Av. Vedat Ahsen COŞAR yazdı; ARABULUCULUK ÜZERİNE BAZI NOTLAR - II

ARABULUCUĞA DAİR BAZI NOTLAR – II

Genel olarak bilindiği ve üzerinde mutabık kalındığı üzere, arabulucu, hukuki bir ihtilafın çözümlenmesinde ve dostane bir çözüme ulaşılmasında, taraflar arasında iletişim ve uzlaşma sağlanmasına yardımcı olan ve buna ilişkin süreci hem yöneten, hem de kolaylaştıran kişidir.

Nitekim Amerikan menşeli ‘ Arabulucular İçin Uygun Davranış Modeli ’ de arabulucuyu ‘ taraflar arasındaki ihtilafın gönüllü olarak çözümlenme sürecinde iletişimi ve uzlaşmayı kolaylaştıran tarafsız üçüncü kişi ’ olarak tanımlamaktadır. Bu tanım göreceli olarak biraz idare edici bir tanımdır. Zira Amerikan uygulamasında arabulucu ‘ kolaylaştırıcı ’, ‘ meydana getirici ’, ‘ geliştirici ’, ‘ karşılıklı anlayışın gelişmesine odaklı ’, ‘ tedavi edici ’ gibi değişik roller oynamaktadır.

Arabulucuya verilen bütün bu rollerde, arabuluculuğun esas amacını ve işlevini oluşturan; ihtilaflı hususları ortaya çıkarmayı, paylaşmaya odaklanmayı, tarafların değerlerinin ve çıkarlarının altında yatan nedenleri anlamayı, tarafların sırayla ve verimlilikle ve tam olarak birbirleriyle iletişim kurmalarına yardımcı olmayı, kendi çözümlerini bulmaları ve bunu aralarındaki ihtilafa uyarlayarak çözmeleri konusunda tarafları teşvik etmeyi esas alan özellikler mevcuttur.

Esasen ve en geniş şekliyle uyuşmazlık çözümünün mahkeme dışına çıkması ve o yolla çözümlenmesi anlamına gelen ve o nedenle ‘ Amicable/Dostane, Alternative/Alternatif, Appropriate/Uygun ’ sözcüklerinin baş harflerini oluşturan (A) harfinin her biri uyuşmazlık yönetiminde özel bir yaklaşımı temsil eder. Bu bağlamda, ‘ Appropriate Dispute Resolution/Uygun Uyuşmazlık Çözümü ’ bütünsel/holistik taraf özerkliğine işaret etmekte iken, ‘ Alternative Dispute Resolution/Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ’ geleneksel dava açılmasını dışarıda bırakır, saf ‘ Amicable Dispute Resolution/Dostane Uyuşmazlık Çözümü ’ ise sadece uyuşmazlığı çözmeyi amaçlar.

Arabulucuların bu çerçevede görev yapabilmeleri, taraflara aralarındaki ihtilafı çözmeleri konusunda yardımcı olabilmeleri için, sadece hukukçu olmaları, hukuk eğitiminden geçmiş bulunmaları yetmez. Ayrıca iletişim ve çatışma becerileri, psikoloji, sosyal psikoloji konularında da eğitimli olmaları gerekir. Zira arabulucu konumunda olan kişi masaya oturan ihtilafın taraflarının bütün davranışlarını, kişilik özelliklerini izlemek suretiyle tespit etmek, görüşme ve müzakere sürecinde öfkesini kontrol edemeyen tarafları sakinleştirecek teknikleri bilmek ve uygulamak, empati yapabilmek ve yine sağlıklı iletişim kurmanın ve bunu sürdürmenin en önemli ve etkili aracı olan beden dilini iyi kullanmak zorundadır.

Arabulucunun bütün bu konularda ehil olmasının, bilgisi ve kişiliği ile taraflar güven vermesinin yanısıra önemli olan bir diğer husus da, müzakere teknikleri hususunda bilgili, deneyimli, becerili olmasıdır.

Prof.Dr.Yasemin Işıktaç’ın, Sümer Kitabevi tarafından yayınlanan ‘ Phronesis ’ isimli esere yazdığı ‘ Türk Hukukunda Bir İmkan Olarak Arabuluculuk ’ konulu makalesinde, Roger Fisher, William Ury, Bruce Patton üçlüsü tarafından yazılan ‘ Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In ’ isimli eseri referans göstererek yazdıklarına göre; müzakere teknikleri, birisi ‘ Harvard Müzakere Modeli ’ ve bir diğeri ‘ BATNA Müzakere Modeli ’ olmak üzere iki ana model üzerine kuruludur.

