Ersan Şen, Ekrem İmamoğlu kararının sonuçlarını değerlendirdi

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu'na YSK üyelerine hakaret ettiği gerekçesiyle 2 yıl 7 ay 15 gün hapis ve siyasi yasak cezası verildi.

hukukihaber.net'e özel konuşan Prof. Dr. Ersan Şen, kararı 5 soru üzerinden değerlendirdi;

1- Ekrem İmamoğlu Hakkında Verilen Ceza Temyize Tabi mi? Bu Ceza Kesinleşirse, Yatarı Var mı?

İlk Derece Mahkemesi tarafından Ekrem İmamoğlu hakkında verilen karar, istinaf ve temyiz kanun yollarına tabidir. Bu yollara başvurulması, hükmün kesinleşmesini engeller. CMK m.286/3-a-1 uyarınca; hakaret suçundan verilen cezanın süresi ne olursa olsun, bu karara karşı temyiz yolu açıktır. Gerekçeli karar yazıldığında, kısa kararla birlikte dava dosyası kanun yollarına gönderilecek, kararda bulunduğu söylenen hatalar ilk olarak istinaf ve ikinci olarak da temyiz mercileri tarafından değerlendirilecektir.

Belirtmeliyiz ki; Cumhuriyet Savcısının yaptığı istinafın aleyhe olduğu kadar lehe olma ihtimali bulunmaktadır, çünkü Mahkeme temel cezayı 1 yıl 6 ay hapisten başlattıktan sonra 1/6'lık artırımla önce 1 yıl 9 ayı bulmuş, sonra 1/2'lik ikinci artırımla 1 yıl 19 ay 15 gün yerine 2 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasına hükmetmiştir. İki ceza arasında sanık aleyhine 5 günlük bir fark bulunmaktadır. Muhtemelen işin usul ve esas yönleri dışında bu 5 günlük hapis cezası için de istinaf kanun yoluna başvurulacaktır. Hapis cezalarının infazında; yıl, ay ve gün hesaplarına göre farklı sonuçlar çıkabilmektedir. 19 ayın 12 ayı 30 günden hesaplandığında 360 gün, 1 yıl hesabında ise 365 gün bulunmaktadır. Bu 5 günlük fark da bu hesaplamalardan kaynaklanmaktadır.

Ekrem İmamoğlu hakkında hükmedilen hapis cezası, 2 yıl 7 ay 15 gündür. Bu cezanın kesinleşmesi halinde; infazında uygulanacak koşullu salıverilme oranı 1/2 olup, yargılama konusu fiilin 30.03.2020 tarihinden önce işlenmesi nedeniyle İnfaz Kanunu Geçici m.6/1’de düzenlenen iyileştirilmiş denetimli serbestlik süresi olan üç (3) yıl tatbik edilecektir.

Bu hesaba göre, Ekrem İmamoğlu’nun yatarı bulunmamaktadır. Çünkü koşullu salıverilme süresi 1 yıl 3 ay 22 gün olup; bu süre üç (3) yıl denetimli serbestlik süresinden az olduğundan, fiilen ceza infaz kurumunda infazı gereken cezası yoktur.

Ekrem İmamoğlu’nun yargılama konusu edilen fiili işlediği tarih 30.03.2020 veya sonra olsa idi; bu kez, denetimli serbestlik (1) yıl süre ile uygulanacağından ve koşullu salıverilme süresi 1 yıl 3 ay 22 gün olduğundan, 3 ay 22 gün açık ceza infaz kurumunda infazı gündeme gelebilirdi veya infazın Covid izinlerinin uygulamasının devam ettiği tarihe denk gelmesi halinde, infazı dışarda izinde sayılarak yapılabilirdi. Kapalı cezaevinde infazı olmazdı, çünkü kasten işlenen suçlarda toplam cezası üç (3) ve taksirle işlenen suçlarda toplam cezası beş (5) yıl ve altında olanların cezaları doğrudan açık kurumda infaz ediliyor. Ancak Ekrem İmamoğlu’nun fiil tarihi itibariyle, açıkta veya kapalıda yatarı olmadığını tekrar ifade etmek isteriz.

2- Cumhurbaşkanı Adaylığı

Anayasa m.101/1 ve 6271 sayılı Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu m.6 uyarınca, Cumhurbaşkanı adayının milletvekili seçilme yeterliliği olması gerekmektedir. Milletvekili seçilme yeterliliği ise; aday olacak kişinin kamu hizmetinden yasaklı olmamasını, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl ve üzeri hapis cezasına veya hapis cezasının süresi ne olursa olsun Anayasa m.76/2’de ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu m.11’de sayılan katalog suçlardan kesinleşmiş kararla mahkum edilmemiş olmasını gerektirmektedir. Belirtmek isteriz ki; bu katalog suçlar, hem Anayasada ve hem de 2839 sayılı Kanunda “affa uğramış olsa bile” ibaresi kullanılarak sayılmıştır.

Daha önceden yukarıda belirtilen çerçevede kesinleşmiş mahkumiyeti olan kişilerin Cumhurbaşkanı adayı olabilmesi için; cezasının bihakkın infazının tamamlanması, yani cezanın tümü ile infaz edilmesi, infazın tamamlanmasından sonra üç (3) yıl geçmesi, aradan geçen sürede kişinin iyi halli olduğunun ve başka bir suç işlemediğinin mahkemece tespit edilmesi koşuluyla, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.13/A uyarınca yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alması gerekmektedir. Görüldüğü üzere kesinleşen mahkumiyetin Cumhurbaşkanı adaylığına engel olma sebepleri; birisi ceza mahkumiyetinin yasal sonucu olarak Türk Ceza Kanunu m.53/1-a uyarınca cezanın tümü ile infazına kadar uygulanan “kamu hizmetinden yasaklılık” hali, diğeri ise cezanın tümü ile infazından sonra gündeme gelen ve yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı ile bertaraf edilebilecek “hak yoksunluğu” halidir[1].

Yeri gelmişken bizce; normlar hiyerarşisi gereğince, Anayasa m.76/2’nin milletvekili seçilebilmek için öngördüğü yeterlilik şartlarının kanunla genişletilmesi mümkün değildir. Çünkü Anayasa m.76/2, milletvekili seçilemeyecek olanları açık şekilde düzenlemiştir. Anayasada yer alan açık yasak, 5352 sayılı Kanun m.13/A’da düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesi ile bertaraf edilemez. Anayasa m.11/2 uyarınca, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz; dolayısıyla, yasaklanmış hakların geri verilmesi ile milletvekili seçilme yeterliliğinin yeniden kazanılacağı konusunda 2839 sayılı Kanun hükümlerinin değiştirilmesi de sonuca etkili olmaz. Anayasada düzenlenen “milletvekili olmaya engel suçlardan mahkum olmama” şartı; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kaldırılabilecek bir hak yoksunluğu niteliğinde olmayıp, milletvekili olabilme şartıdır. Anayasa m.76/2 kapsamına giren kişilerin; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alsa bile, milletvekili olabilme imkanının bulunmadığı kabul edilmelidir. Anayasa m.76/2’de kapsamına giren kişilerin yeniden milletvekili olabilmesi istenmekte ise, milletvekili seçilme yeterliliğinin yeniden kazanılabileceği ve bu kazanmanın şartlarının yine Anayasada düzenlenmesi gerekir. Ancak uygulamanın aksi yönde olduğunu, yasaklanmış hakları geri verilen kişilerin seçilme yeterliliğini yeniden kazandığını da ifade etmek isteriz.

3- Mahkumiyetin Kesinleşme Zamanının Cumhurbaşkanı Adaylığına Etkisi

Kişi hakkında verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği bir dönemde, Cumhurbaşkanı adayı olmak için yasal engeli bulunmayacaktır. Bu sebeple; örneğin, ilk derece mahkemesinde mahkumiyetine karar verilen, dosyası istinaf veya temyiz aşamalarında olan kişiler aday olabilirler.

Kişi aday olduktan sonra mahkumiyet kararının kesinleşmesi halinde adaylık durumunun ne olacağı sorusu gündeme gelebilir. Seçim döneminde adayın mahkumiyetinin kesinleşmesi halinde; henüz seçim gerçekleşmediği için, bu kişi aday olma yeterliliğini kaybedeceğinden seçime giremez. Ayrıca; seçimin ilk turunda seçilme yeterliliği bulunan adayın, mahkumiyetinin seçimin ikinci turunda kesinleşmesi halinde, bu kez o adaydan sonra en çok oyu alan diğer aday ikinci turda seçime katılır. Yüksek Seçim Kurulu’na sunulan geçici listede yer alan ve siyasi partiler tarafından gösterilen bir adayın, bu liste kesinleşene kadar Cumhurbaşkanı adayı olabilme yeterliliğini kaybetmesi halinde, yeterliliğini kaybeden bu aday yerine bir başka aday gösterilebilir. Ancak liste kesinleştikten sonra, listede aday gösterilen kişinin Cumhurbaşkanı adayı olabilme yeterliliğini kaybetmesi halinde, artık bir başkasının yerine aday gösterilmesi mümkün değildir. Her iki aday listesi de Resmi Gazete’de yayımlanmakla birlikte, geçici liste itirazı mümkün, kesin liste ise itirazı mümkün olmayan adaylardan oluşur. Kesin listede yer alan bir aday bu sırada seçilme yeterliliğini kaybederse, yerine bir başkası aday gösterilemez.

4- Mahkumiyetin, Cumhurbaşkanı Seçildikten Sonra Kesinleşmesi Mümkün mü?

Cumhurbaşkanı seçildikten sonra, önceden başlayan ve devam eden bir yargılama varsa durması gerekir. Bu vaziyette; ya Anayasa m.105’de öngörülen prosedür işletilmeli veya yargılamanın devam edebilmesi için Cumhurbaşkanının görev süresinin sona ermesi beklenmelidir. Bir görüşe göre; seçilebilmek için milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olması gereken Cumhurbaşkanının görevi süresince bu yeterlilik şartlarını koruması gerekir, aksi halde Anayasa m.83 ve 84’de milletvekilleri için düzenlediği şekilde Cumhurbaşkanlığı sıfatının da düşmesi gündeme gelir. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Çünkü Anayasa m.105, Cumhurbaşkanının ceza sorumluluğu ile ilgili özel düzenleme içermektedir. Bu düzenlemede, milletvekilleri hakkında uygulanan dokunulmazlığın kaldırılması ve milletvekili sıfatının düşürülmesi prosedürünün Cumhurbaşkanı hakkında işletilmesi Anayasada açık dayanağı olmadığı sürece mümkün değildir.

Cumhurbaşkanı seçildikten sonra, ancak andiçmeden önce mahkumiyet kesinleşirse ne olur? Kanaatimizce; andiçmenin kurucu unsur olmadığı, Anayasa m.103’de Cumhurbaşkanının “göreve başlarken” andiçeceğinin öngörüldüğü, seçilmenin önce, göreve başlamanın sonra olmak üzere iki ayrı hukuki durum olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda; seçilen, ancak henüz andiçmeyen Cumhurbaşkanı hakkında yine yargılamanın durması, göreve başladıktan sonra Anayasa m.105’in işletilmesi veya yargılamanın devamı için Cumhurbaşkanlığı süresinin sona ermesinin beklenmesi gerekir.

Yeri gelmişken; Cumhurbaşkanının ceza sorumluluğunu düzenleyen Anayasa m.105, Anayasa m.106’da düzenlenen Cumhurbaşkanı yardımcılarında ve bakanlarda ceza sorumluluğu ile ilgili öngördüğü şekilde suçun görevle ilgili olup olmamasına göre bir ayırım yapmamıştır. Ayrıca; Anayasa m.105’in 1. fıkrasında suçun işlendiği zaman yönünden ayırım yapılmadığı gibi, maddenin son fıkrasında, Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlardan dolayı, görevi sona erdikten sonra da Anayasa m.105’e göre uygulama yapılacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla; Cumhurbaşkanının işlediği iddia edilen suçun tarihinin görevinden önce veya görevi sırasında olup olmadığına bakılmaksızın, Anayasa m.105 prosedürü işletilecektir. Cumhurbaşkanının görev süresi içinde suç işlediği iddiası, görev süresi sona erdikten sonra gündeme geldiğinde; iddia konusu suçun görevi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, yine Anayasa m.105 prosedürü uygulanacaktır.

5- Kesinleşen Mahkumiyetin Belediye Başkanı Sıfatına Etkisi

5393 sayılı Belediye Kanunu m.44/2-b’de; seçilme yeterliliğini kaybeden belediye başkanlarının bu sıfatlarının, İçişleri Bakanlığı’nın başvurusu üzerine Danıştay tarafından verilecek kararla sona ereceği düzenlenmiştir. Bunun dışında 5393 sayılı Kanun m.45/1’de; belediye başkanları yönünden “kamu hizmetinden yasaklılık” hali doğduğunda, bu yasaklılık hali seçim dönemini aşmamakta ise belediye meclisleri tarafından bir başkan vekili seçileceği, yasaklılık halinin seçim dönemini aşması halinde ise belediye meclisleri tarafından bir başkan seçileceği düzenlenmiştir. Kamu hizmetinden yasaklılığın terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçlarından doğması halinde; büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde vali tarafından, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir (5393 sayılı Kanun m.45/2 ve m.46). Belirtmeliyiz ki; belediye başkanının görevden uzaklaştırılmasını düzenleyen m.47’de terörle bağlantılı suçlar olmayıp, görevle ilgili suçlardan bahsedilmiş ve bu konu sadece sonucun düzenlendiği m.45/2’ye bırakılmıştır. Esasen terörle bağlantılı suçtan dolayı belediye başkanının uzaklaştırılmasına dair ayrı bir hüküm bulunmamaktadır. Terörle bağlantılı suçlar yönünden, m.45/2’de sebebin ve sonucun birlikte düzenlendiği anlaşılmaktadır ki, bu bir eksiklik olarak da değerlendirilebilir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar; kesinleşen mahkumiyetin belediye başkanı sıfatının akıbetine etkisi ile ilgili olup, hakkında soruşturma veya dava açılan veya ilk derece mahkemesinde karar verilip de istinaf veya temyiz süreçleri henüz sona ermeyen, bir başka ifadeyle henüz kesinleşmeyen mahkumiyet sebebiyle görevden uzaklaştırma, istisnai haller dışında mümkün değildir. Bu istisnalar, Anayasa m. 127/4’de ve 5393 sayılı Belediye Kanunu m.47/1’de sayılmıştır. Bu hükümlere göre; görevi ile ilgili bir suç sebebiyle hakkında soruşturma ve kovuşturma açılan mahalli idare organları ve bu organların üyeleri, İçişleri Bakanı’nın kararıyla kesin hükme kadar görevden uzaklaştırılabilir. Hakkında terör suçlarından veya teröre yardım ve yataklık suçlarından soruşturma ve kovuşturma yapılan belediye başkanı da, görevden uzaklaştırılabilir. Somut olay, uzaklaştırma ve yerine bir başkasını tayin edebilme istisnasının kapsamına girmemektedir.