Anayasamızın 13’üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin yalnızca belirli sebeplere dayanarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği; bu kısıtlamanın da ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hüküm altına alınmıştır[1].

Doktrinde ve Yüksek Mahkeme kararlarında, ölçülülük ilkesinin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkelerinden oluştuğu kabul edilmektedir. Ölçülülük ilkesi, alt ilkelerinden ayrı ele alınmaz; bir diğer ifadeyle alt ilkeleri ile bir bütündür[2]. Kısaca elverişlilik alt ilkesi, amaca ulaşmak için kullanılan aracın uygun olmasını, arzu edilmeyen sonuçlara yol açmamasını; gereklilik alt ilkesi, aynı amaca ulaşmak için tercih edilen araçtan daha hafif, daha az kısıtlayıcı bir başka alternatif araç bulunmaması; orantılılık alt ilkesi ise elde edilmesi beklenen neticenin değeri ile uygulanan tedbirin ağırlığı arasında dengesizlik bulunmaması halini ifade eder.

Ölçülülük ilkesinin dikkate alınacağı temel hak ve hürriyetlerden bir tanesi de Anayasanın ikinci kısmında yer alan mülkiyet hakkıdır[3]. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 234-238’inci maddelerindeki bazı fıkralarda/bentlerde yer alan hükümlerin ölçülülük ilkesi kriterini karşılamadığı ve mülkiyet hakkının ihlali sonucuna yol açtığı değerlendirmesi bu yazının konusudur.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Anayasa mahkemesinin çeşitli kararlarında, ölçülülük ilkesine aykırı şekilde düzenlenen idari yaptırımlar ile mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Örneğin, 2015/17659 numaralı Mohamed Kashet ve Diğerleri Başvurusunda Mahkeme; orantılılık ilkesi gereğince hedeflenen kamu yararı ile bireyin yükü arasında makul bir oran bulunması gerektiğini, meşru amacın önemi ile başvurucuya yüklenen külfetinin ele alınacağını, idarenin idari para cezaları düzenlemesi konusunda sahip olduğu takdir hakkının kullanımında mülkiyet hakkına riayet etme gibi bir limit olduğu, mülk sahiplerine aşırı bir külfet yüklenmemesi gerektiği, başvuru konusu olayda ele geçirilen paranın yaklaşık 3,5 katı oranında bir para cezasının uygulandığı, 5326 sayılı Kabahatler Kn. 14’üncü md.si gereğince birden fazla kişinin iştiraki söz konusu olduğu için kişilerin her birine ayrı ayrı 3,5 katı oranında para cezası uygulanmasının bu kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve başvurucuların mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilmiştir.

2018/18975 numaralı Ö. Ltd. Şti. Başvurusu üzerine verilen kararda ise Anayasa Mahkemesin; ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucudan kaynaklanmayan ve başvurucunun önüne geçemeyeceği sebeplerle ortaya çıktığının aksinin kesin olarak ortaya konulamadığı, aksi delil getirilerek sorumluluktan kurtulma imkanının başvurucuya tanınmadığı bu sayede başvurucuya aşırı külfet yüklendiği, başvurunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin gereklilik ve dolayısıyla ölçülülük kriterini karşılamadığı şeklinde hüküm vermiştir.

2018/14585 numaralı Postaş Lojistik A.Ş. Başvurusunda Anayasa Mahkemesince, elde edilmesi amaçlanan kamu yararı ile bireye yüklenen külfet arasında orantısızlık olduğu ve başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilmiştir.

5015 sayılı petrol Kanununda maktu olarak düzenlenmiş olan idari para cezalarına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 07.04.2016 tarihli E:2015/109, K:2016/28 sayılı kararında ; “..“idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, diğer bir ifadeyle akaryakıtın ikmalinin ne şekilde yapıldığı, failin kusur durumu başka bir ifadeyle bayinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve ikmal edilen akaryakıtın miktarı gibi hususlar dikkate alınamamaktadır. Bu itibarla… fiilin haksızlık içeriği, bayilerin kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural… Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” hükmünü vermiştir. Söz konusu kararında Mahkeme, fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu, işletmenin ekonomik büyüklüğü gibi sübjektif kıstasları dikkate alınmamasının adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile çelişeceğine hükmetmiş[4] ve pet­rol bayilerinin bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerin­den akaryakıt ikmali yapılması halinde bayilere 850.000,00 TL para cezası öngören Petrol Piyasası Kanunu md. 8/2/a bendinin iptaline karar vermiştir.

GÜMRÜK KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DURUM

Kabahatler Kanunu 17’inci maddesi “(1) İdarî para cezası, maktu veya nispi olabilir.

(2) İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur.” hükmünü haizdir.Bu maddeye göre, para cezaları maktu, nispi veya alt-üst sınır arasında olmak üzere üç kısma ayrılır.

Çeşitli kanunlarda nispi, maktu veya alt-üst sınırlar dahilinde idari para cezaları düzenlenmiştir.

Örneğin, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 16’ncı maddesinde düzenlenen maktu idari para cezalarınını (1/1/2025 itibariyle, 8.228.246,00 TL, 13.165.226,00 TL, 14.810.867,00 TL, 16.456.551,00 TL) elektrik dağıtım şirketlerinin ekonomik büyüklükleri dikkate alındığında orantısız olarak nitelendirmek pek de mümkün değildir.

Yine, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunun 19’uncu maddesinin 1/a fıkrasında idari para cezası 2025 yılı için 18.523.821-92.619.134 TL arasında düzenlenmiştir. Bu aralıkta yükümlünün subjektif durumunun dikkate alınması suretiyle idareye takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Bu rakam yükümlünün bayilik lisansına sahip gerçek/tüzel kişi olması halinde bu ceza yukarıdaki rakamların yarısı tutarında uygulanır. Böylece yükümlünün ekonomik büyüklüğünü de dikkate alınmak suretiyle orantılı ve ölçülü şekilde bir yaptırım uygulanmaktadır.

Maktu para cezalarının çeşitli şekillerde hukuka aykırı olduğu yönünde değerlendirmeler mevcuttur. Örneğin, 3213 sayılı Maden Kanunundaki idari para cezalarının çoğunluğunun maktu şekilde düzenlenmesi, failin sübjektif durumunun değerlendirmeye alınmaması ruhsat sahiplerinin ekonomik durumunu olumsuz etkilemektedir[5]

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102’inci maddesinde belirtilen fiillerin işleyenlere aylık asgari ücretin çeşitli katları oranında idari para cezası uygulanmıştır.

Gümrük Kanunu hükümlerine bakıldığı zaman ise, 234-238’inci madeleri arasında vergi farkının üç katı, gümrüklenmiş değer, gümrüklenmiş değerin iki,üç,dört katı kadar para cezaları; mülkiyetin kamuya geçirilmesi gibi idari yaptırımlar düzenlendiği; para cezalarının nispi olarak düzenlendiği görülmektedir.

234’üncü maddenin 1/ a ve b bentlerinde[6] gümrük vergileri farkının üç katı para cezaları düzenlendiği görülmektedir. Ancak, yükümlünün kusur derecesi, kast/taksirle kabahatin işlenmesi, kusuru ortadan kaldıran/hafifleten sebepler, mükellefin ekonomik büyüklüğü,

yükümlüden kaynaklanmayan hususlar gibi subjektif unsurlar dikkate alınmamıştır. Örneğin, yorum farklılığından dolayı farklı tarife pozisyonunda ya da kıymetten beyanda bulunulması durumunda, yükümlüye vergi farkının 3 katı kadar para cezası uygulanması hakkaniyete uymayacaktır. Burada da orantılılık alt ilkesi ve mülkiyet hakkının zedelendiği ileri sürülebilir.

235’inci madde 5’inci fıkrasının a,b ve c bentlerinde[7] gümrük vergilerinin iki katı kadar idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir. Transit rejiminegöre taşıyıcıya yanlış/hatalı belge/bilgi verilmesi durumunda bu tür cezalar taşıyıcı firmaya kesilebilmektedir[8]. Taşıyıcı firmanın kusur oranı, olaya özgü kusuru kaldıran/hafifleten sebepler dikkate alınmadan gümrük vergilerinin iki katı kadar para cezasının uygulanması orantılılık alt ilkesi kriterini, dolayısıyla ölçülülük kriterini ihlal edecek; mülkiyet hakkı zedelenmiş olacaktır.

Yine, 235’inci maddenin 1/a bendinde eşyanın genel düzenleyici idari işlemlerle ithalinin yasaklanmış olduğunun tespiti hâlinde, varsa eşyanın fark gümrük vergilerinin alınmasının yanı sıra, gümrüklenmiş değerinin dört katı idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Yasak eşyanın ülke içine girişine ilişkin olarak ise, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda ithali kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeye sokan kişinin, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmadığı takdirde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

5326 sayılı Kabahatler Kanununa göre ise bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise,sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir; ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır.

Dolayısıyla, ithali yasak eşyanın ülkeye sokulması fiili bir suç teşkil edecek ise adli soruşturma/kovuşturma süreci başlayacak, Gümrük Kanununda öngörülen para cezası uygulanmayacaktır. Beyannamede yanıltıcı bilgiyle ithali yasaklanmış bir eşyanın gümrük kapısından ülkeye sokulmaya çalışıldığı bir durumu örnek alalım. Fiile ilişkin olarak Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uygulanmaması şartıyla idari para cezası uygulanabilecektir. Bir diğer ifadeyle, fiilin adli süreç gerektirmemesi failin subjektif durumunun da dikkate alınmasını gerektirmez mi? Fiil, adli soruşturma/kovuşturma gerektirmemiş ise, neden gümrük vergilerinin dört katı para cezası uygulanmaktadır? Failin subjektif durumunun ele alınmadan bu kadar ağır idari para cezasının uygulanmasının orantılılık dolayısıyla ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu ve mülkiyet hakkının ihlaline sebep olduğunu değerlendirmekteyiz. Zaten yasaklı eşyanın ülke içine sokulması engellenerek kamu yararı sağlanmış olacaktır, kabahat teşkil eden fiilin tekrarlanmaması amacıyla para cezası verilmesi de hukuken uygun değerlendirilebilir, ancak adli soruşturmaya/kovuşturmaya uğramamış yükümlüye gümrüklenmiş değerin dört katı kadar ağır bir külfet yüklenmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu değerlendirmekteyiz.

SONUÇ

Failin subjektif durumunun esas alınmaması, alt üst sınırlar arasında takdir hakkına yer tanımaması, aşırı külfet yüklenmesi gibi sebeplerle GK 234-238 arasında yer alan bazı hükümlerin ölçülülük ilkesine uymadığı, bu şekilde verilen cezalar ile mülkiyet hakkının ihlal edildiği değerlendirilmektedir. Yapılması gereken, Kabahatler Kanununda da öngörüldüğü şekilde alt-üst sınırlar belirlenerek, bu sınırlar arasında yükümlünün subjektif durumunun da dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi kullanarak ceza belirleme imkanı sağlayacak şekilde kanun maddelerinin yeniden düzenlenmesidir.

KAYNAKÇA:

Ceylan, Ali, “Teori ve Uygulamada Ölçülülük İlkesi”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2008

Özsoy, Av. Hayri, Maden Kanununda Yer Alan İdari Para Cezalarının; Ölçülülük, Mükerrer Cezalandırma Yasağı (Non Bıs In Idem) İlkeleri İle Derhal Uygulama ve Zamanaşımı Yönünden Değerlendirilmesi, https://www.hayriozsoy.com/maden-kanununda-yer-alan-idari-para-cezalarinin-olcululuk-mukerrer-cezalandirma-yasagi-non-bis-in-idem-ilkeleri-ile-derhal-uygulama-ve-zamanasimi-yonunden-degerlendirilmesi-nisan-2020,2,40558

------------

[1] II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

[2] Ceylan, syf. 37

[3] XII. Mülkiyet hakkı

Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

[4] https://www.hayriozsoy.com/maden-kanununda-yer-alan-idari-para-cezalarinin-olcululuk-mukerrer-cezalandirma-yasagi-non-bis-in-idem-ilkeleri-ile-derhal-uygulama-ve-zamanasimi-yonunden-degerlendirilmesi-nisan-2020,2,40558

[5] https://www.hayriozsoy.com/maden-kanununda-yer-alan-idari-para-cezalarinin-olcululuk-mukerrer-cezalandirma-yasagi-non-bis-in-idem-ilkeleri-ile-derhal-uygulama-ve-zamanasimi-yonunden-degerlendirilmesi-nisan-2020,2,40558

[6] Madde 234 – (Değişik: 18/6/2009-5911/60 md.)137

1. Serbest dolaşıma giriş rejimi veya kısmi muafiyet suretiyle geçici ithalat rejimine tabi tutulan eşyaya ilişkin olarak, yapılan beyan ile muayene ve denetleme veya teslimden sonra kontrol sonucunda;

a) 15 inci maddede belirtilen Gümrük Tarifesini oluşturan unsurlarda veya vergilendirmeye esas olan sayı, baş, ağırlık gibi ölçülerinde aykırılık görüldüğü ve beyana göre hesaplanan ithalat vergileri ile muayene sonuçlarına göre alınması gereken ithalat vergileri arasındaki fark %5’i aştığı takdirde, ithalat vergilerinden ayrı olarak bu farkın üç katı para cezası alınır.

b) Kıymeti üzerinden ithalat vergilerine tabi eşyanın beyan edilen kıymeti, 23 ila 31 inci maddelerde yer alan hükümler çerçevesinde belirlenen kıymete göre noksan bulunduğu takdirde,bu noksanlığa ait ithalat vergilerinden başka vergi farkının üç katı para cezası alınır.”

[7] “a) Farklı çıkan eşyanın gümrük vergileri toplamının beyan edilen eşyanın gümrük vergileri toplamından fazla olması durumunda farklı çıkan eşyaya ilişkin gümrük vergilerinin iki katı idari para cezası verilir.

b) Farklı çıkan eşyanın beyan edilen eşyadan farklı şekilde, ithalinin lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olması durumunda farklı çıkan eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı idari para cezası verilir.

c) Beyana göre eksik olduğunun tespit edilmesi hâlinde, eksik çıkan eşyaya ilişkin gümrük vergilerinin alınmasının yanı sıra eşyanın gümrük vergilerinin iki katı idari para cezası verilir.”

[8] https://www.transmedya.com/transit-tasimacilikta-teminat-sistemine-kesilen-cezalar-sistemi-islemez-hale-getiriyor#:~:text=T%C3%BCrkiye%20g%C3%BCmr%C3%BCk%20b%C3%B6lgesine%20getirilen%20ve,idari%20para%20cezas%C4%B1%20verilece%C4%9Fini%20belirtir.