ARABULUCULUĞUN ÖNCESİ, SONRASI VE BUGÜNÜ-II (Av. Vedat Ahsen COŞAR yazdı...)

ARABULUCULUĞUN ÖNCESİ, SONRASI VE BUGÜNÜ – II

Zaman hızla aktı. Hızla akıp giden zaman, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ve yine 5271 sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, ceza uyuşmazlıklarının ‘ ceza adalet sistemi dışında çözülmesine ’ imkan tanıyan ‘ uyuşmazlık ’ kurumunu ceza hukuk mevzuatımıza dahil etti.

Anglo-Amerikan hukuk sisteminin bir kurumu olan ve Avrupa Konseyi kararı ile Avrupa Konseyi’ne üye devletlere tavsiye edilen bu kurum, gerçekte ‘ onarıcı adalet ’ anlayışının ortaya çıkardığı bir alternatif uyuşmazlık çözüm aracıdır. Bu çözüm aracı, ‘ biktimoloji ’ olarak bilinen ‘ mağdurların haklarının ceza muhakemesi sürecinde korunmasını, faille mağdur arasındaki uyuşmazlığın uzlaşma yoluyla giderilmesini, failin sorumluluğunu kabullenmesini, suçunun bilincine varmasını, pişmanlık duymasını ’ öngörür.

Suç işlemiş kişinin yeniden topluma kazandırılmasına yardımcı olunmasını amaçlayan onarıcı adalet anlayışının hukuka ve yargılama faaliyetine yansımalarından birisi olan bu araç ve kurum sayesinde, mağdurla fail arasındaki anlaşmazlık karşılıklı rıza ile sona erdirilmek suretiyle ihlal edilmiş olan hukuk kurallarının onarılmasına ve toplumsal barışın yeniden tesis edilmesine imkan sağlanır. Zira uzlaştırma kurumunun temel amacı ‘ barışmak ’, uzlaştırıcının görevi ise ‘ fail ile mağduru barıştırmaktır. ’

Uzlaştırma sürecinin başlangıç aşaması savcının önerisiyle olmakla, uzlaştırma konusunda ilk ve en önemli görev savcılık kurumuna düşmektedir. O nedenle, uzlaştırma kurumunun işletilmesi, giderek yaygınlaşması ve Türkiye’nin ceza hukuku bağlamında kendi uzlaştırma hukukunu yaratabilmesi konusunda en önemli görev savcılara düşmektedir. Onun için savcılarımızın bu kuruma sahip çıkmaları, uzlaştırma sürecini kolluk güçlerine bırakmadan bizzat kendilerinin yönetmeleri gerekir.

Uzlaştırma kurumunun işletilmesinde ve başarıya ulaşmasında motor rolü oynayacak birinci kurum ve meslek savcılık, ikincisi ise barolar ve avukatlardır. O nedenle,savcıların barolarla işbirliği yapmaları, baroları ve avukatları uzlaştırma sürecine dahil etmeleri gerekir. Aksi takdirde uzlaştırma kurumunun sağlıklı biçimde işlemesi, bu kurumdan beklenen marjinaL yararın sağlanması mümkün değildir.

Bu sistem, kendilerini iyi yetiştirmeleri koşuluyla avukatlara da oldukça önemli bir rol vermektedir. Bu rol, avukatların adeta bir yargıç gibi tarafsız ve objektif bir şekilde uzlaştırma kapsamındaki ihtilafları çözme, taraflar arasında barışı tesis etme rolüdür. Avukatların bu rolün hakkını verebilmeleri için özel bir eğitimden geçmeleri ise, hem mutlak bir gereksinme, hem de yasal bir zorunluluktur.

Sistemin yürürlüğe konulduğu 01.06.2005 tarihinde ve daha sonra 06.12.2006 tarihinde değişiklikler yapıldığı aşamada, hiçbir baro sisteme katkı yapmaya daha henüz hazır durumda değil iken, Ankara Barosu kendi bünyesinde oluşturduğu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi aracılığıyla verdiği uzlaştırıcılık eğitimi sayesinde ve savcılık kurumuyla işbirliği yapmak suretiyle Aralık 2006 tarihinden itibaren sisteme eylemli olarak hizmet etmeye başladı.

