T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
52. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2022/4092
Karar Numarası: 2024/97
Karar Tarihi: 26.01.2024
ASKERLİK NEDENİ İLE İŞ AKDİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ SEBEBİYLE BİRTAKIM İŞÇİLİK ALACAKLARININ İSTEMİ
HER ERKEĞİN, ASKERLİK HİZMETİ YAPMAYA MECBUR OLMASI KARŞISINDA İŞÇİNİN ZORUNLU ASKERLİK GÖREVİNİ SÖZLEŞMELİ ER OLARAK YAPMAK İSTEMESİ NOKTASINDA KANUNDA BİR BOŞLUK OLDUĞU KABUL EDİLİRSE BU BOŞLUĞU OLUŞTURAN YASAL DEĞİŞİKLİKLERİ İŞÇİ LEHİNE YORUMLAYARAK İŞÇİNİN İŞ AKDİNİ MUVAZZAF ASKERLİK HİZMETİ NEDENİ İLE FESHETTİĞİNİN KABUL EDİLMESİ GEREKMESİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE YENİDEN KURULAN HÜKÜMDE İŞÇİNİN İŞ AKDİNİ MÜLGA İŞ KANUNU KAPSAMINDA HAKLI NEDENLE FESHETTİĞİNİN KABUL EDİLEREK İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASI GEREKEMESİ
ÖZETİ: Davacının 01/01/2015 tarihinden 25/07/2017 tarihine kadar davalı iş yerinde alan satış görevlisi olarak aylık asgari ücret+yemek ücreti ile çalıştığını, askerlik nedeni ile iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiğini, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil günleri ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını kısmi alacak davası ile talep etmiştir. Eldeki dava değerlendirildiğinde; davacı, 01/02/1993 doğumlu olup iş akdinin fesih tarihi olan 25/07/2017 tarihi itibariyle 20 yaşını geçmiş olup askerlik çağındadır ve davacı mülga Askerlik Kanunu yasa gereği zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmamıştır. Davacı işverene verdiği "...çalışmakta olduğum şirketten askerlik görevim ve sözleşmeli er olarak TSK'da başlayacağımdan dolayı istifa ediyorum...." içerikli dilekçe ile iş akdini feshetmiştir. İş akdinin fesih sonrası davacının tertip edildiği birliğe 31/07/2017 tarihinde katıldığı ve halen sözleşmeli Er olarak görev yapmakta olduğu katıldığı Yalvaç Askerlik Şube Başkanlığı'nın yazısından anlaşılmıştır. Davacının zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere iş yerinden ayrılması durumunda davacıya kıdem tazminatının işveren tarafından ödeneceği uyuşmazlık dışıdır. Çözümlenmesi gereken sorun, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak ve sözleşmeli er sözleşmesini imzalamak için işyerinden ayrılan işçinin kıdem tazminatı talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Burada davacı, sözleşmeli er olarak tertip edildiği birliğe katıldıktan sonra, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacağı süre kadar sözleşmeli er olarak çalıştığında veya çalışmadığı süre kadar, davacının ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden), komutanlık tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirecektir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olması karşısında davacının zorunlu/muvazzaf askerlik görevini sözleşmeli er olarak yapmak istemesi noktasında kanunda bir boşluk olduğu kabul edilirse bu boşluğu oluşturan yasal değişiklikleri işçi lehine yorumlayarak davacının iş akdini muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile feshettiğini kabul etmek gerekmektedir. Dairece yeniden kurulan hükümde davacının iş akdini İş Kanunu'nun ilgili maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan mülga İş Kanunu kapsamında haklı nedenle feshettiği kabul edilmiştir. Davacı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte, kanunun olaya uygulanmasında İlk Derece Mahkemesince hata edildiği ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak, yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur.
İSTANBUL 29. İŞ MAHKEMESİ'nin 12/10/2021 tarihli 2017/367 Esas - 2021/399 Karar sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla, dosya ve ekleri incelendi.
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
I-DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının 01/01/2015 tarihinden 25/07/2017 tarihine kadar davalı iş yerinde alan satış görevlisi olarak aylık asgari ücret+yemek ücreti ile çalıştığını, askerlik nedeni ile iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiğini, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil günleri ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını kısmi alacak davası ile talep etmiştir.
II-CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde sözleşmeli er olmak için işten ayrıldığını, davacının iş akdinin feshinde haklı bir nedenin bulunmadığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, davanın tümden reddi gerektiğini savunmuştur.
