Yeni anayasada anayasa yargısı sorunu-2

Levent Köker

Amacım birkaç noktaya işaret ederek konuyu noktalamaktı. Önce, yasaların anayasaya uygunluğu denetiminin temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası hukuk standartları esas alacak biçimde yeniden formüle edilmesinin altını çizmek istiyordum. Buna ek olarak, "Anayasa Mahkemesi"nin bu formülasyon içindeki yerini tartışmak ve buna bağlı olarak Türkiye'deki hâkim hukuk ("yargı") kültürünün dönüştürülmesinin önemine işaret etmek niyetindeydim. Nihayet, "müzakereci (deliberative) demokrasi" anlayışının ulusüstü, ulusal ve ulusaltı düzeylerde önünün açılması suretiyle, toplumun kendi hak ve özgürlük pratiğini geliştirmesine imkân verilmesi gerektiği iddiasını tartışmayı amaçlıyordum.

Şimdi geçmiş zaman kipiyle yazıyor olmam, bu noktalara değinmekten vazgeçtiğim biçiminde anlaşılmamalı. Tam aksine: Geçen hafta katılma imkânı bulduğum bir televizyon programında Anayasa Hukuku Profesörü Erdoğan Teziç'in, hem doğrudan kendi konuşma sırası içinde ve hem de özellikle benim konuşmalarımın arasına girerek ortaya attığı "itiraz"larla dile getirdiği görüşler, aslında "anayasa yargısı" ile ilgili sorunun bitmediğini gözler önüne sergilemesi bakımından ilginçti. Bu görüşlerin sadece Prof. Teziç'e ait olmayıp, ülkemiz anayasa ve kamu hukukçularının yanı sıra başta anayasa yargısı olmak üzere yüksek yargı organlarında da azımsanmayacak bir ağırlıkla benimsenmiş görüşler olduğunu düşündüğümden değinmek istiyorum.

Prof. Teziç'in sözünü ettiğim televizyon programında dile getirdiği ilk görüş, Türkiye'de kimsenin mevcut anayasayı yok sayarak yeni bir anayasa yapamayacağı, mevcut anayasayı yok sayarak yeni bir anayasa yapmanın "darbe yapmak" anlamına geleceğiydi; me'âlen alıntılarsam: "Meclis darbe mi yapacak, yani!" Dolayısıyla, Prof. Teziç'e göre TBMM ancak anayasa değişikliği yapabilir, yeni bir anayasa yapamaz, çünkü, yeni bir anayasa yapmak için gerekli olan "hukuk boşluğu" oluşmuş değildir.

Prof. Teziç'in ülkemizdeki pek çok anayasa hukuku ders kitaplarında da tekrarlanan bu görüşü birçok bakımdan eleştiriye açıktır. Bunlar arasında, kurucu iktidar kavramının sadece (savaş, ihtilâl, darbe gibi) olağanüstü dönemlerde ortaya çıkıp, yeni bir anayasa yapıldıktan sonra, yeniden bir "olağanüstü" dönem ortaya çıkıncaya kadar ortadan kaybolan bir iktidar olarak anlaşılmasına yönelik teorik ve pratik itirazlar öncelikle belirtilmelidir. (Bu görüşün temelsizliğine bir örnek olarak, dileyen dünya pratiğine bakabilir, dileyen Antonio Negri'yi okuyabilir.)

Ayrı bir yazı konusu olacak kadar karmaşık bir mesele olan bu konuyu bir kenara bırakırsak, Prof. Teziç'in mevcut TBMM'nin yeni bir anayasa yapamayacağı yönündeki itirazının özünü, 1982 Anayasası'nın değiştirilemez hükümleri oluşturmaktadır. Türkiye'de yeni anayasa fikri bağlamında ve özellikle de anayasa yargısı ile ilgili olarak karşı karşıya bulunduğumuz temel sorun, tam da burada yatmaktadır.

ANAYASAYI 'YENİ' YAPACAK UNSURLAR

Türkiye'de yeni bir anayasa yapmakla ilgili sorun, mevcut anayasanın değiştirilemez hükümleri ve de aslında 2. madde. Bana göre bu maddede Cumhuriyet'in nitelikleri arasında yer alamayacak olan "toplumun huzuru, millî dayanışma ve adâlet anlayışı" ifâdeleri ile "Atatürk milliyetçiliği" yeni anayasada yer almamalı, "Başlangıç" da buna bağlı olarak yeniden yazılmalı. Anladığım kadarıyla Prof. Teziç ile, bu konuda çok ayrılmıyoruz, yâni bunlar yapılabilir.

Nerede ayrılıyoruz, peki? Prof. Teziç, terimi biraz "uygunsuz" bulduğunu söylese de, 2. maddede yer alan ve bence çıkarılması gereken bu ibarelerin 12 Eylül darbecilerinin –darbeci lâfı bendenize aittir- "işgüzarlığı" olduğunu belirtti ki, bunda da bir ihtilâf yok. Lâkin, yine Prof. Teziç bu "işgüzarlık" olmamalıydı derken, kuruluşundan itibaren geliştirdiği içtihatlarıyla "cumhuriyetin temel nitelikleri"ni belirleyen AYM'nin içtihatlarına bağlı kalınması gerektiğini vurguluyor. Hatta daha da ileri giderek, içtihatların değiştirilemezliği gibi bir görüş de dile getiriyor. İşte ayrıldığımız nokta.

Birkaç örnek: İçtihat yoluyla kendisini anayasa yargısı ile görevli ve yetkili bir mahkeme haline getirmiş olan ABD Federal Yüksek Mahkeme'si 1857'de siyahların hiçbir zaman ABD vatandaşı olamayacağına hükmedince, Kongre siyahları eşit vatandaş yapan bir yasa kabul eder ve Yüksek Mahkeme bu yasayı anayasaya aykırı bulamasın diye bu yasanın özünü ABD Anayasası'na bir hüküm olarak yerleştirir. Yani anayasa değişir, içtihat artık geçersizdir. Buna ek olarak, çok daha yakın tarihlerde Yüksek Mahkeme'nin "emsal kararların bağlayıcılığı" ilkesini bir kenara bırakıp, özgürlükler açısından "yanlış" bulduğu içtihatlarını düzelttiği de vâkidir. Türkiye'de ise tersi olur: TBMM Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerini daha özgürlükçü ve daha eşitlikçi bir vurguyla değiştirir, AYM bu değişikliklerin gerekçelerine dayanarak söz konusu değişiklikleri, başörtüsü yasağı ile lâiklik arasında 1989'dan beri kurduğu yakın bağlantıya istinaden ve "özgürlük" temelinde değil de devletin kurulu düzenini koruma temelinde iptal eder. Böylece AYM, geçmişten beri sürdürdüğü "kurulu düzen bekçiliği" anlamında "vesâyetçilik" gereği üstlendiği "içtihat yoluyla yasa koyuculuk" görevine artık "içtihat yoluyla anayasa koyuculuk" görevini de eklemiş olur. Bunu 2010'da da sürdürür. Üstelik bunu yapan, özgürlüklere aykırı olduğu AİHM kararlarıyla sâbit onca içtihadında hiçbir düzeltme yapmayan bir mahkemedir.

Prof. Teziç'e göre bu, normaldir, hatta "olması gere-ken"dir, anayasasında değiştirilemez hükümler bulunan Almanya Anayasası gibi örnekler de bunu te'yid etmektedir. Oysa Almanya Anaya-sası'ndaki durum tamamen farklı: Bu anayasanın değiştirilemez maddeleri, sadece 1. ve 20. maddeler, zannedildiği gibi temel hak ve özgürlükleri bir "katalog" hâlinde düzenleyen 2.-19. maddelerin değiştirilemezliği söz konusu değil. Nitekim 1949'dan bu yana bu maddelerde pek çok değişiklik yapılmış ve bunlardan bazılarının anayasaya aykırılıkları iddia edilmiş olmakla birlikte Federal Anayasa Mahkemesi bu iddiaları reddetmiş; gerekçelerini de hiçbir zaman bu değişikliklerin "değiştirilemez hükümler"e aykırılığı biçiminde formüle etmemiş. Türkiye'dekinden çok farklı olarak Alman Anayasa Mahkemesi'nin, altmış yılı aşan geçmişinde verdiği kararlarla, insan onurunun dokunulmazlığını değiştirilemez hüküm olarak koyan 1949 Anayasası'nı özgürlükçü yorumlarıyla üstün demokrasi standartlarına kavuşturmaya çalıştığı yolunda yaygın bir görüş var. Alman Anayasası'nın "vicdani red"di anayasal bir hak olarak düzenleyişini insan onurunun zorunlu bir sonucu olarak görmesi, özgürlükçü içtihat geliştirmenin en güzel örneklerinden biri olsa gerek. Türkiye'deki Anayasa Mahkemesi ise aksine, özgürlükleri cendere altında tutmak üzere yapılanmış olan 1982 Anayasası'nı muhafaza etmekle görevli olduğuna dair içtihatlarla yüklü bir tarihe sahip.

Anlaşılıyor ki, Türkiye'nin "yeni anayasa"sında anayasa yargısı sorunu, Prof. Teziç'in bu kısa yazıda değindiğim görüşlerinin özünü oluşturan "TBMM yeni anayasa yapamaz, anayasayı sadece değiştirebilir, o da AYM'nin denetimine bağlı 'yerleşik' içtihatlarıyla uyumlu olmak kaydıyla" yaklaşımını ve bunun gerisindeki zihniyeti aşmadan çözülemeyecektir. Bunun için de, "yeni anayasa"da yasaların anayasaya uygunluğunun denetiminde "müzakereci demokrasi" yöntemlerini de devreye sokan yaklaşımlar üzerinde düşünmek bir zorunluluk olmaktadır.(Zaman)



Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.