Bunlardan Harvard Müzakere Modeli, ‘ kişi-problem ayrımı yapabilme, talep yerine ihtiyaçlara odaklanma, karşılıklı kazanım seçenekleri yaratabilme ve müzakerede nesnel kriterleri esas alma şekilde sıralanabilecek dört temel nitelik üzerinden şekillenen, kabul görmüş bir arabuluculuk müzakere yöntemidir. Harvard Modeli, tarafların talepleri ile elde edebilecekleri arasındaki farklara odaklanan bir müzakere yöntemidir. Bunun temini için de tarafların somut ve psikolojik ihtiyaçlarının birbirinden ayrılmasını, haklı çıkmaktan çok uyuşmazlığın çözümünün sağlayacağı avantajlara odaklanmayı ve asıl ihtiyacın ne olduğu konusunu merkeze alan bir müzakere yöntemidir. ’ (Işıktaş, 2018: 95)

Açılımı ‘ Best Alternative to Negotiated Agreement/Müzakere Edilen Anlaşmaya En İyi Alternatif’ olan BATNA Müzakere Modeli’nde esas olan: ‘ taraflara, müzakerede başarısız olunur ve anlaşma sağlanamazsa kaybedeceklerinin anlatılmasıdır. Bu, BATNA’da içerilen gerçeklik testi uygulanması aracılığıyla gerçekleştirilir ve anlaşma olması veya olmaması hallerinde gerçekte neleri kaybedecekleri hususunun taraflardan alınan bilgi ve onlara yöneltilen açık sorularla tespit edilmesini ve anlatılmasını barındırır. Dolayısıyla, teknik bir terimle “direnç noktası” ve “hedef noktası” denilen, aralarında ise potansiyel bir anlaşma alanının varlığından bahsedilebilecek olan (Ünsal Sığrı-Yavuz Ercil, “Müzakere”, ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk’, TBB Yayınları, 2014: 127 vd.) bu iki yer arasındaki mesafenin anlaşılması BATNA aracılığıyla sağlanabilir. Bu alan, arabulucunun oluşturduğu pozitif katkıyla müzakere sürecinin devamı için bir olanak yaratır. ’ (Işıktaş, 2018: 95)

Her iki müzakere yöntemi, bir önceki yazımızda, ‘ duruma bağlı geleneksel uzlaşma yaklaşımı ’ ve sorun çözme odaklı ve amaçlı ‘ problem çözücü yaklaşım ’ adı ile incelenmiştir.

Bu müzakere teknikleri çerçevesinde anlaşmazlık kapsamındaki müzakere edilen hususların çözümünde uygulanacak usül/prosedür hususunda, her zaman olmasa da, taraflarla arabulucular arasında farklı yaklaşımlar olabilir. Böyle bir durumda usül/prosedür tartışmalarıyla kaybedilecek zaman ve bunun taraflara getireceği maliyet ve yanısıra esasın şekilden daha önemli olduğu hususu ortaya konulmak suretiyle tıkanan süreç aşılabilir.

Usül/prosedür aşamasından sonra uyuşmazlığın esası müzakere edilmeye başlandığında, anlaşmazlığın çözüme bağlanmasında, arabulucu mevkiinde olanlar oldukça geniş çeşitlilikte araçlara sahiptirler.

Bu konuda en basit ve çoğu zaman etkili olan yaklaşım, masaya taraflarla birlikte oturmak ve müzakereye/tartışmaya onların huzuruyla açık şekilde başlamak olacaktır. Zira ve ancak bu yolla arabulucular, her bir tarafın, diğer tarafın neyle ilgilendiğini, kendisinin ve diğer tarafın ihtilafın esası konusunda ne kadar güçlü ve zayıf olduğunu tam olarak anlayabilirler. Bu husus anlaşmaya varılmasında önemli bir adımdır. Duruşmalardaki tartışmalar ve müzakereler ilerledikçe ve tartışmalı hususlar açıklığa kavuştukça, taraflar arasında ortak bir anlayış ortaya çıkmaya başlar.

Bu aşamada, arabulucular kendi pozisyonlarını ifade etmezden önce, taraflar, duruşmadaki tartışmalardan ortaya çıkan konsensüsü paylaşmış olurlar. Böyle bir konsensüsün ortaya çıkması elbette alışılmış bir durum değildir. Bununla birlikte, tartışma, her iki tarafın da davaya konu ihtilaflı hususları daha çok anlamalarına katkı yapar ve geriye anlaşma umudu kalır.

Burada önemli olan bir diğer husus, arabulucuların dava ve ihtilaflı olan hususlarla ilgili olarak ayrıntılı bir açıklama yapmalarının gerekliliğidir. Zira böyle bir açıklama, arabulucuların tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları konusunda sıkı çalıştıklarını gösterir ve o nedenle taraflara güven verdiği gibi anlaşmaya varmaları hususunda yardımcı da olur.

Arabulucuların dava ve ihtilaflı hususlar hakkında yeterli bilgisinin olmaması ve bunun taraflarca anlaşılması, tarafları hayal kırıklığına uğratır ve dolayısıyla peşi sıra çözümsüzlüğü getirir. O nedenle, arabulucularla taraflar arasında dava ve ihtilaflı hususlarla ilgili olarak yapılacak görüşme ve tartışma, eğer anlaşmaya varmak konusunda somut önerileri kapsarsa ya da en azından davadaki güçlü veya zayıf oldukları hususlarda tarafları aydınlatırsa, bunlar görüşmelerin sürdürülmesine ve davanın ilerlemesine yarar ve tarafların bir anlaşmaya varmalarına yardımcı olur.

Bazı arabuluculuk anlaşmaları, zamandan tasarruf edilmesi ve sonuca bir an önce gidilmesi için arabulucunun daha sonraki prosedürleri kolaylaştırmasına imkan veren bazı sonuçları ortaya koymasını kapsar. Bunlardan bir tanesi taraflar arasındaki ihtilafın tanımlanmasıdır. Zira taraflar o aşamaya kadar ihtilafla ilgili olarak kendi görüşlerini sunmuşlardır. Bu sunumlar sonrasında arabulucunun tarafların anlaşamadıkları hususları tespit edebilecek bir noktada olması gerekir. Eğer arabulucu bunu yapmakta başarılı olamazsa, ihtilafın çözüme bağlanması da mümkün olmayacak demektir.

Bir diğer yaklaşım, arabulucunun ihtilaflı hususları süzmesi durumunda, buna bağlı olarak ihtilafın çözümü hususunda kendi görüşünü veya tavsiyelerini ifade etmesinin gerekliliğidir. Bu olasılık arabuluculuk anlaşmasında ‘ eğer arabuluculukta dostane bir çözüm bulunamazsa, taraflardan her biri arabulucudan kendi bulacağı uygun çözümü tarafları bağlamayacak şekilde ortaya koymasını isteyebilirler ’ şeklinde kararlaştırılır.

Bu şekilde ortaya konulacak arabulucu görüşüne taraflardan birisinin uymaması, bunu onaylamayı muhtemelen zor bulmasına bağlanabilir. Böyle bir usül zımnen tahkim yargılamasına benzer, aradaki tek fark, tarafların hukuken arabulucunun görüşüne ve tavsiyesine uymak zorunda olmamaları ve bununla kendilerini bağlı bağlı saymamalarıdır.

Av. Vedat Ahsen COŞAR yazdı; ARABULUCULUK ÜZERİNE BAZI NOTLAR - II

HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI

THE POST!

TÜRK CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA ALTERNATİF UYUŞMAZIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİNDEN BİRİ OLAN SERİ MUHAKEME USULÜ

Hakim Kararı veya Yazılı Emir Olmaksızın Yapılan Arama

CMK m.196/2’ye Göre İstinabe Yoluyla Sanığın Sorgusu

1 MAYIS EMEK VE DAYANIŞMA GÜNÜNDE TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKININ KISITLANMASININ ANAYASA MAHKEMESİ VE AİHM KARARLARI UYARINCA İNCELENMESİ

SOSYAL KONTROL (SOCIAL CONTROL)

ÜÇÜNCÜ HACİZ İHBARNAMESİNDE MENFİ TESPİT DAVASI

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi