlatımla olumsuz zararı ( negative interesse ) - yine eskale edilmeden eklenerek, bulunacak toplam miktara, 18.1.1995 talep tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki reeskont faiziyle birlikte, baligan mabelağ zarar olarak hükmedilmelidir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 24.07.2017 Tarihli 2016/5623 Esas 2017/1726 Karar sayılı kararı; Özü: Sözleşme, davalı iş sahibinin kusuru ile feshedilmiş olduğundan yüklenicinin kâr kaybı “kesinti yöntemine” göre hesaplanmalıdır. “…Sözleşme, mahkemenin kabulü ve Dairemizin bozma ilâmında da benimsendiği üzere davalı iş sahibinin kusuru ile feshedilmiş olup fesih 21.04.2010 tarihlidir. Dairemizin bozma ilâmında da benimsenin 818 Sayılı BK'nın 356/1. maddesi yollaması ile aynı Kanun'un 325. maddesinde düzenlenen kesinti yöntemine göre yapılacak kâr kaybı hesabında yapılamayan kısmın bedeli sözleşmenin fesih tarihi itibarıyla belirlendikten ve bu bedelden yüklenicinin işi tamamen ya da kısmen tamamlamasa bile sağladığı tasarruf düşüldükten sonra başka bir iş yapmışsa bu işten elde ettiği kâr ya da bu süre içinde başka bir iş yapmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği kâr miktarı sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar değil fesih tarihinden işin yapılmayan kısmının tamamlanacağı süreye kadar olan zaman süresi ile sınırlı olarak hesaplanıp, saptanan bedelden çıkarılması gerekir. …Bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulundan yüklenicinin fesihten sonra kalan işlerin normal koşullarda tamamlanacağı süre zarfında başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarı gerekçeli, denetime açık ve hakkaniyete uygun olarak hesaplattırılıp bulunacak bu rakama bozmadan önce alınan raporda hesaplanan yüklenicinin işin kısmen tamamlanması sebebiyle tasarruf ettiği miktar da eklenip yine işin yapılamayan kısmının sözleşmenin fesih tarihi itibariyle belirlenen bedelden düşüldükten sonra sadece kâr kaybı alacağına hükmedilmesi, personel, genel gider ve masraflar ile ilgili talebin reddine karar verilmesi yerine eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 08.11.2013 Tarihli 2013/3686 Esas 2013/6945 Karar sayılı kararında; “…Bu yönteme göre, mahkemece, öncelikle sözleşmeye göre inşaatın teslim tarihi bulunduktan sonra sözleşmenin yapıldığı tarihten, bulunan bu teslim tarihine kadar, inşaatın yapıldığı yıllar itibariyle serbest piyasa rayici üzerinden toplam maliyet bedelinin (kâr hariç) eskale edilmeden hesaplanması ve sözleşme uyarınca yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin, inşaatın bitim tarihindeki serbest piyasa satış bedelinden işi tamamen yapıp bitirmemesi nedeniyle tasarruf ettiği (malzeme, işçilik, sigorta, vergi, vs. gibi) giderler ile yüklenicinin boşta kaldığı süre içinde başka bir işten sağladığı veya sağlamaktan kasten kaçındığı kazanç miktarının düşülmesi ve bulunacak bu miktara hükmedilmesi gerekir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
SONUÇ OLARAK; İki tarafa borç yükleyen inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin keyfi olarak sözleşmeden dönmesi halinde, TBK’nın 484.maddesi gündeme gelir. Bu hüküm gereğince keyfi olarak sözleşmeden dönen iş sahibinin, yüklenicinin tüm zararlarını karşılaması gerekir. Öğretide arsa sahibinin, sözleşmeden döndüğünde keyfi olarak döndüğü karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini ispat yükü ise arsa sahibine aittir. Bu kapsamda inşaat sözleşmelerinde yükleniciler, arsa sahibinin temerrüdü halinde, menfi-müspet tüm zararlarını talep edebilir. Örneğin, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici kendisine kalan bağımsız bölümlerin devredilememesi üzerine bankalardan kredi kullandığını ve faiz-komisyon ödemek zorunda kaldığını; tapu veremediğinden alıcılara rayiç bedelin altında satış yaptığını, iskan ruhsatının geç alınması nedeniyle fazla ödemede bulunduğunu; diğer yatırımlarını yapamadığından kar mahrumiyetine uğradığını; arsa payı tapusunun geç intikali nedeniyle işin gecikmesinden kaynaklanan maliyet artışlarından dolayı zarara uğradığını; toplu şekilde bağımsız bölüm almak isteyen bir müşterinin talebinin karşılanmaması nedeniyle zarar gördüğünü belirterek talepte bulunabilir. Yargıtay uygulamasında da benzer yönde görüş mevcuttur.