Ne var ki, aradan geçen zaman içerisinde oldukça mesafe alınmış olunmasına rağmen, uzlaştırma kurumu uygulamada tam olarak yerine oturmamış, bu kurumdan beklenilen yarar sağlanamamıştır. Bunun en önemli nedenlerinden birisi, bizim toplumumuzda barışma/uzlaşma kültürünün yeteri kadar gelişmemiş olmasıdır. Bir diğer nedeni de, mevzuatta öngörülmüş olmasına rağmen, baroların uzlaştırma sürecine aktif olarak dahil edilmemeleri, deyim yerinde ise dışlanmış olmalarıdır.

Şimdi yeri gelmiş iken bu konuyla ilgili bir anımı, bu bağlamda uzlaştırma kurumuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı ile UNDP (Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı) tarafından 12 mart 2012 tarihinde İstanbul’da düzenlenen ‘ Ceza Adalet Sisteminde Mağdur-Fail Uzlaştırma Uygulamaları Uluslararası Çalıştayı ’ isimli bir etkinliği sizinle paylaşmak isterim.

Başta dönemin Adalet Bakanlığı Müsteşarı olmak üzere, Adalet Bakanlığı’nın üst düzey bürokratlarının, Baro Başkanlarının, yargıç, savcı ve akademisyenlerin yanı sıra pek çok sayıda yabancı uzmanın katıldığı bu çalıştayda, dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak açış konuşması yapmak üzere ben de davetliydim. Çalıştayın açılışında yaptığım konuşmada, az yukarıda ifade ettiğim hususların yanı sıra şunları ifade ettim:

( …)

‘26.07.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 30.maddesinin 4.fıkrası hükmüne göre uzlaştırıcı eğitiminin “Türkiye Adalet Akademisi, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Türkiye Barolar Birliği, ilgili barolar ve bu konuda eğitim veren üniversiteler ile işbirliği içerisinde verilmesi” gerekir.

Bu konuda kendi kurumumu, yani Türkiye Barolar Birliği’ni de dahil ederek bir eleştiri yapmak gerekir ise, bu işbirliği bugüne kadar gerçekleşmiş değildir. O nedenle yönetmelikte görev verilen kurumlar olarak çok ivedi biçimde harekete geçmek ve eğitim konusunda işbirliği yapmak zorundayız.

Yine az yukarıda sözünü ettiğim yönetmeliğin “Uzlaştırmacı olarak görevlendirilecek avukatların seçimi, eğitimi, uymakla yükümlü oldukları etik kuralları ve standartları gösteren ilke ve esaslar, Türkiye Barolar Birliği tarafından değerlendirilir” şeklindeki 31.maddesinin 5.fıkrası hükmü yeterince anlaşılabilir bir içerikte değildir. Bu bağlamda fıkrada belirtilen hususlarda düzenleme yapacak olan Türkiye Barolar Birliği midir, yoksa Adalet Bakanlığı tarafından fıkrada belirtilen hususlarda yapılacak düzenlemeyi Türkiye Barolar Birliği mi değerlendirecektir, bu husus fıkradaki düzenlemeden tam olarak anlaşılamamaktadır. O nedenle bu konuya açıklık getirilmesi ve hatta anılan fıkranın yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

Yine yönetmelikte “Uzlaştırmanın Yapılacağı Yer” başlığı altında adliye binalarında uzlaştırma müzakerelerinin yapılabilmesi amacıyla toplantı odaları tahsis edileceği yazılı olmakla, Cumhuriyet Başsavcılıklarının yönetmeliğin bu hükmünü yerine getirmeleri gerekir.

