Kararda özetle; Yerel Mahkemece, CMK m.135/6’da (şimdi 7. fıkrada) sayılan suçlar arasında bulunan bir fiille ilgili alınan iletişimin denetlenmesi kararının uygulanması sırasında, bu kararda yer almayan ve hatta CMK m.135/6’da da bulunmayan suç yönünden şüpheli veya sanıktan elde edilen haberleşme kayıtları aleyhe delil olarak kullanılıp mahkumiyete esas alınmıştır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, şüpheli veya sanık hakkında CMK m.135 kapsamında verilen iletişimin denetlenmesi kararının, yalnızca bu kararın dayanağı olan ve CMK m.135/6’da sayılan suçlar bakımından uygulanabileceğini kabul ederek, bu kararın uygulanması sırasında CMK m.135’de yer alan bir başka suçla ilgili ulaşılan konuşma kaydı veya delilin CMK m.138/2’ye göre değerlendirilmesi gerektiğini, ilk karardan hareketle karara konu olmayan ve tesadüfen elde edilen delil vasıtasıyla ulaşılan, bu aşamaya kadar soruşturmaya konu edilmemiş suçtan dolayı şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenmesine devam edilemeyeceğini, bu yeni suçun CMK m.135/6’da tanımlanan suçlardan olmasının da bir fark oluşturmayacağını, tesadüfen elde edilen kaydın delil olarak muhafaza altına alınarak, cumhuriyet savcısı tarafından yeni soruşturmaya konu edilip, CMK m.135’e göre şartların varlığı halinde ayrı bir iletişimin denetlenmesi talebinin varlığını, bu talebin hakim incelemesinden geçmesi gerektiğini, aksi halde ulaşılan yeni suç yönünden iletişim kayıtlarının kullanılamayacağını ve hukuka aykırı sayılacağını, CMK m.135/6’da sayılan suçlar arasında bulunmayan yeni suç yönünden tesadüfen elde edilen delilin kabul edilemeyeceğini, yargılamada şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılmayacağını ifade etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, iletişimin denetlenmesi kararı kapsamında yer almayan suçlarla ilgili tesadüfen elde edilen delillerin, yeni iletişimin denetlenmesi kararı olmaksızın “hukuka uygun delil” niteliğinde kullanılmasının yanında, bu konuda iddiaya konu yeni suçun CMK m.135/6’da tanımlanan katalog kapsamında yer alıp almamasının da önem taşımayacağına, bu iletişim kayıtlarının da yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre, yargılama konusu eylemin açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğe ulaşılabilmesi amacına uygun her araç delil olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılma yasağına gereğinden fazla değer vermemek gerekir. Çünkü delil hangi şekilde elde edilirse edilsin, eğer maddi hakikate ulaşmaya yardımcı olabilme gücüne sahipse, o delile kutsiyet atfetmek ve hukuka aykırılığını görmezden gelmek gerekebilir. “Hukuk devleti” ilkesine ters düşen bu anlayış, kamu yararının gözetilmesi ve maddi hakikate ulaşılması gibi gerekçelere sığınılmak suretiyle haklı ve meşru gösterilmeye çalışılmaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulu, delil elde etme ve delil değerlendirme yasakları gibi kabulü mümkün olmayan bir ayrıştırmaya giderek, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkını hatırlatılmamasını delil elde etme yasağı, buna karşılık iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen kaydın CMK m.135/6’da sayılan suçlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturmasında kullanılmamasını delil değerlendirilmesi yasağı olarak nitelendirmiştir.
Kurul, yargılamada kullanılacak tüm delillerin yasal yöntemlere uygun olarak elde edilmesi gerektiğine de işaret etmekle birlikte, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel olmaması gerektiğini kabul etmiştir. Kurula göre bunun aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırılıkların ortaya çıkmasına, “adalet” ve “eşitlik” ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek ağır sonuçlara sebebiyet verecektir. Bu düşünceden hareketle Kurul, sanığın temel hak ve hürriyetlerini ihlal etmeksizin elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasına karar vermiştir. Neyin önemli, neyin önemsiz, hangi durumda sanığın temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, basit şekli aykırılıkların ne şekilde tespit edileceği hususlarında somut ölçütler öngörmeyen, net bir şekilde Anayasaya ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırı davranan Kurul kararında, kanun koyucunun önüne geçen bu kararını hukuki olmayan faydacı ve paternalist görüşle açıklamayı tercih ederek, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına dair görüşün gerekçeleri ile doktrinde savunucularına yer vermekten özellikle kaçınmıştır.