III-İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR VE GEREKÇESİ:
İlk Derece Mahkemesi'nce yapılan yargılama neticesinde yukarıda esas ve karar sayısı belirtilen kararı ile; davanın reddine karar verilmiştir.
IV-İSTİNAF SEBEPLERİ:
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi'nce yazılan gerekçeli karar, taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiştir.
İstinaf Kanun Yoluna yasal süresinde davacı tarafça müracaat edilmiştir.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle;
-Müvekkilinin askerlik görevini yapmak üzere davalı iş yerinden haklı nedenle işten ayrıldığını, kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiğini, 6191 sayılı SÖZLEŞMELİ ERBAŞ VE ER KANUNU'nun ek 3 maddesinde düzenlenen "Sevk tehiri, askerlik yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması " düzenlemesine uygun olarak 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na göre muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere davalı iş yerinden ayrıldığını, kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiğini,
beyanla istinaf yasa yoluna başvurmuştur.
V-DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacakları istem davasıdır.
6100 Sayılı HMK 355. maddesine göre; Bölge Adliye Mahkemesi, ileri sürülen istinaf sebepleriyle bağlı inceleme yapar, kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir, aynı yasanın 356/1 maddesine göre; 353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır.
İstinaf incelemesi, HMK 356/1. maddesi gereği incelemenin duruşmalı yapılmasını gerektiren eksik bir husus görülmemekle duruşmasız olarak yapılmıştır.
Aşağıda açıklanan gerekçelerle incelemesi yapılan İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.
-Hizmet süresi yönünden;
SGK kayıtları, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı şirket nezdinde 06/01/2015-25/07/2017 tarihleri arasında çalıştığı, davacının kıdeme esas hizmet süresinin 2 yıl 6 ay 19 gün olduğu anlaşılmıştır.
-Ücret miktarı yönünden;
Davacının iddiası, davalı savunması, bordro kayıtları, taraf tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ücret ödemelerinde kayıt dışılık yapılmadığı, bordrosuna yansıtılan ücretin banka hesabına ödendiği, dosya kapsamına uygun 01/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davacının aldığı son çıplak aylık brüt ücretin 1.931,73 TL, yemek yardımının ilavesi ile giydirilmiş aylık brüt ücretin 2.319,19 TL olduğu anlaşılmıştır.
-Fesih yönünden;
4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı yasanın 14/1 maddesine göre işçi "...3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle," iş akdini feshederse işçiye kıdem tazminatı ödenir.
Askerlik hizmeti, T.C. Anayasasının 72’nci maddesi gereğince her Türkün hakkı ve ödevidir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik hizmeti yapmaya mecburdur. Zorunlu askerlik hizmetinin niteliği iş akdinin fesih tarihi olan 25/07/2017 tarihindeki mevzuata göre değerlendirilmelidir. Fesih tarihinde yürürlükte olan mülga 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nde askerlik hizmeti düzenlenmiştir ve bu Kanun hükümlerine göre yerine getirilir. Bu kanunun 1.maddesi "...Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmağa mecburdur....", 2.maddesi "...Askerlik çağı her erkeğin nüfus kayıtlarında yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününden başlayarak kırk bir yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir yıl sürer. Bu süre, Cumhurbaşkanı kararıyla beş yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir....", 3.maddesi "...Askerlik çağı, yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılır.", 5/1.maddesi "...(Değişik: 25/1/1984 -2973/1 md.) (Değişik: 21/7/1999 - 4414/2 md.) Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmeti süresi; .... aydır. Bu sürenin, barışta, önce on beş aya ve bilahare on iki aya kadar indirilmesine, Silahlı Kuvvetlerin de ihtiyacı dikkate alınarak, Cumhurbaşkanınca karar verilebilir....", 42.maddesi "...Yoklamaları neticesinde askerliğe elverişli oldukları tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslara göre askere sevk edilirler..." şeklindedir. Askerlik çağı her erkeğin nüfus kayıtlarında yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününden başlayarak kırk bir yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir yıl sürer. Bu süre, Cumhurbaşkanı kararıyla beş yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir. Askerlik çağı, yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılır. Zorunlu askerlik muvazzaf askerlik olarak bilinmektedir. Yoklamaları neticesinde askerliğe elverişli oldukları tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslara göre askere sevk edilirler. Zorunlu olarak askere gidip birliğe katıldıktan sonra yasal askerlik sürelerini değişik nedenlerle (firar, izinsiz ayrılma,...vb,) tamamlamayanların askerlik süreleri kendilerine tamamlattırılır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 'Sevk tehiri, askerlik yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması başlıklı' ek-3 maddesi "...EK MADDE 3 – (Ek: 10/12/2014-6582/4 md.) (1) Askerlik hizmetine başlamadan sözleşmeli erliğe kabul edilenlerin sevkleri; ilgili kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifine istinaden, sözleşmeli er oluncaya kadar Millî Savunma Bakanlığı tarafından tehir edilir.(2) Sözleşmeli erbaş ve erlerden, askerlik yükümlülüğünü daha önce tamamlamamış olanların, askerlik yükümlülüklerine ilişkin olarak uygulanacak hükümler şunlardır:a) Sözleşmeli erbaş ve erler ile sözleşmeli er adaylarından, ön sözleşme ve sözleşme süreleri içinde bu Kanunun 6 ncı maddesinin (b) ve (c) bentleri hariç olmak üzere birinci fıkrası ile (f) ve (g) bentleri hariç dördüncü fıkrası gereğince ilişiği kesilenlerden; ön sözleşme ve sözleşme döneminde ay olarak hizmette geçen sürelerinin üçte biri 1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayanlar, askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılır, bu süreyi karşılamayanların kalan süreleri tamamlattırılır.......ç) Askerlik hizmetinin tamamlattırılması, ilgilinin ilişiği kesilmeden, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak yerine getirilir." şeklindedir.
22/03/2011 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun ilk halinde sözleşmeli er kaynaklarının, askerlik hizmetini erbaş ve er olarak tamamlamış kişilerin olacağı düzenlenmiş iken, bu yasada 2014 yılında değişiklik yapan 6582 sayılı yasa ile zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmayanlar veya askerlik hizmetini halen kıtalarında askerlik yaparken henüz tamamlamamış olanların da sözleşmeli er kaynağı olabileceği, sözleşmeli erbaş ve erlerden, askerlik yükümlülüğünü daha önce hiç yapmamış olanların, askerlik yükümlülüklerine ilişkin olarak da sözleşmeli erbaş ve erlerin hizmette geçen sürelerinin üçte birinin mülga 1111 sayılı Kanunun 5/1 fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayanların, askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacağı, bu süreyi karşılamayanların kalan sürelerinin tamamlanacağı, askerlik hizmetinin tamamlattırılmasının ise, ilgilinin halen bulunduğu kıtasından ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden), komutanlık tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak yerine getirileceği düzenlenmiştir.
İşçi lehine yorum ilkesi; “Yorum yapılırken, iş hukukunun işçileri koruyucu niteliğinin gözden kaçırılmaması gerekir. Yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunludur”(1958 tarihli İçtihadı Birleştirme kararı: Y.İ.B.K, 27.05.1958 gün 1957/15 E, 1958/5 K., Y. HGK. 25.1.1978. 10-3435 E. 23 K.).
Eldeki dava değerlendirildiğinde; davacı, 01/02/1993 doğumlu olup iş akdinin fesih tarihi olan 25/07/2017 tarihi itibariyle 20 yaşını geçmiş olup askerlik çağındadır ve davacı mülga 1111 sayılı yasa gereği zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmamıştır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı 19/07/2017 tarih 168566 sayılı Tertip Emri konulu yazısı ile davacının tertip edildiğini, 31/07/2017 tarihinde saat 09:00'da tertip edildiği birliğe katılması gerektiğini davacıya bildirmiştir.
Davacı işverene verdiği "...çalışmakta olduğum D... Petrol Ve Danışmanlık AŞ'den askerlik görevim ve sözleşmeli er olarak TSK'da başlayacağımdan dolayı istifa ediyorum...." içerikli dilekçe ile iş akdini feshetmiştir.
İş akdinin fesih sonrası davacının tertip edildiği birliğe 31/07/2017 tarihinde katıldığı ve halen sözleşmeli Er olarak görev yapmakta olduğu katıldığı Yalvaç Askerlik Şube Başkanlığı'nın 21/06/2018 tarih 380 sayılı yazısından anlaşılmıştır.
Davacının zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere iş yerinden ayrılması durumunda davacıya kıdem tazminatının işveren tarafından ödeneceği uyuşmazlık dışıdır.
Çözümlenmesi gereken sorun, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak ve sözleşmeli er sözleşmesini imzalamak için işyerinden ayrılan işçinin kıdem tazminatı talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi davacının zorunlu/muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılmadığını, sözleşmeli uzman erbaşlığın TSK'nın erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak amacıyla oluşturulmuş bir meslek olduğunu, davacının sözleşmeli erbaş olarak çalışma amacıyla işten ayrılmasının zorunlu/muvazzaf askerlik nedeniyle iş akdinin feshi kapsamında sayılamayacağı gerekçesiyle davacı tarafından yapılan feshi haklı bir fesih kabul etmemiştir.
Askerlik hizmeti, T.C. Anayasasının 72’nci maddesi gereğince her Türkün hakkı ve ödevidir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik hizmeti yapmaya mecburdur.
Fesih tarihi itibari ile zorunlu/muvazzaf askerlik hizmeti, mülga 1111 Askerlik kanununa göre yapılmalıdır. Zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini daha önce hiç yapmamış olanlar için 22/03/2011 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'na 2014 yılında 6582 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmayanların zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetlerini sözleşmeli er olarak tamamlayabilecekleri tanınmış olup, bu yeni bir hukuki durum ve zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetinin bir türüdür. Daha önce zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olanlar sözleşmeli er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetlerini yapabileceklerdir.
Zorunlu/muvazzaf askerlik hizmeti zamanı gelen davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nunda 2014 yılında 6582 sayılı yasa ile getirilen zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini daha önce hiç yapmamış olanların, askerlik yükümlülüklerine ilişkin olarak sözleşmeli erbaş ve erlerin hizmette geçen sürelerinin üçte birinin mülga 1111 sayılı Kanunun 5/1 fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayacağı imkanından yararlanmak istediği yukarıda yazılan iş akdinin fesih dilekçesi içeriğinden görülmektedir.
Davacının asıl amacı, sözleşmeli er sözleşmesini imzalayarak aynı zamanda zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmektir. Çünkü, değişik nedenlerle sözleşmeli er pozisyonunda geçirdiği süre yasanın aradığı süreden az olursa davacının TSK'dan ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden) belirlenecek birliklerde zorunlu askerlik hizmetini yerine getirecektir. Bir örnek vermek gerekirse, mülga 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince 12 ay olan zorunlu/muvazzaf askerlik süresi için 36 ay sözleşmeli er sözleşmesi imzalayan kişi, sözleşmesinin 24.ayında sözleşmeli er durumundan ayrılmak istediğinde, sözleşmeli erbaş ve erlerin hizmette geçen sürelerinin üçte biri zorunlu/muvazzaf askerlik sayılacağından hizmet ettiği 24 ayın üçte biri olan 8 ay, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmeti olan 12 aydan mahsup edilecek, kalan 4 aylık süre kişinin ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden), komutanlık tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirecektir. Sonuç olarak, davacı, daha önce zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmadığından birliğine ilk kez katıldığı gün muvazzaf askerliğinin ilk günü olacaktır.
Burada davacı, sözleşmeli er olarak tertip edildiği birliğe katıldıktan sonra, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacağı süre kadar sözleşmeli er olarak çalıştığında veya çalışmadığı süre kadar, davacının ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden), komutanlık tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirecektir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olması karşısında davacının zorunlu/muvazzaf askerlik görevini sözleşmeli er olarak yapmak istemesi noktasında kanunda bir boşluk olduğu kabul edilirse bu boşluğu oluşturan yasal değişiklikleri işçi lehine yorumlayarak davacının iş akdini muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile feshettiğini kabul etmek gerekmektedir. Bu yöne ilişkin davacı istinaf başvurusu kabul edilmiş ve İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmıştır.
Dairemizce yeniden kurulan hükümde davacının iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı yasanın 14/1 maddesi kapsamında haklı nedenle feshettiği kabul edilmiştir.
-Kıdem tazminatı alacağı talebi yönünden;
Muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile iş akdini haklı nedenle fesheden davacının kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesi tarafından reddedilmesi hatalı olduğundan İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmıştır.
Dosya kapsamına uygun 01/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının talep edebileceği net kıdem tazminatı 5.879,64 TL olarak hesaplanmış ve bu tutar davacı tarafından talep edilmiş olduğundan dairemizce yeniden kurulan hükümde taleple bağlı kalınarak net 5.879,64 TL kıdem tazminatı talebi kabul edilmiştir.
-Yıllık izin alacağı, fazla mesai ücret alacağı ve ulusal bayram genel tatil günleri ücret alacağı talepleri yönünden;
Davacı tarafından talep edilen bu alacak kalemleri İlk Derece Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Ret kararına karşı taraflar istinaf yasa yoluna başvurmamıştır. Değişik gerekçe ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırıldığından dairemizce yeniden kurulan hükümde davacı tarafından talep edilen yıllık izin alacağı, fazla mesai ücret alacağı ve ulusal bayram genel tatil günleri ücret alacağı talepleri ayrı ayrı reddedilmiştir.
-Sonuç olarak;
Davacı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte, kanunun olaya uygulanmasında İlk Derece Mahkemesince hata edildiği ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak, yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
VI-HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;
A-İstinaf Başvurusu Yönünden;
Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulü ile; İSTANBUL 29. İŞ MAHKEMESİ'nin 12/10/2021 tarihli 2017/367 Esas - 2021/399 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA,
B- Davanın Esası Yönünden;
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE,
a-Net 5.879,64 TL kıdem tazminatının fesih tarihi olan 25/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-Yıllık ücretli izin alacağı talebinin reddine,
c-Fazla mesai ücreti talebinin reddine,
ç-Ulusal bayram genel tatil günleri ücreti talebinin reddine,
2-Alınması gereken 427,60 TL harçtan peşin alınan 130,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 297,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça ilk derece ve istinaf yargılaması aşamasında yapılan müzekkere-tebligat-bilirkişi ücreti harcamalarından oluşan 703,80 TL yargılama masrafından davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 669,63 TL yargılama masrafı ile, peşin-başvuru-ıslah/bedel arttırım harçlarından oluşan 161,80 TL harç olmak üzere toplam 831,43 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama masrafının davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça ilk derece ve istinaf yargılaması aşamasında yapılan 52,10 TL yargılama masrafının davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 2,53 TL masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama masrafının üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan
5.879,64 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan delil ve gider avansından arta kalan miktarların karar kesinleştiğinde ve talep halinde İlk Derece Mahkemesi tarafından taraflara ayrı ayrı iadesine,
C- İstinaf İncelemesi Yönünden;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunda haklılığı dikkate alınarak, bu tarafça istinaf başvuru aşamasında yatırılan karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,
2-İstinaf yargılamasına ilişkin giderler yukarıda hüküm fıkrasının B/3-4 maddelerinde değerlendirildiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
3- İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nın ikinci kısmının ikinci bölümünün 17. bendi uyarınca taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-HMK 359. maddesinin 4.fıkrası gereği kararın tebliği, HMK 302.maddesinin
5.fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması ve HMK 333/1 maddesi gereğince taraflarca yatırılan delil-gider avansından harcanmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra masrafı avanstan karşılanarak re'sen taraflara iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dava konusunun miktarına göre; 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7/3. maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK 362/1-a maddesi uyarınca, temyiz yolu kapalı ve kesin olmak üzere 26/01/2024 tarihinde Daire başkanı Bilge Berkman'ın muhalefi ile oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde, kıdem tazminatı ödenmesi gereken haller sayılmıştır. Buna göre; muvazzaf askerlik hizmeti, emeklilik amacıyla fesih veya kadın işçinin sözleşmenin evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içinde kendi isteği ile sona erdirmesi hallerinde, işçi kıdem tazminatı isteyebilir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. Maddesi kapsamında davacının kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için Kanunda öngörülen koşulları sağlaması, iş akdini İş Kanunu’nun 14. maddesinde sayılı hallerden biri nedeniyle sona erdirmesi gerekmektedir. İş Kanunu’nun 14. Maddesinde sayılan ve sınırlandırılanlar dışında kalan sona erme hallerinde kıdem tazminatının ödenmesi söz konusu olmayacaktır. İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silah altına alınması hali 4857 sayılı Kanunun 31. maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum 1475 sayılı yasanın 14.maddesinde yer almamaktadır. Davacının iş akdinin 25/07/2017 tarihinde sona erdiği, dosya içeriğine göre fesihten önce 04/03/2017 tarihinde MSB Personel Temin Dairesi başkanlığına KKK Sözleşmeli Er Temini için başvuruda bulunduğu, talebi doğrultusunda yapılan işlem neticesinde T.C. Genelkurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığınca personel olarak kabul edildiği ve görevlendirildiği birliğe katılmadan önce ilgili kurumla yasal düzenleme dorultusunda ön sözleşme imzaladığı, aylık ücret ile personel olarak 6191 sayılı Kanun hükümlerine göre istihdam edildiği anlaşıldığından, davacının iş akdini 1475 sayılı kanunun 14. maddesinde sayılan hallerden olan muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile feshettiğine ilişkin sayın Dairenin çoğunluk görüşüne muhalifim.
legalbank.net