Son bir husus olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147/c maddesine uzlaştırma kapsamına giren suçlarda şüpheli veya sanığa “uzlaşma talep etme hakkı bulunduğu” hususunun bildirilmesinin eklenmesinin de uygun olacağı kanısındayım.’

Benim bu konuşmamda işaret ettiğim hususlar arasında bulunan, adliye binalarında uzlaştırma odaları tahsisi işi zaman içerisinde ikmal edilmiş, uzlaştırmacı olarak görevlendirilecek avukatların seçimi, eğitimi, uymakla yükümlü oldukları etik kuralları ve standartları gösteren ilke ve esaslar, uzlaştırıcıların eğitimi gibi hususlar, 05 Ağustos 2017 tarihli Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.

Ceza mevzuatımızda alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olarak ‘ uzlaştırma ’ kurumuna nazaran hukuk uyuşmazlıklarındaki alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olan ‘ arabuluculuk ’ kurumu sistemimize çok daha gecikmeli olarak dahil olmuştur.

22.06.2012 tarihli ve 28331 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı ‘ Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ’nun daha henüz yasalaşmasından önce, dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin ile görüşmeye gittim. Temelde arabuluculuk kurumuna şahsen karşı olmamakla birlikte, benim yöneticilikte bildiğim, doğruluğuna inandığım için bağlı kaldığım ve dolayısıyla uyguladığım bir ilkem vardır. ‘ Karşı olduğun her ne ise onun gerçekleşmesini engelleyecek gücün yoksa eğer, ona bir şekilde dahil ve müdahil olmak ve dolayısıyla onun şekillenmesinde olabildiği kadar etkili olmak ve koşullar her ne şekilde olursa olsun müzakere alanını asla ve asla terk etmemek, müzakereye ve işbirliğine kapıları daima açık tutmak. ’

Bu ilkeyi somut olaya uygulamak gerekir ise durum şudur. Arabuluculuk kurumu AK Parti iktidarının seçim vaatleri arasında yer alıyordu. Hem bu nedenle, hem de TBMM’nde çoğunluğa sahip bulunmakla AK Parti bu vaadini yerine getirecek, diğer bir deyişle kanunlaştıracak güce sahipti. Türkiye Barolar Birliği olarak bu kuruma karşı çıksak dahi, – yönetim kurulunun pek çok üyesi, başta İstanbul ve Ankara Baroları olmak üzere çok sayıda baro bu kuruma karşıydı – bunu engelleyecek gücümüz yoktu. Sayın Ergin ile görüşmeye bu koşullar altında, yönetim kurulunun bilgisi dahilinde, yani karşı da olsalar onların görüşünü alarak ve deyim yerindeyse risk alarak gittim. Ama benim deneyimlerime ve değerlendirmelerime göre, görüşmeye gitmemenin, biz bu kuruma karşıyız diye vaziyet almanın riski daha fazlaydı. Böyle bir durumda, hükümet bu yasayı yine çıkarır ve biz avukat olarak, meslek kuruluşu olarak sürecin dışında kalır, aşağıda açıklayacağım mesleki ve örgütsel kazanımları elde edemezdik. Nitekim geçmişte marka patent vekilliğinin yasalaşması sürecinde, barolar ve Türkiye Barolar Birliği olarak bu kuruma karşı vaziyet almış, sonuçta hepsi aleyhe sonuçlanan davalar açmış ve marka patent vekilliği konusunda gerek mesleki, gerekse örgütsel yönden hiçbir kazanım sağlayamamıştık.

Dönemin Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin ile yaptığımız görüşmede, arabuluculuk kurumuna ilke olarak karşı olmadığımızı, bu kurumun oluşmasına, gelişmesine katkı yapabileceğimizi, esasen bu kurumun avukatların ve baroların desteği olmadan gelişme sağlamasının, yerleşmesinin son derece zor olduğunu ifade ettim. Kendileri de avukat olan, müzakereye, diyaloga son derece açık bir kişiliğe sahip bulunan Sayın Ergin’de benimle aynı düşüncede olduğunu ifade etti.

Ve ben avukat ve kurum olarak taleplerimizi kendilerine şu şekilde arz ettim:

Arabuluculuk hizmetinin sadece avukatlar tarafından verilmesi, Arabuluculuk kurumunun tarafların talebine ve anlaşmasına bağlı olarak, yani gönüllü şekilde kurulması, zorunlu olmaması, Arabuluculukta görülen uyuşmazlıklarda tarafların kendilerini avukatları vasıtasıyla temsil etmeleri, Arabuluculuk kurumunun mahkeme bağlantılı olması, Arabuluculuk kurumunun Adalet Bakanlığı’nda bir daire başkanlığı şeklinde ve Bakanlık şemsiyesi altında kurulmaması, bağımsız idare otoritesi olarak daha özerk ve bağımsız bir yapıda kurulması, oluşturulacak böyle yapıda Adalet Bakanlığı temsilcisinin, baroların, Türkiye Barolar Birliği’nin, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği temsilcilerinin, hukuk fakülteleri akademisyenlerinin bulunması, Yapılması öngörülen arabuluculuk sınavında, bu sınavı yapacak kurul içerisinde baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin temsilcilerinin olması, Arabuluculuk eğitiminin barolar ve Türkiye Barolar Birliği ile hukuk fakültesine sahip üniversiteler tarafından verilmesi, Arabuluculuk kurumuna Türkiye’nin her tarafında aynı anda ve yasada arabuluculuda çözümleneceği hükme bağlanan bütün konularda değil, belli kentlerde ve mesela iş uyuşmazlıkları gibi belli konularda pilot olarak başlanılması, belli bir mesafe alındıktan, deneyim kazanıldıktan, uygulamada görülecek aksaklıklar giderildikten sonra Türkiye geneline yayılması, Sadullah Bey, benim bu önerilerimin hemen hepsine makul yaklaşmakla birlikte, sadece avukatların arabulucu olmalarının meslek taassubu olacağını ve tepki alacağını, o nedenle sadece avukatların değil, hukuk fakültesi mezunlarının arabuluculuk yapmaları görüşünde olduğunu, Arabuluculuk Kurumunu Adalet Bakanlığı bünyesi içinde bir daire başkanlığı şeklinde yapılandıracaklarını, ayrıca bir Arabulucular Kurulu ve Sınav Kurulu kuracaklarını, her iki kurulda da Türkiye Barolar Birliğine temsilci vereceklerini, pilot proje fikri uygun olmakla birlikte, yargının yükünü ivedilikle azaltmak amacıyla sisteme Türkiye’nin her tarafında, aynı anda ve yasada öngörülen her ihtilafı kapsayacak şekilde başlayacaklarını ifade etti.

Ve sonuç itibariyle arabuluculuk kanunu, hem bizim, hem de Bakanlığın taleplerini kapsayacak şekilde çıktı. Bu bağlamda, arabuluculuk hizmetinin sadece hukuk fakülteleri mezunları tarafından verilmesi; arabuluculuk kurumunun tarafların talebine ve anlaşmasına bağlı olarak, yani gönüllü şekilde kurulması, zorunlu olmaması; arabuluculukta görülen uyuşmazlıklarda tarafların kendilerini avukatları vasıtasıyla temsil etmeleri; arabuluculuk kurumunun mahkeme bağlantılı olması; oluşturulacak arabuluculuk kurulunda ve sınav kurulunda Türkiye Barolar Birliği’nin temsilcilerinin bulunması; Arabuluculuk eğitiminin hukuk fakültesine sahip üniversitelerin yanı sıra Türkiye Barolar Birliği tarafından da verilmesi hususları yasalaştı.

Ancak daha sonra yapılan değişiklikler ile arabuluculuğun ihtiyari/gönüllü olmasından kısmen vazgeçildi, bu bağlamda iş uyuşmazlıklarıyla sınırlı olarak zorunlu arabuluculuk kurumu getirildi. Arabuluculuk kurumu özü itibariyle zorunluluğa değil, gönüllülüğe dayalı bir kurumdur. Dünyadaki genel uygulamada, birkaç istisnai ülke dışında gönüllülük esasına dayanmaktadır. O nedenle, daha sonra yapılan değişikliğe bağlı olarak iş davaları yönünden zorunluluk esasının getirilmesi yanlış olmuştur.

