22.07.1966 tarihinden bu tarafa yürürlükte olan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu, 18.06.2020 tarihinde yürürlüğü giren 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 7245 sayılı Kanunun muhtelif hükümlerine Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri tarafından açılan iptal davası sonucunda hukukilik denetimi yapan Anayasa Mahkemesi; yazımıza konu “Önleyici ve koruyucu görev ve yetkiler” başlıklı 6. maddenin 1. fıkrasının (b), (ç) ve (g) bentleri ile “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddesinin 6. fıkrasını son cümlesi hariç, 22.03.2023 karar tarihli, 2020/59 E. ve 2023/53 K. sayılı kararı ile iptal etti.
İptal edilen hükümler:
7245 sayılı Kanun m.6/1-b: “Görev bölgeleri içinde bulunan konut, iş yeri ve araçlar gibi malların korunmasında sahipleri tarafından noksan alınan tedbirleri tamamlattırmak,”
7245 sayılı Kanun m.6/1-ç: “Kamu düzenini bozacak mahiyetteki gösteri, yürüyüş ve karışıklıkların önlenmesi amacıyla genel kolluk kuvvetleri gelinceye kadar önleyici tedbirleri almak,”
7245 sayılı Kanun m.6/1-g: “Halkın sükun ve istirahatini bozanları ve başkalarını rahatsız edenleri engellemek,”
7245 sayılı Kanun m.7/6: “Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabilir (…)”
İptal edilen bu hükümler yerine 30.11.2024 tarihinde yürürlüğe giren yeni hükümler:
7245 sayılı Kanunun 6/1-b, ç, g hükümleri iptal edilmekle, üç bendi iki bentte düzenlemek suretiyle 7535 sayılı Kanunun 43. maddesi tarafından m.6/1-b, g hükümleri öngörülmüştür.
“b) Görev bölgeleri içerisinde bulunan konut, işyeri veya araçların güvenliğini temin edecek tedbirleri almak,”
“g) Görev saatleri içinde görevlendirildikleri bölgede tespit ettikleri kabahat fiillerini önlemek ve genel kolluğa bildirmek,”
7245 sayılı Kanun yeni m.7/6 tarafından, 6. fıkrada iptal edilmeyen son cümleyi de kapsayacak şekilde yeni düzenlemeye gidilmiştir: “Çarşı ve mahalle bekçisi durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da kendisinin veya başkasının yaşamını tehlikeye sokabilecek bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkasına zarar verilmesini önlemek amacıyla kişiler üzerinde yoklama suretiyle el ile dıştan kontrol yapabilir. Araçlarda ise aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümlerini kontrol edebilir. Bu amaçla üst ve araç araması yapılamaz, kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.”
Buna göre;
1- Önleyici ve Koruyucu Tedbirler Kapsamında Yeni m.6/1-b: Anayasa Mahkemesi; 7245 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendini, “belirlilik” ilkesini ihlal ettiği, hukuk devletinde kişiler ve idare için kanuni düzenlemelerin açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasının, kamu otoritesinin keyfi iş ve işlemlerine karşı koruyucu önlemler içermesi gerekliliğinin hukuki güvenliği de sağlayacağı, dava konusu kuralda bekçilerin önleyici ve koruyucu görev ve yetkileri kapsamında konut, işyeri ve araçların sahiplerinin noksan aldıkları tedbirlerin neler olduğu açıklanmadığı gibi, bu tedbirlerin tamamlattırılmasından ne anlaşılması gerektiği, bu yetkinin kapsam ve sınırları ile nasıl gerçekleştirileceği de belirli olmadığından, Anayasa m.2’ye aykırı bularak iptal etmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz yeni düzenlemede; Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin dikkate alındığı, belirtilen yerlerin sahipleri tarafından noksan alınan tedbirlerin tamamlattırılması kuralından vazgeçildiği, bunun yerine tüm yükümlülüğün bekçilerin üstüne bırakıldığı, her ne kadar ilk aşamada yine “belirlilik” ilkesinin ihlal edildiği düşünülse bile, görev ve yetki tanımı sınırlamasının yapıldığı, bu kapsamda çarşı ve mahalle bekçileri tarafından gerekli tedbirlerin alınmasının anlaşılmasının gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Yeni düzenlenen hükümden; çarşı ve mahalle bekçilerinin kişileri rahatsız edecek şekilde arama, muhafaza altına alma, elkoyma, görev bölgeleri içinde bulunan yerlerle ilgili bazı yükümlülüklerin ilgili kişiler tarafından alınmasını emretme, bunu takip edip gözetme gibi yetkilerin varlığı sonucuna gidilemez, çünkü yeni hüküm bu konuda genel bir kapsayıcılık içerse de, lafzında ve ruhunda çarşı ve mahalle bekçilerine yüklenen görevlerin ve bu görevlerden kaynaklana yetkilerin dışına çıkmamaktadır.
