5271 Sayılı kanunun  188/3 maddesi; Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, 10 yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı öngürülmektedir. Bu madde kapsamında öngörülen suç seçimli hareketli suçtur. Buna göre uyuşturucu maddeyi satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran hareketlerin sadece birinin yapılmış olması söz konusu suçu oluşturacaktır.

 Arama koruma tedbiri uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu bakımından oldukça önemli bir koruma tedbiridir. Suçun konusunu oluşturan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilip hükme esas alınması bakımından arama tedbiri ile ilgili hükümlerin uygulanması zorunludur.  Uygulamada en çok karşılaşılan durumlardan biri arama kararının olmaması veya ilgili hükümlere  uygun olmaması şeklindedir. Böyle  bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Herhangi bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olup yapılan arama faaliyeti sonucunda suçun maddi konusu oluşturan uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemler ile elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.

Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 2015/14678 E, 2016/809 K, 16.2.2016 Tarihli ilamında, “Kanuna uygun bir şekilde “adli arama kararı” alınmadan elde edilen uyuşturucu madde, ikrar bulunsa bile hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacaktır.” denilmiştir.

Yargıtay 10. CD., 12.1.2021 T., 2019/2680 E., 2021/226 sayılı kararında; “Dava dosyası içeriğine göre, sanık hakkında şüpheyi gösteren somut olgular belirtilmeden herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da  suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.” denilmiştir.

Adli arama kararının koşulları oluşması halinde önleme arama kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır.

Yargıtay 10. CD., 10.3.2020 T., 2015/4430 E., 2020/1717 sayılı kararında; “Olay, fiziki takip, yakalama, tespit ve el koyma tutanağı içeriğine göre; açık kimlik bilgileri tespit edilen sanıkların Diyarbakır ilinden temin ettikleri yüklü miktardaki esrarı... ve ...plakalı araçlar ile öncülü artçılı olarak ... ili üzerinden batı illerine sevk edeceklerinin tespit edildiği, araçların ilk görüldükleri yerden yaklaşık 40 dakika takip edilerek kolluk görevlilerince sanıkların yönetimindeki araçların durdurulduğu, 31/01/2014 tarihinde alınan önleme arama kararına dayanılarak ...plakalı araçta yapılan arama sonucu arka koltuğun üzerindeki poşetlerde suç konusu esrarın ele geçirildiği, şüphelilerin açık kimlikleri, nakil edecekleri araç bilgileri, güzergahı ve suçun işleneceği tarih belli olan olayda önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, olayla ilgili adli arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hukuka aykırı aramaya dayanılarak hüküm kurulması,”

Yargıtay kararlarına bakıldığında özellikle adli aramayı düzenleyen CMK’nın 116. 117 ve 119. Maddelerinin koşulları oluşmasına karşın adli arama kararı alınmadan önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramayı hukuka aykırı bulmaktadır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2017/5993 E., 2021/4432 sayılı ilamında; “ Somut olaya göre, hakkında iletişimin dinlenmesi kararı verilen sanığın, kullanıcı şahıslarla buluşacağının tespit edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, sanığın kullanıcıların aracına bindiği ve araç durdurularak yapılan aramada sanığın kasketinin içinde suç konusu uyuşturucu madde bulunduğu anlaşıldığından, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, önleme araması karar ile yapılan arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden ve hükme esas alınamayacağından”

Arama tanıklarından bir kişinin eksik olması aramayı hukuka aykırı hale getirir.

Yargıtay 20. CD., 30.6.2020 T., 2018/5887 E., 2020/3545 sayılı kararında; “CMK' nın 119. maddenin 4. fıkrasında, "Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her tülü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,”

Kolluğun yoklama yetkisini aşacak şekilde arama yapılması ve somut durumda herhangi bir arama kararı veya arama emri olmadan yapılan arama  hukuka aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/569 E. 2018/376K.  Sayılı ilamında; “PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla ölçülü olacak şekilde yoklama suretiyle kontrol yapıldığında, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın görevlilerce bırakıldığı, ardından görevlilerin tekrar yanlarına çağırdıkları sanığın üzerindeki montun astarının iç kısmında yaptıkları detaylı aramada astar ile deri arasında bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri, yaptıkları ilk kontrolde herhangi bir suç unsuru ile karşılaşmayan ve bu bağlamda yetkileri kapsamında bulunan önleyici nitelikteki işlemlerini tamamlayıp sanığı serbest  bırakan görevlilerin, yeniden müdahale etmelerini gerektirir makul bir sebebin bulunmadığı aşamada sanığı tekrar yanlarına çağırarak, montun astar iç kısmında yaptıkları detaylı arama sonucu suçun deliline ulaşıp elkoymalarının, PVSK’nın 4/A maddesi anlamında gerçekleştirilen önleyici bir tedbir, diğer bir anlatımla arama işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan yoklama biçiminde değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracağı”

Rızaya dayalı olması halinde dahi arama kararı olmadan konutta yapılan arama hukuka aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/851E., 2018/619 K. Sayılı ilamında; “Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına….göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır”

Sonuç olarak yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.1

Av. Gülistan ZENCİR

------------

1Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı - Karar : 2016/83