Türk Hukuku’nu yakından ilgilendiren içtihatlara imza atması gereken Kurul, tartışmalı (bizce tartışmasız) bir konuda oyçokluğu ile karar verirken, elbette konunun bilimsel tartışmaları ile Yargıtay’ın emsal kararlarında şekillenen sonuçlarına da gerekçeli kararında ayrıntılı olarak yer vermeli, bu görüş ve kararları değerlendirmeye açmalı ve hukuki dayanaklarla cevaplandırmalı idi. Ancak Kurul, bu yöntemi izlemeyip, sadece kararın bir yerinde “basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte” ibaresini kullanmayı yeterli görmüştür. Oysa Kurul kararında, aksi görüşte olan fikri isimlendirip, bu görüşün dayanaklarına yer vermeyi ihmal etmemiştir. Kanaatimizce aynı özen, Kurulun oyçokluğu ile aldığı görüşe katılmayan düşünce konusunda da izlenmeli idi.
Kurulun kararına dayanak aldığı ve Türkiye Cumhuriyeti hakkında verilmeyip, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin İngiltere’ye karşı yapılan bireysel başvurularla ilgili eski kararlarının bağlayıcı olmadığı, bu kararın hukuka aykırı deliller konusunda Türk Hukuku’nda mevcut kurallar açısından verilmediği, bundan başka İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin iç hukukta geçerli usul kurallarına doğrudan müdahale edemeyeceği, insan hak ve hürriyetleri lehine olan usul kurallarını tartışmaya açamayacağı, Anayasa m.90/5’in de bu düşünceyi desteklediği ve Mahkemenin hukuka aykırı delillerle ilgili kararının kendi iç uygulamasını gösterdiği dikkate alınmalıdır.
CMK m.138/2’yi dayanak alan Ceza Genel Kurulu; iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat CMK m.135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delile ulaşıldığında, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin yeni suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılmasının mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Kurula göre, aksi düşüncenin kabulü halinde özellikle örgütlü suçluluk önlenemeyecek ve bu konuda caydırıcılık sağlanamayacaktır. Yine Kurula göre, kanun koyucu tarafından iletişimin denetlenmesi sırasında bir başka suçla ilgili elde edilen kayıt ve delillerin yargılamada kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Kurula göre, sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesi ile yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti sırasında iletişimin denetlenmesi kararı üzerine elde edilen delillerin Yerel Mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticaretinden kurulan hükümlere esas alınmasının yanında, bu amaçla kurulan örgütün faaliyeti doğrultusunda işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen TCK m.188/5’in uygulanması ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma yönü ile de bu delillerin kullanılması hukuka uygundur. Hatta Kurula göre, uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan iletişimin denetlenmesi ile elde edilen kayıt ve delillerin suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kullanılması mümkün olup, bu örgüte üye olanlar hakkında kullanılamayacağı ileri sürülse de, elde edilen delillerin nitelik değiştirme ihtimali bulunan suçlar yönünden kullanılmasında sakınca olmayıp, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu tespitini ancak yargılama sonucunda ulaşılabileceğinden, bu delillerin örgüte üye olma suçundan kurulan hükme esas alınamayacağı görüşünü benimsemiştir. Bu noktada Kurul, baştan itibaren başka delillerle suç örgütü üyeliği suçlamasının yapıldığı durumla sınırlı olmak üzere, iletişimin denetlenmesinden elde edilen kayıt ve delillerin kullanılamayacağını, bu durumun tereddütlü olup, sanığın örgüt kurucusu veya yöneticisi mi ya da üyesi mi olduğunun baştan anlaşılamadığı ve netleştirilemediği durumda, yargılama sonunda sanığın suç örgütü üyesi olduğuna karar verilse bile iletişimin denetlenmesi kararlarının kullanılabileceğini savunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, hukuka aykırı deliller ve iletişimin denetlenmesi ile ilgili verdiği karara katılmamaktayız. Hukuka aykırı deliller, yani her ne şekilde olursa olsun hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller, Anayasa m.2, 13, 22, 38, 138 ve CMK m.206, 217, 230 ve henüz yürürlüğe girmese de 289 uyarınca yargılamalarda kullanılamazlar. Bunun yegane istisnası, kamu otoritesinin hatasından aleyhine sonuç çıkarılmaması gereken sanığın lehine olan hukuka aykırı delilin kullanılabilmesidir. Bunun dışında, Türk Hukuku’nda geçerli olan hiçbir yasal düzenlemede hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılabileceği ve sanığın mahkumiyetine dayanak alınabileceği hükmü öngörülmemiştir. Hangi gerekçe olursa olsun, sübjektif ölçütler kullanılmak suretiyle hukuka aykırı delillere hayat hakkı tanınması doğru değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hukuka aykırı delillerin değeri ile ilgili hükümlere dahi atıf yapmaksızın, normlar hiyerarşisinin tepesinde yer alan Anayasanın konu ile ilgili birkaç hükmüne değinmeyi yeterli görmekteyiz.
Anayasa m.2’ye göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Anayasa m.38/6’ya göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Anayasa m.138/1’de ise hakimlerin, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ifade edilmiştir. Bu hükümler, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunda sözün bittiği yerdir. Anayasa m.38/6, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kullandığı gerekçeye ve sübjektif ölçütlere yer vermeksizin, net bir şekilde hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını yasaklamıştır. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın üstünde değildir. Anayasa m.11/1’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Anayasa değiştirilmediği müddetçe kamu yararı dahil hiçbir gerekçe, hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılmasının dayanağı olamaz.
CMK m.206/2-a ve 217/2’ye göre, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerm duruşmada tartışmaya açılabilir ve yüklenen suç, yalnızca hukuka uygun şekilde elde edilen delillerle ispat edilebilir. Büyüklüğüne ve küçüklüğüne, önemli olup olmadığına bakılmaksızın hukuka aykırı olduğu tespit edilen deliller reddedilmelidir. Kanun koyucu her iki hükümde de, herhangi bir istisnaya yer vermeksizin emredici mahiyette hukuka uygun delillerin duruşmada tartışılabileceğini ve yüklenen suçun ispatlanabileceğini öngörmüştür.
CMK m.138’de, “tesadüfen elde edilen deliller” müessesesi düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”.
138. maddenin ikinci fıkrasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan, ancak 135. maddede sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delile tesadüfen ulaşıldığında, bu delilin muhafaza altına alınmak suretiyle cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu hüküm, katalog kapsamına giren suçla ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yine katalog kapsamında yer alan bir başka suçun işlendiğine dair tesadüfen ulaşılan bilgi ve delilin dışında, mevcut iletişimin denetlenmesi kararında hareketle yeni suçla ilgili dinlemeye ve delil toplanmaya devam edilebileceği yorum ve uygulamasına elverişli değildir. Kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorum ve uygulamaların dayanağı yasa olmadıkça, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi mümkün değildir. Bu esas, Anayasa m.13’de tartışmasız şekilde ortaya koyulmuştur. Bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen bir delilin, bu denetimle ilgili karar kapsamına girmeyen suç yönünden delil olarak kullanılmasını yasaklayan yasal düzenleme olmadığına dair gerekçeye iştirak edilemez. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi, kişi hak ve hürriyetlerini sınırlama getirilen düzenlemelerin açıkça yasa ile tanımlanmasını emreder. Bunun aksine, kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren uygulamayı önleyen yasa hükmü olmadığı gerekçesinin kabulü ve hatta tartışmaya açılabilmesi dahi abesle iştigaldir.
CMK m.138/2’de, tesadüfen elde edilen kayıt ve delilin koruma altına alınıp durumun cumhuriyet savcısına bildirilmesi öngörülmekle, basit veya yeterli şüpheye dayalı yeni bir soruşturmanın açılması gündeme gelecektir. Bu soruşturma, yürüyen soruşturma ile ilgisi olması halinde aynı soruşturma dosyası kapsamına alınabileceği gibi, ilginin kurulamadığı vaziyette ayrı dosya üzerinden de başlayabilecektir. Yeni suçun yürüyen soruşturma ile ilgisinin olması, o suçla ilgili toplanacak deliller yönünden ayrı koruma tedbirleri kararı alınmasının zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu nedenle, yeni suç bakımından delil toplama gerekliliğinden hareketle kişi hak ve hürriyetlerini getirilecek kısıtlamalar hakkında hakim kararına ve dolayısıyla hukukilik denetimine ihtiyaç olacağı tartışmasızdır.
CMK m.135/1 ve eski altı, yeni yedinci fıkraları incelediğimizde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi şartlarının her suç için ayrı değerlendirilip hukukilik denetiminden geçirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Bu itibarla, CMK m.138/2’ye dayanak alınıp, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmeyen suçu kapsayacak şekilde genelleştirme yapılarak, mevcut iletişimin denetlenmesi kararının uygulanması, sürekli olacak şekilde bu yolla veri ve delil toplanması hukuka aykırıdır. CMK m.138/2, muhafaza altına alınan kaydın tesadüfen elde edilen delil sayılacağını, bu delilin muhafaza altına alınıp cumhuriyet savcısına gönderileceğini, bu delili değerlendiren cumhuriyet savcısının ilgisine göre yeni soruşturma açabileceğini veya yürüyen soruşturmaya bu yeni suçu dahil edebileceğini, yasal şartları mevcutsa yeni iletişimin denetlenmesinin gündeme gelebileceğini ortaya koymaktadır.
Belirtmeliyiz ki, soruşturma aşamasında CMK m.135’de sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesi ile alınan iletişimin denetlenmesi kararının kapsamına girmediği anlaşılan suç yönünden iletişimin denetlenmesi (dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi) yoluyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılması doğru değildir. Çünkü iletişimin denetlenmesi kararının hukukiliği, CMK m.135’de sayılan suçlardan en az birisinin varlığına bağlıdır. Bu varlığın ortadan kalktığı, iddiaya konu suçun bir başka suça dönüşüp katalog kapsamından çıkıldığı durumunda, değişen suç yönünden iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen veri ve delillerin kullanılması kabul edilemez. Çünkü CMK m.135 ila 138’de, suç değişimine bağlı olarak iletişimin denetlenmesinden elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp yargılamada kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasa m.13’e göre, kanunla koyulmuş açık hüküm olmadıkça kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilemez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararına belki bir yönü ile katılmak mümkündür. TCK m.188/5’de, uyuşturucu madde ticaretinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. 188. maddede geçen “örgüt” kavramı bağımsız bir suçu ortaya koymamaktadır. Bir başka ifadeyle, TCK m.220’de tanımlanan suç örgütü kurmak, yönetmek ve bu örgütün üyesi olmak bağımsız suç tiplerini ifade etmektedir. TCK m.188/5’de yer alan “örgüt” kavramı, temel suç olan uyuşturucu madde ticaretine bağlı bir ceza artırımı özelliği taşımaktadır. Bu nedenle, uyuşturucu madde ticareti kapsamında yapılan iletişimin denetlenmesinden elde edilen kayıt ve delillerin TCK m.188/5’de öngörülen artırımın dayanağı olarak kullanılması mümkündür. Haberleşme hürriyetine yasal dayanağı aşacak şekilde sınırlama getiren bu düşünce dahi, kişi hak ve hürriyetleri açısından tehlikeli bir yol açtığından ve CMK m.135’e aykırı olduğundan bahisle eleştiriye açıktır. Burada getirilecek yegane savunma, TCK m.188/5’de öngörülen ağırlaştırıcı sebebin ana suça bağlılığı ve bu suçtan da iletişimin denetlenmesi kararının alınmasıdır.
Ancak bundan ötesi, yani bu veri ve delillerin, bir başka özel suç tipi tanımlayan TCK m.220’de öngörülen suçlar bakımından kullanılması mümkün değildir. İşte Yargıtay Ceza Genel Kurulu’ndan ayrıldığımız esas nokta buradadır. CMK m.138/2, Anayasa m.22’nin güvencesinde olan haberleşme hürriyetine sınırlama getirdiği için, kıyas ve genişletici yorum metod yorumlarına başvurulmaksızın tatbik edilmeli, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması bakımından Anayasa m.13’ün çizdiği sınırın dışına çıkılmamalıdır. Belirtmeliyiz ki, hiçbir gerekçe, genelleme, “suç örgütü kurmak” olarak adlandırılan bağımsız suç tipi, birden fazla suç arasında varlığı ileri sürülen irtibat, bir suç yönünden alınan iletişimin denetlenmesi kararının, o kararın uygulandığı ve uzatıldığı her durumda ulaşılan yeni suçlar yönünden mevcut iletişimin denetlenmesi kararına bağlı iletişimin denetlenmesini ve bu yolla elde edilen veriler ile delilleri hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Adli makam, CMK m.138/2 kapsamında ortaya çıkan yeni suç yönünden CMK m.135’in öngördüğü şartları dikkate almak suretiyle iletişimin denetlenmesi yönünde talepte bulunmalı ve bu talep hukukilik denetiminden geçirilmelidir. Aksi halde, soruşturma veya kovuşturma aşamasında alınan her dinleme kararı “torba karar” nitelendirmesi ile başka suçların takibi vasıtası haline dönüştürülebilir.
Örneğin, kanıtlanması bakımından öncül suça ihtiyaç duyulan kara para aklama suçunda, bu suçun ileride işleneceğini iddia edip, bu suça kaynak olabilecek suçların da CMK m.135/6’da (yeni 7. fıkrada) olup olmadıklarına bakılmaksızın telefonların dinlenmesine dahil etmek mümkün hale gelebilir ki, bu tür bir anlayış CMK m.135’de öngörülen katalog suç uygulamasını bertaraf etmek, yani fiilen dolanmak anlamına gelir.
Sonuç olarak; Anayasa m.38/6 bu derece net ve tartışmasız şekilde yürürlükte kaldığı sürece hiç kimse, hukuka aykırı delillere kutsiyet atfedemez, hangi maksatla olursa olsun hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasının hukukiliği ve hatta meşruluğunu savunamaz. Hukuka aykırı delilleri sempatik gerekçelerle yargılamada kullanmaya izin vermek, kamu otoritesinin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle delil toplama yetkisinin meşruluğunu onaylamak anlamına gelir. Bu onayın sınırı yoktur. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tartışmasız hükümlerine aykırı olacak şekilde, yasal dayanaktan ve hukuki meşruiyetten yoksun yol ve yöntemlerle elde edilen delillere yaşama hakkı tanınamaz.
CMK m.135 ila 138 de, haberleşme hürriyetine sınırlama getirmesi bakımından Anayasa m.13 dikkate alınmak suretiyle uygulanmalıdır. Amaç; maddi hakikate ve adalete ulaşmak olsa bile, “hukuk devleti” ilkesi ile bu ilkenin kişi hak ve hürriyetlerini koruyan yansımaları gözardı edilmemelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, konuyu sadece CMK m.135 ila 138 açısından da incelememiş, kararının önemli bir kısmında hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillere geçerlilik kazandırma kaygısına girmiştir. Kanaatimizce Kurulun yapmak istediği, Anayasanın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık hükümlerine rağmen, kulağa hoş gelen sözlerle hukuka aykırı delillerin yargılama dışı bırakılmamasını sağlamaktır. Kişi hak ve hürriyetleri açısından son derece tehlikeli, kişi hak ve hürriyetlerini kamu otoritesi lehine kısıtlamaya elverişli bu düşüncenin savunulması ve hak savunucusu konumunu taşıyan yargı makamının zayıf ve korumasız birey aleyhine yorum yapıp, hak ve özgürlükler alanını daraltması kabul edilemez.
Ayrıca, 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan açık hüküm karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun hala bazı karar ve sübjektif düşüncelere atıf yaparak, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorum yapmasını anlayabilmek mümkün değildir. Türkiye Cumhuriyeti’nin bu tür yorumlara ihtiyacı olduğu, Anayasada hüküm olsa bile henüz Türk Hukuku’nun hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması yasağına hazır olmadığı gibi garip bir savunma da, herhalde hukuki gerekçelerle açıklanamaz. Bundan öte gerekçeler ise, elbette biz hukukçuları bağlamaz.
Netice itibariyle; olan ve olması gereken hukuk vardır. Olan, yani yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kamu yararını, maddi hakikati ve adaleti gözettiğini söylediği yorum ve uygulamasına katılmak mümkün değildir.