Her ne kadar, Türkiye Barolar Birliği onca yıl geçtikten sonra Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde ‘ uzlaşma sağlama ’ başlığı altında yer alan düzenlemeyi keşfetmiş ve arabuluculuk kurumu yerine bu kurumu ikame etmenin telaşına düşmüş ise de, arabuluculuk kurumuyla Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesinde yer alan düzenleme amaç yönünden örtüşse bile işleyiş şekli itibariyle birbiriyle örtüşen kurumlar değildir.

Esasen Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesinin hakkıyla çalıştırılabilmesi ve bundan bir sonuç alınabilmesi için, her şeyden önce taraf avukatlarının müzakere teknikleri hususunda iyi eğitilmiş olmaları, çatışma esasına dayanan avukatlık kültürünün yerine uzlaşma kültürünü koymaları ve buna uygun şekilde yetişmiş olmaları gerekir. Böyle bir eğitim sürecinden geçmeyen, çatışma kültürünün yerine uzlaşma kültürünü koymayan, bu konudaki yetenek ve becerilerini geliştirmeyen bir avukatın, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesini uygulaması, bu maddenin amaçladığı uzlaşmayı sağlaması mümkün değildir. Esasen elli yıla yakın bir zamandan bu yana bu maddenin yürürlükte olmasına karşın, Türkiye genelinde bu madde uygulamasının elliyi dahi bulmaması da yukarıda yer verdiğimiz tespitimizi doğrulamaktadır.

O nedenle, yapılması gereken her iki kurumu birbiriyle yarıştırmak, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesini arabuluculuk kurumunun yerine ikame etmeye çalışmak değildir. Her şeyden önce ‘ Dimyata pirince giderken evdeki bulgurdan olmamak ’ için elde edilen kazanımlara sahip çıkmak, bunların alanını genişletmektir. Bunun yanı sıra, bir yandan fakülte eğitimi, staj eğitimi, meslek içi eğitim dahil olmak üzere, avukatın 35/A madde kapsamında iş yapabilmesini sağlayacak ve bu yöndeki becerilerini geliştirmesine imkan verecek şekilde bir eğitim sürecinden geçmesinin yolunu açmak, buna uygun eğitim ve staj modelleri geliştirmek; diğer taraftan altı yıllık arabuluculuk uygulamasının kazandırdığı deneyimden yararlanmak suretiyle, bu kurumun aksayan yönlerini tespit etmek, bu eksikliklerin giderilmesi yönünde çalışma yapmak, arabuluculuk kurumunun daha iyi ve verimli şekilde işlemesi için öneri ve eleştirilerde bulunmak ve böylece bu kurumun gelişmesine, yerleşmesine, kurumsallaşmasına katkı sağlamaktır.

ARABULUCULUĞUN ÖNCESİ, SONRASI VE BUGÜNÜ-II (Av. Vedat Ahsen COŞAR yazdı...)

HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI

THE POST!

TÜRK CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA ALTERNATİF UYUŞMAZIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİNDEN BİRİ OLAN SERİ MUHAKEME USULÜ

Hakim Kararı veya Yazılı Emir Olmaksızın Yapılan Arama

CMK m.196/2’ye Göre İstinabe Yoluyla Sanığın Sorgusu

1 MAYIS EMEK VE DAYANIŞMA GÜNÜNDE TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKININ KISITLANMASININ ANAYASA MAHKEMESİ VE AİHM KARARLARI UYARINCA İNCELENMESİ

SOSYAL KONTROL (SOCIAL CONTROL)

ÜÇÜNCÜ HACİZ İHBARNAMESİNDE MENFİ TESPİT DAVASI

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi