Dünya üzerinde sayısız insan tarafından kullanılan akıllı telefonlara bir vesile ile yüklenen casus programların, kullanıcının telefon görüşmelerini ve mesajlarını kayda alıp saklayabilme özelliğine sahip olduğu bilinmektedir. Yazımızda; kişinin cep telefonuna rızası dahilinde veya hilafına yüklenen çeşitli programlar vasıtasıyla kayda alınan görüşme ve mesajların, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun konu ile ilgili hükümleri karşısında hukuki niteliği ve bu kayıtların delil kabul edilmelerinin mümkün olup olmadığı tartışılacaktır.
Mağazadan veya internetten alınan bir telefonda dahi önceden yüklenmiş casus program olabileceği gibi, kişiye hediye gelen veya tamire verilen veya emanet olarak bir başkası tarafından kullanılan veya emniyet kilidi olmaksızın bir yerde bırakılan cep telefonuna, kişinin bilgisi dışında casus programın yüklenmesi, bu yolla telefonla yapılan tüm görüşmelerin ve mesajlaşmaların bir dosyada kayıt altına alınması mümkündür.
Cumhuriyet savcısının, yürüttüğü bir soruşturmada şüphelinin telefonuna casus program yüklenmesini talep etmesi ve buna dayanak olarak da CMK m.134 veya 135’i göstermesi, bu hükümlerden hareketle delil elde etmek için “kıyas” müessesesinin uygulanması hukuka aykırıdır.
CMK m.134, şüphelinin fiilen kullanımında olan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoymayı düzenlemiş ve bilişim sistemine uzaktan müdahaleye izin vermemiştir. Kaldı ki, şüphelinin kullanımında olan cep telefonunu CMK m.134 kapsamında bilgisayar, bilgisayar programı veya bilgisayar kütüğü olarak görülemez.
CMK m.135’in tatbiki suretiyle de casus programı yüklemesi yapılıp, geçmişe ait konuşma ve mesajlar tespit edilemez. CMK m.135, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin ne şekilde denetlenebileceğini göstermiştir. CMK m.135’de gösterilen şekiller dışında iletişimin denetlenmesi hukuka aykırıdır. Kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirlerinde “kıyas” müessesesinin kabul görmediği, aksi uygulamanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olacağı tartışmasızdır.
Bir an için “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134 uyarınca alınacak kararla şüphelinin kullandığı telefonu üzerinde arama yapılmasının mümkün olduğu, telefona bir şekilde yüklenen casus program sonucunda kaydedilen görüşme ve mesajların bu yolla elde edilmesi halinde hukuka uygun delil niteliğini haiz olabileceği ileri sürülebilir.
Bu görüşe göre, akıllı cep telefonları bir anlamda “bilgisayar” niteliğindedir. CMK m.134 uyarınca alınan kararla, bir programla telefona kaydedilen konuşma ve mesajlaşmaya ilişkin verilerin hukuka uygun şekilde elde edildiğinden bahisle, yargılamada delil olarak kullanılabileceği savunulabilir.
Biz bu görüşe katılmıyoruz. Telekomünikasyon yoluyla yapılan telefon görüşmelerinin hangi şartlar altında tespit edilip dinleneceğini ve kayda alınacağını detaylı şekilde düzenleyen CMK m.135, bu konuda açıkça “özel hüküm” niteliğindedir. Bu sebeple, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahalede bulunulurken CMK m.135’in izin verdiğinden öte bir delil toplama yöntemi tatbik edilemez, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilemez.
Anayasa m.22 ile güvence altına alınan muhaberat hürriyeti, akıllı cep telefonunun bilgisayar niteliğinde olduğu gerekçesiyle aleyhe kıyas yapılarak kısıtlanamaz. Bu husus yukarıda anlatılmıştır. Aksi görüşün kabulü halinde, CMK m.135’de belirtilen şartların bir anlamı kalmayacak, bireylerin kullandığı akıllı cep telefonları hakkında CMK m.134 tatbik edilecek ve telefonda bulunan tüm iletişim kayıtları, CMK m.135’de öngörülen şartlar dahilinde olup olmadığına bakılmaksızın yargılamada delil olarak kullanılabilecektir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesini kabul eden bir hukuk sisteminde bu görüşün kabulü mümkün değildir.
CMK m.135’e uyulmadan kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi, haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi veya hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, Türk Ceza Kanunu’nun “Haberleşmenin gizliliğini ihlal” başlıklı 132. maddesi uyarınca suçtur. Görüleceği üzere kanun koyucu, çoğulcu ve çok sesli bir toplumun en önemli unsurlarından olması sebebiyle haberleşme hürriyetinin ihlalini ayrıca suç olarak düzenlemiştir. Kaldı ki, bilişim sistemine girme TCK m.243’de ve sisteme veri yerleştirme veya sistemde bulunan verileri başka yere gönderme de TCK m.244’de suç olarak tanımlanmıştır. Akıllı telefon bilişim sistemi olarak kabul edilecek olursa, bu sisteme ne şekilde girileceği, arama, kopyalama veya elkoyma yapılacağı CMK m.134’de tanımlanmıştır.
Bizce, akıllı telefonlarla yapılan görüşmeler ile mesajlaşmaların “bilişim sistemine kayıtlı veri” olarak değil haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi ve buna müdahalenin de “telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi” müessesesini düzenleyen CMK m.135 ila 138’e göre ele alınması gerekir. Telefon görüşmelerinin ve mesajlaşmalarının geçmişte yapılması, bir program yardımı ile dosyada toplanması, bilişim sistemine kayıtlı dosya olarak kabul edilmesi, bu vesile ile de CMK m.134’de öngörülen usulün uygulanması kabul edilemez.
Ayrıca, kişinin gerçekleştirdiği telefon görüşmeleri ve mesajlarını kendi yerleştirdiği programla, yani rızası ile cep telefonuna ve oradan da bilişim sistemine “dosya” olarak kaydetmesi halinde, bu kayıtlara CMK m.134 uyarınca ulaşılmasının hukuka uygun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Kanaatimizce bu görüşün de kabulü mümkün değildir. Öncelikle bu tür bir fiil, TCK m.132/1-3 kapsamında değerlendirilebileceği gibi, telefonda konuşan diğer tarafın rızası olmaksızın yapılan kaydın hukuka uygunluğundan da bahsedilemez. Bunun yanında şüphelinin rızası, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen adli dinlemenin hukuka uygunluk sebebi olamaz.
Netice itibariyle; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin delil olarak kullanılabilmesi, bu delillere CMK m.135’de belirtilen şekil ve şartlara uyulmak kaydıyla ulaşılması halinde mümkündür. Bu usule uyulmadan elde edilen delilin hukuka uygun kabul edilmesi ve yargılamada kullanılabilmesi doğru değildir.
Son söz; sürekli gelişen bilim-teknik sayesinde insanların özel, aile ve meslek yaşam alanlarına müdahale etme, bu yaşam alanlarında söz sahibi olma, bu hayat alanları ile ilgili bilgi toplama, bunları gerektiğinde kullanma çılgınlığı tam hız devam etmektedir. Her nimetin bir külfeti olduğu doğrudur. Ancak bu külfetin, insanın “birey” olarak mutlak güvence altında olması gereken özel alanlarını ve haberleşme hürriyetlerini bu derece tehdit etmesine izin verilmesi, bu alanın kontrolsüz bırakılması, hukuki ve cezai sorumluluğun işletilmemesi veya işletilememesi, ağır ve acımasız hak ihlallerine kapı açmaktadır. Bireyin kendisini sürekli izleniyor, dinleniyor ve buna göre yargılanıyor hissine kapılması ve bu duygu ile yaşamak zorunda bırakılması, “hukuk devleti” ilkesinin hiçbir yanına sığdırılamaz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mahmut Can Şenyurt
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