2- Önleyici ve Koruyucu Tedbirler Kapsamında Yeni m.6/1-g: Kanun koyucunun yeni düzenlemede; Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği 7245 sayılı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendini yeniden düzenlemediği, bunun yerine iptal edilen (g) bendinin yerine bir hüküm getirdiği, bu hükümde “Görev saatleri içinde görevlendirildikleri bölgede tespit ettikleri kabahat fiillerini önlemek ve genel kolluğa bildirmek,” kuralına yer verdiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin, iptalden önce yürürlükte olan (g) bendinde yer alan “Halkın sükun ve istirahatini bozanları ve başkalarını rahatsız edenleri engellemek,” hükmünde; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında incelediği, bu hükümde öngörülen sınırlamanın “kanunilik” şartını sağlayıp sağlamadığına baktığı, halkın sükun ve istirahatini bozmak, başkasını rahatsız etmek fiillerinin kabahat mi olarak değerlendireceği, engellemenin kapsamı, hangi yetkileri içerdiği ve sınırları konusunda bir belirlemenin bulunmadığı, engelleme yetkisinin, uyarma yetkisini aşması, temel hak ve hürriyetlere müdahale boyutuna ulaşmasının da mümkün olabileceği, hükümde bir açıklığın bulunmadığı, dolayısıyla kuralın, gerek bekçiler ve gerekse kişiler bakımından herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde uygulanabilir ve anlaşılabilir nitelikte olmadığı, bu vaziyette kişinin maddi ve manevi varlığının koruması ve geliştirmesi hakkına yönelik sınırlamanın “kanunilik” şartını sağlamadığı, bu sebeple kuralın Anayasanın 13. ve 17. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptal ettiği görülmektedir.
Yeni hükümde; çarşı ve mahalle bekçilerinin görev saatleri içinde, görevlendirdikleri bölgede tespit ettikleri kabahat fiillerini önlemek ve genel kolluğa bildirmekle görevli ve yetkili kılındıkları, ancak burada geçen engellemek kavramı yerine geçen önlemek kavramıyla Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin karşılandığının söylenemeyeceği, bizce halkın sükun ve istirahatini bozanları ve başkasını rahatsız edenleri engellemek yetkisinin esasen çarşı ve mahalle bekçilerinde olmasının gerektiği, ancak Anayasa Mahkemesi kuralı yukarıda belirttiğimiz sebep ve gerekçe ile iptal ettiğinden, bu andan itibaren yeni kuralın tercih edildiği, bizce çarşı ve mahalle bekçilerine görev saatleri içinde görevlendirildikleri bölgede tespit ettikleri suçları önlemek ve genel kolluğa bildirmek yetkisinin daha kapsayıcı ve koruyucu olacağı, çünkü kabahatlerin 5326 sayılı Kanunda ve sair kanunlarda düzenlendiği, suç kavramının ise daha geniş olduğu, sadece tespit edilen kabahatlerin değil, suçların da önlenmesi gerektiği, esasen bunun meşru savunma kapsamına da girdiği, yine çarşı ve mahalle bekçilerin bakımından görevin ifası adlı bir diğer hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilebileceği izahtan varestedir.
3- Elle Kontrol ve Arama Tedbiri Bakımından Yeni m.7/6: Anayasa Mahkemesi’nin; m.7/6’nın ilk halini, kuralın Anayasanın 20. maddesi ile güvence altında bulunan kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getirdiğinden, Yüksek Mahkemenin, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 56/B maddesinde yer alan askeri mahallere giriş ve çıkışın usulünü düzenleyen hükme göre, özel kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, asker kişiler dahil askeri mahallere girmek ve çıkmak isteyenlerin duyarlı kapılardan geçmek zorunda olduğu, bu kişilerin üstlerinin duyarlı kapının ikaz vermesi halinde metal dedektörle kontrol edileceği, eşyanın teknik cihazlardan ve güvenlik sistemlerinden geçebileceği, aracının teknik cihazlarla, gerektiğinde de elle kontrol edileceğini düzenleyen hükmünü, 30.06.2022 karar tarihli, 2018/137 E. ve 2022/86 K. sayılı kararda iptal ettiği, gerekçe olarak da bu kararın 84 ve 85. paragraflarında, elle kontrolün aramaya dönüşmemesi gerektiği dikkate alındığında, bu konuda yapılacak düzenlemelerin, “hukuki öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ilkeleri çerçevesinde elle kontrol (yoklama, sıvazlama, elle tarama) ve arama sırasında sınırı ortaya koyacak nitelikte olması gerektiği, aksi durumda kolluğun elle kontrol adı altında icra ettiği faaliyetin Anayasa m.20/2’de öngörülen güvencelerden yoksun bir arama tedbirine dönüşebileceği, bu yönüyle kolluğa elle kontrol yapma yetkisi tanıyan kuralların, net bir şekilde arama sonucunu doğuracak uygulamalara yol açmayacak güvenceleri içermesinin zorunlu olduğu, araç üzerinde elle kontrolün ne şekilde uygulanacağı, aracın görünen veya görünmeyen kısımlarına yönelik bir müdahalenin hangi ölçütlere göre arama boyutuna ulaşacağı veya ulaşmayacağının açık olarak belirlenmesinin gerektiği, dava konusu kuralda ise, kişilerin araçlarında yapılacak elle kontrolün arama tedbiri boyutuna ulaşmasını önleyecek şekilde kapsam ve sınırlarının tespit edilemediği, bu yönüyle 211 sayılı Kanunun 56/B maddesinde bulunan hükmün Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ettiği, aynı şekilde çarşı ve mahalle bekçilerini elle dıştan kontrol yapma yetkisinin arama sonucunu doğuracak uygulamalara sebebiyet vermeyecek güvenceleri içermesi gerektiği, bu itibarla m.7/6’nın “hukuki öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ilkeleri çerçevesinde her durum ve koşulda objektif ve nesnel olarak uygulanabilir nitelikte açık ve net olmadığı, bu nedenle m.7/6’nın iptali talep edilen kısmının Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği sonucuna vardığı görülmektedir.
7245 sayılı Kanunda iptal edilen m.7/6’nın yerine gelen yeni hükümde, AYM’nin iptal kararının gerekçesinin karşılanıp karşılanmadığına değinmeden evvel, AYM ile elle dıştan kontrol ve arama tedbiri kavramları arasında, elle dıştan kontrolün arama sonucuna yol açacak uygulamalara sebebiyet vermeyen güvenceler içermesi gerektiği görüşü yönünden ayrıldığımızı belirtmeliyiz. AYM’nin kişinin üstü ve eşyası ile aracında yapılacak elle kontrol (kaba arama, yoklama, sıvazlama, elle tarama) ile önleyici veya adli nitelikli arama tedbiri arasında özel hayatın gizliliği ve korunmasını düzenleyen Anayasa m.20/1-2 bakımından fark varmış da, bunun “hukuki öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ilkeleri bakımından her durum ve koşulda objektif ve nesnel olarak uygulanabilir nitelikte, açık ve net şekilde düzenlenmesi halinde, Anayasa m.2 ve özellikle m.13 ile m.20’ye aykırılığın ortadan kalkacağına dair temel hak ve hürriyetler aleyhine görüşe itibar edilmesi, bu bakımdan Anayasa m.13’ün ve m.20’nin kişi aleyhine yorumlanması, Anayasa m.20/2 net bir şekilde usulüne göre verilmiş hakim kararı veya yine Anayasa m.20/2’nin başlangıcında belirtilen sebeplerden birisine veya birkaçına bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstünün, özel kağıtları ile eşyasının aranamayacağına ve bunlara elkoyulamayacağına dair özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını koruma altına alan hükmü, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’ün lafzı ve ruhu dikkate alındığında, elle kontrol ile arama tedbiri arasına özel hayatın gizliliği ve korunmasını güvence altına alan net çizgiler koyulması mümkün değilken, hangi nedenle olursa olsun, elle kontrolün bir arama olduğunu gözardı ederek, bu konuda Anayasa değişikliğine gidilip Anayasa m.20/2’de 2001 tarihinde yapılan değişiklikten sarfı nazar edilmeden, her ne kadar meşru savunma kapsamına girebilecek hallerde meşruiyet ve maksat bakımından savunulabilir gözüken ve elle kontrol, bu kapsamda yoklama, sıvazlama, kaba arama veya elle tarama gibi kavramlar kullanmak suretiyle yumuşatılmaya gayret edilen her türlü yöntem, hangi adla adlandırılırsa adlandırılsın, tipik bir aramadır ve Anayasa m.2’ye ve özellikle de m.13’e ve m.20/1-2’ye de aykırıdır.
AYM ile bu tür elle dıştan kontrol veya elle yoklama konularında taşıdığımız görüş ayrılığı dışında, 7245 sayılı Kanunda iptal edilen m.7/6 hükmü ile iptal sonrasında kanun koyucunun yerine düzenlediği yeni hükmü değerlendireceğiz.
7245 sayılı Kanunun iptal edilen son cümlesi hariç m.7/6 hükmü:
18.06.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddesinde; bekçilerin durdurma ve kimlik sorma yetkisinin düzenlendiği, maddenin 6. fıkrasında, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesinin 6. fıkrasına benzer bir yetkinin tanımlandığı ve Anayasa Mahkemesi’nin 22.03.2023 karar tarihli 2020/59 E. ve 2023/53 K. sayılı kararı ile iptal edilmeden evvel 7245 sayılı Kanunun 7. maddesinin 6. fıkrasında, “Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” hükümlerine yer verildiği, buna göre çarşı ve mahalle bekçisinin, m.7 kapsamında durdurduğu kişi üzerinde veya araçta silah veya tehlike oluşturan eşya bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine veya başkasına zarar verilmesini önlemek için yalnızca elle dıştan kontrol dahil (kaba arama veya sıvazlama yaparak) gerekli tedbirleri alabileceğinin, bu amaçla kişiden üzerinde bulunan elbiseyi çıkarmasını veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görülmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyeceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bekçilere; polis ve jandarmadan farklı olarak önleme araması yapabilme yetkisinin tanınmadığı, 7245 sayılı Kanunun “Önleyici ve koruyucu görev ve tedbirler” başlıklı 6. maddesi ile sabit olsa da, Kanunun 2. maddesi, 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri ile aynı maddenin 2. fıkrası ve 10. maddesi gereğince adli aramalara katılabilecekleri, en önemlisi de “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddenin 6. fıkrasında, 7. madde kapsamında durdurulan kişinin üzerinde “elle dıştan kontrol” adı verilen kaba arama veya sıvazlama ile aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen yerlerinin aranabileceği, bu aramanın “kontrol/tedbir” olarak nitelendirildiği, yeterli şüpheye dayalı olarak bu tedbire başvurulabileceği, ancak hiçbir şekilde üstü aranan kişinin elbise ve giysi içlerinin aranamayacağı, kişiden üzerinde bulunan elbiseyi çıkarmasının istenemeyeceği ve aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin, örneğin bagajının, torpido gözünün, kapalı kasasının, renkli cam var ve kapalı ise bu bölümlerin açılmasının aracın zilyedinden istenemeyeceği belirtilmektedir.
7245 sayılı Kanunun bekçinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla sınırlı olarak durdurma ve kimlik sorma sırasında yapacağı arama ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasında yer alan arama aynıdır. Aşağıda kısaca değineceğimiz Anayasa Mahkemesi’nin 22.03.2023 tarihli iptal kararına rağmen, güvenlik veya meşru savunma amaçlı olarak nitelendirilebilecek kaba arama, sıvazlama veya yoklama arama yetkisi, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ile “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesine aykırıdır.
Kişinin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması ile bunlara elkoyulmasının mümkün olabilmesi için; Anayasa m.20/2’de gösterilen özel sınırlama sebeplerinden birisinden hareketle, ya hakim kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrine ihtiyaç vardır. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim; kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklar, açıklamadığı takdirde elkoyma kendiliğinden kalkar
Anayasa Mahkemesi 04.05.2017 tarihli, 2015/41 E. ve 2017/98 K. sayılı kararında; PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasının, “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” kısmını, Anayasa m.20’ye aykırı olduğundan bahisle iptal etmiştir. Bu iptal kararı yerindedir.
Yüksek Mahkemenin iptal gerekçesine göre; “(34) Buna göre bir kimsenin üstünün ve eşyasının aranabilmesi için gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde mutlaka yetkili hakim kararının bulunması, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmak kaydıyla kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması gerekmektedir.
(35) Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde de hakim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkan tanınmaktadır. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmaksızın usulüne uygun verilmiş hakim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasanın 20. maddesiyle çelişmektedir.
(36) Kuralda, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, kural bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesini ihlal etmektedir.
(37) Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 20. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
(38) Kural; Anayasanın 20. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, kuralın Anayasanın 2., 7., 13. ve 17. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir”.
Esasen PVSK m.4/A’nın, dışarıdan bakıldığında aracın içerisi görünen bölümlerinin aranması anlamına gelebilecek “aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez” ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra anlamını ve uygulanabilirliği kaybeden, bu nedenle Anayasa ve Kanun dayanağı kalmadığı için “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince yönetmelik hükmü ile de canlandırılması mümkün olmayan kişinin üstü ve eşyasının güvenlik aramasına tabi tutulmasını mümkün kılan “el ile dıştan kontrol hariç” hükümleri de Anayasa m.13 ve m.20/2’ye aykırıdır.
Kişinin üstünün, yanında bulundurduğu eşyasının ve aracının aranması ile ilgili Anayasa m.20/2’de değişikliğe gidilmediği sürece, bu hükümde sayılan özel sınırlama sebeplerinden birisine dayanılarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan yetkili merciin önceden yazılı emri olmadıkça kimsenin üstünde, eşyasında veya aracında kaba arama, sıvazlama veya yoklama yapılamaz. Bu sebeple; Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun “güvenlik araması” olarak adlandırılabilecek 7. maddesinin 6. fıkrasının, Anayasa m.13’e ve m.20/2’ye aykırılığında bir tereddüt bulunmamakta idi.
İptal edilen hükmün yerine gelen 7245 sayılı Kanunun yeni m.7/6 hükmü:
İptal edilen ve iptal edilmediği için son kısımda kalan cümle şu şekilde bir hüküm içermekte idi; “Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez”.
Yerine gelen yeni m.7/6’ya göre; “Çarşı ve mahalle bekçisi durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da kendisinin veya başkasının yaşamını tehlikeye sokabilecek bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkasına zarar verilmesini önlemek amacıyla kişiler üzerinde yoklama suretiyle el ile dıştan kontrol yapabilir. Araçlarda ise aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümlerini kontrol edebilir. Bu amaçla üst ve araç araması yapılamaz, kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez”.
Öncelikle belirtmeliyiz ki; AYM’nin iptal kararına ve gerekçesine uygun düzenleme getirildiğine dair tartışmayı bir kenara bırakalım, zaten yeni düzenleme de net bir şekilde Anayasa m.13’e ve m.20/1-2’e aykırı olup, “hukuk devleti” ilkesini güvence altına alan Anayasa m.2 bakımından da savunulması mümkün olmadığı gibi, hiçbir şekilde “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı Anayasa m.5’de yer alan hüküm gerekçe gösterilerek, yeni m.7/6’nın Anayasaya uygunluğu savunulamayacağı gibi, AYM’nin iptal kararı ve gerekçesi çerçevesinde elle kontrol ile arama tedbirinin birbirine karışmasını önleyecek yeterlilikte ve netlikte güvencelerin getirildiği, bu yolla elle kontrolün önleme veya adli aramaya dönüşmeyeceği söylenemez.
Diyelim ki; AYM’nin 22.03.2023 ve daha evvel 30.06.2022 tarihli verdiği iptal kararlarında öngörülen gerekçelerle bu defa bir tedbir olan elle kontrolün, aramadan ayrıldığı ve bu yönden kişiye yeterli usuli güvencelerin sağlandığı kabul edilsin, pekala kişinin üstü ve eşyası ile taşıtında yapılacak elle kontrolde bulunacak suç eşyası hakkında, bu eşyanın hukuka uygun delil olduğundan bahisle cezalandırma yoluna gidilebilecek mi, gidilebildiği takdirde Anayasa m.30/6’yı dayanak alan, CMK m.206/2-a’yı, m.217/2’yi, m.230/1-b’yi ve m.289/1-i’de öngörülen hukuka aykırı delillerin sanığın mahkumiyetine esas alınamayacağına dair kuralı nereye koyacağız? Mevcut Anayasa ve bahsettiğimiz yasal hükümler karşısında; bunun tutarlı, mantıklı ve hukukilik içeren bir cevabı var mıdır? Elbette yoktur, bu sadece Anayasanın özellikle m.13 ve m.20/1-2 hükümleri karşısında çaresiz kalan uygulamacının Anayasa m.5’i, belki m.17’yi dayanak alarak, elle kontrol denilerek masumlaştırılan elle aramanın meşruiyeti ve maksadı üzerinden yapılan hukuk dışı iyileştirme olmaktan öteye geçemez.
Eski ve yeni hükümler karşılaştırıldığında;
“Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına” ibaresinin her iki hükümde aynı olduğu,
İptal edilen hükümde “yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabilir” ibaresinin yer aldığı, yeni hükümde bunun yerine “yoklama suretiyle el ile dıştan kontrol yapabilir” kelimelerine yer verildiği, sadece ilk hükümde el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri yerine, yoklama suretiyle el ile dıştan kontrol ibaresine yer verildiğinin görüldüğü, bu bakımdan, Anayasaya aykırılığı ortaya koyan bizim görüşümüzü ve AYM’nin gerekçeli kararını karşılayan güvenceler içeren ortada yeni düzenlemenin bulunmadığı, iptal edilen hükümde gerekli tedbirleri ifadesi ile deyim yerinde ise ucu açıklığın giderildiği söylenebilirse de, asıl sorunun bu muğlaklıktan değil, Anayasa m.20/2’nin öngördüğü şekilde ortaya arama kararının veya yazılı arama emrinin bulunmamasından kaynaklandığı, gerek bu yönde ve gerekse usuli güvenceler yönünde elle kontrol ile arama tedbiri arasında ince çizgiyi gözeten somutlukta bir güvencenin de öngörülmediği, esasen bunun da fiilen ve fiziken mümkün olmadığı,
Daha da önemlisi; iptal edilen hükümde “Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” cümlesi varken, yeni hükmün özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı aleyhine sınırlamayı daha da genişlettiği, keyfi hale getirdiği, yeni kanunlaştırılan hükümde bulunan, “Araçlarda ise aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümlerini kontrol edebilir. Bu amaçla üst ve araç araması yapılamaz, (…)” ibaresi ile bu konuda geriye gidişin olduğu, böylelikle 30.06.2022 tarihli iptal kararında (kararın 85. paragrafında) özellikle araçların görünen yerlerinin elle kontrolünün arama tedbirine dönebilme tehlikesine işaret eden AYM’nin bu konudaki hassasiyetin de dikkate alınmadığı,
Sonuç olarak; 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun iptal edilen 7. maddesinin 6. fıkrasının yeni hükmünün, gerek ortaya koyduğumuz gerekçe ve gerekse AYM’nin ilk iptal kararının gerekçesinin karşılanması suretiyle Anayasaya ve hukuka uygunluk içermediği, dolayısıyla mevcut m.7/6 bakımından da Anayasanın 2., özellikle 13. ve 20. maddelerine aykırılığın devam ettiği görülmektedir.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
