Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Adli arama ve kapsamı” başlıklı 5. maddesine göre; “Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”.

CMK m.116’a göre de; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”.

Kanun koyucu; şüpheli veya sanık sıfatını haiz kişiye ait yerlerin aranmasını belirli şartlara tabi kılmış, arama tedbirinin keyfi kullanımının önüne geçme amacı ile hareket etmiştir.

Bu amaç çerçevesinde değerlendirildiğinde, madde düzenlemesinde konut kelimesinin kullanılması isabetli olmuştur. Nitekim konut yerine kullanılabileceği düşünülebilecek ev ve ikametgah terimlerinin, konut kavramının verdiği anlamı oldukça daraltmış olacakları açıktır[1].

İşyeri kavramından anlaşılması gereken ise, bir kimsenin işinin gereğini yerine getirdiği yerdir. 4857 sayılı İş Kanunu m.2’ye göre işyeri; işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Görüldüğü üzere kullanılan kavramlar, ifade edilmek istenen yer için kullanılabilecek en kapsayıcı olanlar arasından tercih edilmiştir. Dolayısıyla, kişiye ait yerlerin aranması hususunda adli arama kapsamının geniş tutulması tercih edildiği anlaşılmalıdır. Bu şekilde, kişinin özel hayatının gizliliği bakımından bir koruma öngörülmüştür.

Maddede ayrıca ona ait diğer yerler ibaresi geçmekle; bu kavramdan, konut ve işyeri olmayıp, kural olarak özel mülkiyete tabi tüm yerler anlaşılabilir. Bu yerlerin taşınmaz olması, üstü kapalı olması aranmasa da özel mülkiyete tabi olduğuna ilişkin bir tahsis iradesinin varlığının anlaşılması, örneğin ilgili yerin etrafına çukur açılması[2] gerekmektedir. Buranın diğer yer kapsamında değerlendirilmesi için, belirli bir kişiye aidiyetinin bilinebileceğinin anlaşılması yeterlidir. Örneğin; kişiye ait araç veya karavan, çadır, baraka, konut olarak oturulmamakla birlikte, kişinin bahçe olarak kullandığı arazisinde bulunan üstü kapalı yer ile özel mülkiyete konu yerler, CMK m.116 kapsamında ona ait diğer yerler olarak kabul edilmelidir.

Özel hayatın gizliliğini düzenleyen Anayasa m.20/2’nin; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” şeklinde düzenlenmesi, kişinin, umumi yer niteliği taşımayan işyeri ve diğer kapalı taşınmaz alanlarının temel hak olan kişinin özel yaşamının dokunulmazlığı ile ilgili alanlardan olup olmadığı sorusunu gündeme getirebilir. Bununla birlikte kamuya açık işyeri her zaman genel yer niteliğini de beraberinde taşımayacak olup, Anayasanın kişiye ait işyerini ve diğer kapalı taşınmaz alanlarını koruma kapsamı dışında tuttuğu söylenemeyecektir[3].

CMK m.119/1’in 2. cümlesine göre; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir. CMK m.119/1’in 1. cümlesi ise yukarıda yer verdiğimiz istisna hükmün genel kaidesini belirlemekte olup, sayılan yerlerin (konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanların) dışında kalan yerlerde, yani kişiye ait olan kamuya açık alanlarda hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılabileceğini düzenlemektedir.

Başka bir ifadeyle; konut ve işyeri dışındaki kişiye ait alanlarda arama işleminde yerin kamuya açık olmayan kapalı alan olup olmadığına göre ayırım yapılmış olup, ilgili yer kamuya açık olmayan kapalı alan ise arama işlemi yalnızca hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, kamuya açık kapalı alan ise kolluk amirinin yazılı emriyle de o yerde arama işlemi yapılabilmektedir. Böylelikle, CMK m.116’da diğer yerler kavramıyla ifade edilen yerler bakımından CMK m.119 ile sözkonusu ayırıma gidilmiştir.

Burada, kamuya açık olan ve olmayan yer ayırımının nasıl tayin edileceği hususuna dikkat edilmelidir. Bir evin bahçesinde veya bahçesinde bulunan araçta yapılacak aramalarda kamuya açık olmayan alanlara ilişkin kuralların, yola park edilmiş araçların altında yapılan aramalarda kamuya açık, fakat bu aracın içinde yapılan aramalarda kamuya açık olmayan alanlara ilişkin kuralların uygulanması gerekir[4].

Son olarak belirtilmelidir ki; bu ayırım, olay yeri incelemesi bakımından da önem arz etmektedir. Nitekim; olay yeri incelemenin arama hükümlerine tabi olup olmayacağı, olayın geçtiği yere bağlıdır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Olay yeri inceleme” başlıklı 9. maddesine göre; “Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez”.

PVSK ek m.6/8’e göre ise, “Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır”.

Dolayısıyla CMK m.119/1’in 1. cümlesi kapsamında yer alan ve kişiye ait kamuya açık alan niteliğine sahip olan yer, aynı zamanda herkesin girip çıkabileceği genel yer niteliğinde ise, bu yerde suç işlendiği takdirde orada delillerin aranması için karar veya emir gerekmeyecektir. Bununla birlikte; ilgili yerin herkesin girip çıkabileceği genel yer niteliğinde olmaması durumunda, arama işleminin yapılabilmesi için mutlaka CMK m.119’in 1. fıkrasının 2. cümlesinin koşullarının gerçekleşmesi ve kolluk amirinin yazılı emri ile yetinilmemesi gerekmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

Stj. Av. Sevgi Aksoy

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------

[1] Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2020, s.328.

[2] Özbek, Doğan, Bacaksız; a.g.e., s.330.

[3] Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 58, sy. 1 (Mart 2009): 139-68, s.147. https://doi.org/10.1501/Hukfak_0000001566.

[4] Nur Centel, Hamide Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul, 2021, s.466.