İyi ve sadık bir hâkim olacaksanız, vardığınız sonuçların her zaman hoşunuza gitmeyeceği gerçeğine boyun eğmelisiniz. Eğer onları her zaman seviyorsanız, muhtemelen yanlış bir şey yapıyorsunuz demektir. Antonin Scalia (1986-2016: ABD Yüksek Mahkeme Hâkimi)

 Bilincin derinliklerinde, ister davacı ister hâkim olsun, kişiyi yapan diğer güçler, hoşlandıklarımız ve hoşlanmadıklarımız, tercihler ve önyargılar, içgüdüler, duygular, alışkanlıklar ve inançlar kompleksi vardır. Cardozo, diğer tüm insanlar gibi hâkimlerin de kendi bakış açılarına göre hareket etmeleri nedeniyle objektifliğin imkânsız olduğunu fark etti.  Benjamin N.Cardozo. The Nature of the Judicial Process (1921), ss. 12-13 ve s.167

Giriş

İyi bir hâkim olmak için insan ne türden bir karaktere sahip olmalıdır? Bazı meziyetler örneğin adli cesaret belirgindir. Korkak hâkimler  verdikleri karar karşısında öç alma korkusuyla  hukuktan sapabilir; veya zamanaşımına kadar sürüncemede bırakabilirler. Gerçekten mükemmel bir hâkim cesur olmalıdır. Kuşkusuz, kimse hâkimlerin aptal veya hukuk bilincinden yoksun olması gerektiğini düşünemez.

Hâkimleri karar verme sürecinde neler etkilemektedir? Ekonomistler ve psikologlar, hâkimlerin de insan olarak bizler gibi aynı şeylerden etkilendiklerine işaret ettiler. Bunlardan bazıları iyi, bazıları da algısal önyargılar, örtük/bilinçsiz önyargılar gibi kötü olmaktadır. Ne var ki, hukuk eğitiminde kararı etkileyen hukuk dışı etmenlere yer verilmemektedir.

Herhangi bir yanlış karar veya tercihin, bireylerin hakları ve hukukun üstünlüğü açısından ciddi sonuçlar doğurabileceğinin bilincinde olan hakimler, adil ve eşit adaletin sağlanması, zor ve karmaşık davaların ve ortaya çıkan ikilemlerin çözülmesi konusunda büyük bir sorumluluk taşımaktadırlar. Dahası, hâkimler aşırı iş yüküyle, sıkışık programlarla ve sıklıkla çeşitli sistematik zorluklarla, dış baskılarla ve asılsız eleştirilerle karşı karşıyadır.

“Hâkim, doğruluğu bir bağış gibi vermek için değil, doğru karar vermek için bulunuyor orada. Görevi kendi dileğine uymak değil, kanunlara göre yargılamaktır” (Sokrates).1 Bu uyarıya karşın kanunların endeterminan (muğlak) oluşu, bulanık mantık(fuzzy logic), adli hata olasılıkları ve psiko-sosyal gerçekler karşısında bu görevin ne derece yerine getirildiği tüketici yaklaşımıyla (consumer perspective)  irdelenmelidir.

Farklı hâkimlerin örneğin bir kanunun aynı maddesini farklı yorumlamaları (Yargıtay ve Anayasa yargısında karşı oy yazısı) onların birer otomat olmayıp, farklı kişilik ve düşünce yapısına sahip olmalarından kaynaklanmaktadır.2  Bu durum ise, hâkimlerin  farklı sosyal, ekonomik ve ideolojik çevrelerden gelmeleri kadar ve hatta  daha çok farklı psikolojiye sahip  olmalarından doğmaktadır. İşte, yargılama işlevi ve yöntemlerinin açıklığa kavuşturulmasında "psikoloji"  olmazsa  olmaz  türünden  bir gereksinmedir. İnsan aklı çocuklukta bile A4 formunda boş bir kağıt (res tabula) değildir. Genetik yapı, aile ve toplumsal çevre ile eğitim belli durumlara karşı tutumumuzu etkileyerek alışkanlıklar yaratmakta (peşin hüküm/ön yargı) ve bu yatkınlık, bir dereceye kadar karar vermemizi kolaylaştırmaktadır.

Hâkimler, kuşkusuz, kamunun incelemesine ve uygun olduğu durumlarda eleştiriye tabidir ve olmalıdır.   Mahkemeler mümkün olduğunca şeffaf bir şekilde çalışmalıdır. Tarafların gereksiz gecikmelere maruz kalmadan karar alma hakkına sahip oldukları bilinmelidir. Dikkate alınması gereken husus, mahkemelerin, hukukun üstünlüğü, adil ve demokratik bir toplumun sürdürülmesi için temel bir işlev olan, adaleti hukuka uygun olarak adil ve tarafsız bir şekilde yerine getirme rolünü yerine getirip getirmediğidir

Alışkanlık

Alışkanlık, psikolojide, çok az düşünce gerektiren veya hiç gerektirmeyen ve doğuştan ziyade öğrenilen ve düzenli olarak tekrarlanan herhangi bir davranıştır. Beslenme ve uyumadan, düşünme ve tepki vermeye kadar her türlü aktivitenin parçası olabilecek bir alışkanlık, pekiştirme ve tekrar yoluyla geliştirilir. Her gün yaptığımız davranışların % 40’ı alışkanlık ürünüdür.

Toplumsal koşullanmalar, duygusal boşluklar ve algı yanılgıları bizi istediğimiz ve istemediğimiz alışkanlıkların sahibi yapıyor. Mutlu olma iç güdüsüyle, tatmin noktasını belli alışkanlıklara hapsetmek bizi kaçınılmaz davranış şekillerine mahkum ediyor.

“Önce biz alışkanlıklarımızı oluştururuz, sonra da alışkanlıklarımız bizi oluşturur”(John Dryden). “Alışkanlıkları değiştirmek zordur.” Oldukça klişe olan bu söylemin doğruluğundan kimsenin şüphesi yok, fakat aklımızdan çıkarmamamız gereken şey, zorun imkansız demek olmadığıdır. Hepimizin iyi ya da kötü birçok alışkanlığı var ve bu alışkanlıklar evimiz gibidir. Birçoğunu aynı anda, apar topar değiştirmek istediğimizde kendimizi rahatsız, yerimizden yurdumuzdan olmuş gibi hissediyoruz ve bu çok normaldir. Bu yüzden, alışkanlıklarda ufak değişiklikler yaparak işe başlamak ve gelinen bu yeni noktayı “normal” olarak içselleştirdikçe yola devam etmek gerekiyor. Beyin yeniden programlana- biliyor. Yapılması gerekenin, inanmak ve  bunu bilerek ve isteyerek yapıyor olmaktır.

Alışkanlık döngüsü (habit loop), herhangi bir alışkanlığı yöneten nörolojik bir döngüdür.  Alışkanlıkları değiştirmek ve yenilerini kazanmak için takip edebileceğiniz adımlar   şunlardır:

“Alışkanlıkların Gücü” adlı eserin yazarı Charles Duhigg'i örnek alalım. Duhigg, iş yerinde her gün kafeteryaya inip çikolatalı kurabiye alarak yorgunluğunu bir nebze giderdiğini fark etmiştir. Bunu farkına vardıktan sonra yorgunluğunu daha sağlıklı olan bir diğeriyle değiştirebildi: Odasından çıkmak ve meslektaşıyla on dakika sohbet etmek gibi. Edindiği bu yeni alışkanlık  kilosunu olumsuz etkilemeksizin mola vermesine olanak tanıdı.

Bu unsurları anlamak, kötü alışkanlıkların nasıl değiştirileceğini veya daha iyi alışkanlıkların nasıl oluşturulacağını anlamaya yardımcı olabilir.

İpuçları               Rutinler                          Ödüller

  -Duygular            -Fiziki                            -Yiyecekler

-Objeler,              -Akli                              -İçkiler

-Bir koku            - Duygusal davranışlar  -Fiziki duygular

-Bazı kişiler                                               -Duygulanma

Ödüller, beyne bu alışkanlığı hatırlamanın kayda değer olduğunu vurgulamaktadır.  Şu da bilinmelidir ki, alışkanlıklar gerçekte asla buharlaşmazlar! Yalnız, bir alışkanlık başka bir şeye yönlendirilebilir. Örneğin nikotin bağımlısı  fiziki eksersizlere yönelebilir. Bu bağlamda önemli olan irade gücüdür. İrade gücünün de tükenebilir bir kaynak olduğu; günün başında tam bir depoya ve motivasyona sahip olabilirsiniz, ancak saat 18:00'e geldiğinizde özdenetimin uçup gittiği bilinmelidir. İkinci bir hususta, beyin iyi ve kötü alışkanlıklar arasındaki farkı ayırt edemez. Davranışlarınızın % 40-50’sini alışkanlıklarınız oluşturur. Bugün bir şeyi yapıyorsanız  yüksek ihtimalle dün de yaptınız demektir. Eski alışkanlıklar zor ölür/buharlaşır.

Yalnız alışkanlıkları değiştirmenin mümkün olduğu bilinmektedir. Beyin yeniden programlanabiliyor. Yapılması gerekenin, inanmak ve bunu bilerek ve isteyerek yapıyor olmaktır. Değişim, kişi başka insanlar arasında iken oluşmakta; şirketler, organizasyonlar ve toplumlar da değişebilmektedir. Özetle, insan değişime açık ise de, değişmesi zor olan bir varlıktır.3

Hâkimin akli durumu önemlidir. Fazlaca stres  beyni olumsuz  etkilemektedir.

Bu bağlamda ilgi, çeşitli görüş ve tercihler, insan oğlu için yaşamın esasını oluşturmakta ve ancak ölüm halinde mutlak duyarsızlık söz konusu olmaktadır. Kuşkusuz, hâkimlerden istenen soğukkanlılık, onun tüm sosyal etkilerden kendini uzak tutmasını gerektirmez. O, avukat, taraf ve tanıklara karşı bilinçdışı sempati ve antipatilerin etkisi ile tepki gösterebilir.  Bu durumda M K=N x O  formülü gerçekte  M K=N x ÖO (öznel olgu) formülüne dönüşmektedir.4 Hâkimler yalnızca önyargıları değil, sürekli dikkat edebilme kapasitesini etkileyen etmenleri de bilerek, bunların etkisinden kaçabilmelidir. Öte yandan, yargılama sürecinde en önemli faktör “kendini tanıma” (Thy know yourself) yanında hâkimin  görme ve işitmesinin  çok net olması da her şeyden önce gelmektedir.5 Hâkimlerin ne derece doğrulama eğiliminde (confirmation bias) olduğu da önemlidir.  Doğrulamada taraflılık olarak da isimlendirilen bu eğilim, insanların inandıkları şeyleri(zihinsel şablonları)taraflı bir biçimde doğrulama, şablonlara ters gelenleri ise görmeme eğilimde olmalarına işaret eder.6  Ne var ki, hakikatler sırf onları görmezden geldiğimiz için ortadan kalmaz.

Sosyal bilimcilerden çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansiyel kusurları sıralamaktadır.  Aynı saptama hukuki karar ve görüşler için de geçerlidir.  Bu psikolojik gerçeği  vurgulayan B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (Oxford University Press, 1921) adlı eserinde, düşünce  ve eylemsel tutarlılık açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir:

“Tüm ölümlüler gibi hâkimler de bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değerler onları yaşamları boyunca etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış penceresi, gerekçelerin güzelce dengelenmesi halinde yapılacak seçimi belirlemektedir.”

Avukat

Adli süreçte hâkimler ve avukatlar, birleşik kaplar sistemine benzer bir konumdadırlar. Her iki grup için kültür ve iyi niyet derecesi eş değerde olduğundan bu husustaki ivme, aynı oranda yükselmekte veya düşmektedir. İyi hâkimler, iyi avukatların yetişmesini sağlayabileceği gibi tersi oluşum da ayni derecede geçerlidir. Avukatları sevmeyen, saymayan hâkimler kendilerini de sevmiyor, saymıyorlardır. Ayni şekilde kürsünün onuruna saygıda kusur eden avukatlar da Baronun onurunu rencide etmektedirler. “Müşterek hukuk ilkeleri ve etik değerlerin yargılama sürecinde yer alan tüm profesyonel kişilerce paylaşılması adaletin uygun yönetimi için gereklidir… Hâkimler ve avukatlar görevlerinin ifasında bağımsız olmalı ve onların birbirinden bağımsız oldukları da görülmelidir…Hâkimler ve avukatlar temel bir yükümlülüğü(usul kuralları ve adil yargılanma ilkelerine uyumlu olmayı) paylaşmaktadır.” (Consultative Council of European Judges on the relations between judges and lawyers, Opinion no.2013- 16).

Aristotle ve Kant’da, vatandaşlık için gerekli koşul insanlık onuruna saygıdır. Usul reformunun en büyük engeli genellikle avukatların birbirlerine itimat etmemesi kadar, hâkimlerin de avukatlara; avukatların hâkimlere itimat etmemesidir.  Diğer bir anlatımla, avukatların birbirlerine, avukatlarla hâkimlerin birbirlerine itimat etmeleri usul reformu için en temel parametredir.

Halk Jürisi

Halk jürisi, bir hâkim veya savcının iyi olup olmadığı hakkında pek yanılmamaktadır. Bilgisayarlar, önyargısız karar alma yazılımı kullanırken, insan beyni, “ön-değer-yargılı” muhakeme yöntemiyle çalışır. Bu gerçek doğrultusunda, hâkimin kendisinin en iyi olduğunu düşünerek mental engelleri kaldırması; kendisine güvenmesi (aksi takdirde, başkalarının düşünce ve yargılarının etkisinde kalacağı ve mental bir süper-market’ın kaçınılmaz olacağı); soğukkanlı ve sabırlı olması; peşin hükümlü olabile- ceğini kabul ederek bunu gidermek için insan beyninin gerekli çaba ve bilgiye odaklanması gerekmektedir.

Ayrıca, özellikle kişinin bozukluğundan kaynaklanan, aşağıdaki örneklerle işaret edilen konuşma kalıpları ve davranışlar nedeniyle, hâkimin kişinin ifadelerinin güvenilirliğini değerlendirirken bilinçsiz bile olsa etkilenme riski vardır.

- Konuşma yavaşlığı,

- Konuşmaya başlamadan önce uzun duraklamalar,

- Görünür tereddüt veya belirsizlik,

- Görünüşe göre dolaylı veya kaçamak yanıtlar,

- Göz temasından kaçınma, ve

- Aşırı sinirlilik.

Özetle, hâkim, önyargılarına, duruşmada gelişen peşin hükümlere karşı kendini arındırmak için sürekli olarak “kendine gel” savaşı vermeli ve bunu da taraflara yansıtmalıdır.6 İşte bu “tarafsızlık” karar verecek hâkimin ilk önce gelen niteliğidir. Bu nitelik hâkimler için içsel bir erdemdir.

“Tarafların/avukatların savunmalarını ağırbaşlılıkla, sabırla dinlemek hâkimlerin en önemli görevlerindendir ve çok konuşan bir hâkim, iyi ayar edilmemiş bir zile benzer.

Duruşmada, uygun zamanda tarafların ağzından işeteceği bir şeyi önceden bilmeye yeltenmek; ya da birtakım sorularla kanıt sunumunu ya da savunmayı çabukluk kisvesi altında çok kısa tutmak; ya da ilgili de olsa  sorularla bilgi sunumunu önlemek bir hâkime yakışacak davranışlar değildir. Mahkemeler kutsal  yerlerdir, dolayısıyla yalnız hâkim kürsüsü değil, duruşma salonu yani yöresiyle tüm çevresi yolsuzluktan, kirli işlerden uzak olmalıdır.”7

Dinlemek

“Çoğu zaman duymakla yetindiğimizi ve aslında karşı tarafı hiç dinlemediğimizi fark etmiyoruz. Anlamak için dinlemiyor ve anlaşıldığımızı sanıyoruz. Oysa insan anlaşılmak istenen, anlatan ve hikaye eden ruhani bir varlıktır”.(N. Kılıçparlak, TRT Haber)

Hâkimlerin ilk işi karar vermek olmayıp, dinlemektir.8 Karar verme sürecin en sonunda yer almaktadır. Davayı kaybeden tarafları dikkatlice dinlediğimiz ve kendilerine dinlediğimizi de gösterdiğimizde ve özellikle kendilerine, avukatlarına ve uzun dönemde taraflara doğrudan açıklamalar yaptığımızda  kararlarımızı rahatlıkça kabulleneceklerdir. İşte bu nedenle, iyi ve  adil bir yargılamanın ekseriya iyi dinlemeyle yol alabileceği göz önüne alınmalıdır. Yalnız ortalama bir hâkim dinleme yetenekleri geliştirmek için ne kadar eğitim alıyor sorusuna verilecek yanıt  “hiç” olacaktır. Bunun karşıtı olarak okuma ve algılama konusu tüm öğretim ve eğitim sürecinde işlenmektedir. Yargı ajanları dinleme yetenekleri konusunda eğitim almadıkları gibi dinledikleri algılama testlerinden de geçmemektedirler. Bu bağlamda bazen mağdur psikolojisi de göz ardı edilmektedir: Cinsel istismar mağduru kız çocuğun  İzmir  7.ACM’de vereceği  ifade  öncesi yaşadığı yoğun stres ve tacizcisiyle  karşılaşacak olmanın yarattığı korku nedeniyle duruşmadan iki gün önce can verdi (Hürriyet, 26/11/2016, s. 5).  

Dinleme konusunda aşağıdaki beş konu üzerine vurgu yapılmaktadır:

- Odaklanmak: Dinleme konusu açısından insan beyninde yer alan iradi/gayri iradi düşünceler kendisinin en kötü düşmanı olabilmektedir. Dikkatli ve özenli hâkim kendisini konuşmalara yoğunlaşmış/odaklanmış bulacaktır.

- Mesajı algılamak: Bu amaçla hâkim önyargısız/tarafsız bir şekilde mesajı algılamaya çalışılmalıdır.

- Konuşana yardımcı olmak: Herkes hâkimin sorgulamasına, sözlerini kesmesine alışık olmadığında bocalayabilir; tavır alamaz ve söyleyecekleri kursağında kalabilir. İşte bu neden- le, hâkim konuşmacının ne söylemek istediğini duymak istiyorsa, iyi bir iletişim ortamı yaratılmasına özen gösterilmelidir.

- İlgi algısı: Sistemdeki aktörlerin sizin kişisel durumunuzla ilgilendiği algısı oluşmalıdır.

- Araştırmalarla usul adaletinin değeri sergilenmelidir.

İşte, bu psikolojik gerçekler ile zaman zaman kişilerin kendisine de yabancı olan saikler karşısında adalet dağıtmak zor bir iştir. Bazen dış görüntüler en titiz, en kılı kırk yaran bir hâkimi de yanıltabilir. Eksik bir bilgi, sahte bir belge, yalancı bir tanık ve dar görüşlü bir bilirkişi,  masum bir kişinin mahkumiyetine neden olabilmektedir. Özetle hâkimler, entelektüel, adil ve eşit davranma yetenekleri  yanında etkili   iletişim becerilerine sahip olmalıdırlar.  

Kararın Adil Olması

Hâkim sonuçta neyin adil olduğuna karar verecektir. Varılan karar bir “değer yargısı” olarak diğer yargılar gibi meçhul/gizli önceliklere dayalı bulunmaktadır. Kuşkusuz, adalet dağıtımında yapılamayacak olan nesne,  duygulardan arınmaktır. Yapılabileceğin en iyisi, hâkimin duygularına daha duyarlı, daha fazla dengeli olması ve onları daha iyi irdelemesi ve ayrıntılı olarak dile getirebilmesini umut etmek olacaktır.  Ne var ki, tanıkların düşünce süreçlerine  etkileri bakımından  rasyonel olmayan faktörlerin  etkilerine duyarlılık gösteren hâkimler ve avukatlar aynı faktörlerin hâkimlerin düşünce süreçlerine etkisi söz  konusu olduğunda  sükut etmektedirler. İşte  katı bir şekilde sürdürülen   hukuk eğitiminde “ideal hâkim” tipi illüzyonundan sıyrılmak; hâkimlerinde yanılabilir yaratıklar olduğunu kabullenmek en rasyonel bir seçenek olacaktır. Normal insanlar gibi hâkimlerin de muhakemelerini etkileyen eğilimleri, ön yargıları ve dikkat koşulları olduğunu görmeye ihtiyacımız vardır.9

Yargı sisteminde algısal illüzyonun etkilerinden kaçınmak veya minimize etmek için ne yapılabilir?  Bu sorunun basit bir yanıtı yoktur.   Usul yaklaşımı metaforik bir benzetme ile “bir buz parçasına basmaktan kaçınmak, bastığınız buz parçasından kaymadan kurtulmaktan daha kolaydır”. Sonuç olarak, hâkimler de insandır ve bizler gibi yargılarında sistematik hatalar üretebilen heuristics(karar alımında kestirmeler) kullanmaktadırlar. Akli bir kısa devre olup; hata riski olan bir stratejidir Zihinsel kestirme yöntemler (cognitive heuristics), mevcut bilgilerin yalnızca bir kısmına dayanan şemalardır- daha hızlı kararlar almamızı sağlamaktadır. Alakasız bilgilerin etkisini en aza indirgemek için tasarlanmış usul kurallarına uymak üzere eğitilmiş hâkimlerin bu türden (bilinç dışı reflexive processing) yaklaşıma ne derece boyun eğdiklerini bilinmemektedir. İşte üst mahkemelerin varlığı da bu tür hataların düzeltilmesine el vermesindendir.

Bir hâkimin kendi tarafsızlığı değerlendirmesi zor olabilir. Bu konuda yer alan ilginç sorulardan birincisi, insanın kendi yanlılıklarını saptamaya özgü sınırlamalardır. Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını belirttiler: İnsanlar objektif olduklarına inanırlar; kendilerini diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler ve tarafgirliğe karşı kör nokta edinerek kendileri yerine başkalarını tarafgirlik içinde görme eğilimdedirler. “Hâkimler Nasıl Düşünür” adlı eserinde  Richard Posner, “Kendimizi tarafgirlik ithamından kurtulmak üzere içe bakış uygularken, başkalarındaki tarafgirliği kanıtlamak üzere de gerçekçi insan davranış nosyonlarını kullanmaktayız. Bu eğilimler hâkimlerin kendi tarafgirliklerini belirlemesini zorlaştırmaktadır. Hâkimlerin biçimsel koşulları yerine getirerek tarafsızlık/dürüst yargılama görüntüsü verme yerine yargılamada hissedilen adalet görüntüsü geçtiği unutulmamalıdır”. Yalnız, gerçek tarafsızlık, hâkimin herhangi bir sempatisinin ya da fikrinin olmamasını gerektirmez; hâkimin yine de farklı bakış açılarını dikkate alma ve bunlara göre hareket etme özgürlüğüne sahip olması gereklidir.

Hukuk fakülteleri artık  kısmen hukukta  psikolojinin fazlaca ağırlıklı olduğu okullar olmalıdır. Bu bağlamda hukuk uygulamasında insan tabiatını anlama girişim ve eğitimi hiç işlenmemiş  adli akıl  cevherini gün ışığına  çıkaracaktır.

Kuşkusuz, hâkimlerin verdiği her karar da doğru değildir. Nitekim, aşağıdaki tabloda son sekiz yıl içinde Yargıtay Genel Kurulları ve Dava Daireleri Kararlarındaki   bozma oranlarına bakıldığında,   bozma oranı 2015 yılında % 17,8 iken, 2018 yılında % 27,8 ve 2022 yılında % 26,3 olmuştur.

Özetle, duygu saf hormonal bir salgı olmayıp, deneyim, bilgi ve hayalle etkilenmekte ve gerçeklerle disiplin edilebilmektedir. Hâkimlerin daha bilgili uygulamacı veya en azından (tarih ve felsefeyi de içeren) sosyal bilim tüketicileri olmaları iyi olacak; ve böylece, “duygusal” kararları daha iyi malumatla donatılmış olacaktır.

Yinelersek, Adalet Perisinin gözü bantlı olmanın ötesinde körlüğü de söz konusu olabileceğinden adalet psikolojisi ve adlı tıbbın rol ve etkinliği küçümsenmeyecek ölçüdedir. Avcılarda saptanan en ufak ayrıntıyı gözleme yeteneği; eğitimle hâkimler için de sağlanabilir. Bu amaçla duruşma hâkimliğine hazırlamak üzere Adalet Akademisinde özel programlar geliştirilmelidir. Ve ancak bu programdan belgeli olanlar hâkimlik yapabilmelidir.  Hâkimliğin de en az uçak pilotluğu veya gemi kaptanlığı kadar önemli olduğu unutulmamalıdır. Yargı sisteminde adaletsizliğe yönelten faktörler arasında, hâkimlerin iş yükü stresi altında iş bitirme çabası içinde olmaları; çoğu hâkimlerin gördükleri davaların birbirine benzemekte olduğunu gördüklerinden önündeki davanın da gördüğü öteki 155 dava gibi olduğunu düşünerek; bu davanın farklı bir dava olduğunu görebilme yetisinden yoksun kalmalarıdır.  

Hâkimlerde Dunning-Kruger Etkisi (?)

Dunning-Kruger etkisi  İnsanların kendi yetersizliklerini fark edemedikleri bilişsel bir önyargıdır. Diğer bir ifade ile, belirli bir konuda nispeten vasıfsız veya bilgisiz olan kişilerin bazen bilgi ve yeteneklerini abartma eğiliminde oldukları bulgusunu ifade eder. Birisi bir alanda çok yetenekli olabilir, ancak başka bir alanda Dunning-Kruger etkisine karşı duyarlı olabilir. Bu, herkesin Dunning-Kruger etkisinden potansiyel olarak etkilenebileceği anlamına gelir. İnsanlar Dunning-Kruger etkisinin üstesinden gelmek için ne yapabilir?  Birincisi, işitmesi zor olsa da öteki insanlardan feedback istenmesi ve bunun dikkate alınması; ikincisi, “öğrenmeye devam edilmesidir.”

"Cehalet, bilgiden daha çok güven doğurur." Charles Darwin

"Dünyanın tüm sorunu, aptalların ve fanatiklerin kendilerinden her zaman bu kadar emin olmaları ve daha akıllı insanların ise bu kadar şüphelerle dolu olmalarıdır." Betrand Russel

"Gerçek bilgi, kişinin cehaletinin boyutunu bilmektir."   Konfüçyüz, MÖ 500

Yetersiz insanlar ne kadar yetersiz olduklarını bilmemektedirler. Öte yandan, kişiler bilgilerinin sınırını da bilmiyorlar.  Zayıf icraatçılar uzmanlık veya bilgi alanlarındaki zayıflıklarını algılayamazlar. Uzmanlığı saptamak için uzmana gereksinme olduğunuz bilinmelidir. Uzmanlıktan yoksun olan kişileri iki sonuç beklemektedir: Birincisi, oldukça hata yapmaları; ikincisi, hatalarını görmekten yoksun olmalarıdır.   Bu bağlamda odaklanacağımız temel sorular  “Dunning-Kruger etkisi”nin yargı sistemimizde ne ölçüde olduğu? Hâkimlerin ne kadar sert veya hoşgörülü olduğu ve ne sıklıkta reddedildikleridir?

Birleşmiş Milletler Anketi10

Hâkim, meslekî davranış şekli itibariyle, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır (Bangalor Yargı Etiği, 3.1). Hâkimlerin yargısal görevleri etkili bir şekilde ve evrensel olarak tanınan Bangalor Yargı Etiği İlkeleri doğrultusunda yerine getirebilmek için en iyi fiziksel ve zihinsel sağlık durumlarını koruyabilmeleri önemli bir unsurdur. Bangalor Yargı Etiği İlkelerine ilişkin 2007 Yorumu, yargısal refahın yargı performansı üzerindeki etkisini açıkça kabul etmekte ve şunu vurgulamaktadır: “Bir hâkimin fiziksel ve zihinsel sağlığının korunmasına izin verecek yeterli zamana sahip olması gerekir (…). Adli görevleri yerine getirmenin getirdiği stres giderek daha fazla kabul edilmektedir (…).” Küresel Yargıda Dürüstlük Ağı tarafından yürütülen küresel araştırmaya ilişkin Birleşmiş Milletler rapor özetine aşağıda yer verilmiştir:

- Hâkim ve yargı mensuplarının %76'sının işlerini sürdürmek üzere optimal fiziksel ve zihinsel refahına yönelik yeterli zamandan yoksundurlar.

- % 92'si adli işin kendilerine bazen, sıklıkla veya her zaman stres getirdiğini belirtiyor. Katkısı en yaygın faktörün aşırı iş yükü olduğu görülmektedir. Birçok Anket katılımcıları aşırı iş yükünün bir kısır döngü olduğunu ve hâkimlerin ve diğer yargı mensuplarının aşırı stres nedeniyle sürekli stres altında oldukları; iş yükünün onları yavaşlattığı ve işleri daha uzun sürede halletmelerine neden olduğu ve sonuçta iş yükünde yoğunlaşmaya tanık olunduğudur.

- Yargı mensuplarının %69'u, konu hâkimler olduğunda akıl sağlığı veya stres hakkında konuşmanın tabu olduğunu düşünmektedir.

- Refah eksikliğinin en sık bildirilen olumsuz sonuçları arasında şunlar yer almaktadır:

Kötü performans; usul hataları ve yargılamadaki hatalar; bilişsel yeteneklerde azalma; odaklanma eksikliği; yavaşlama; akıl yürütme becerilerinde ve düşünce netliğinde azalma; kanıtların yetersizce analizi; empati eksikliği; tarafların haklarına kayıtsızlık; önyargılı olma veya stereotipleştirmeye başvurma eğilimi; aceleyle yazılmış, kopya yapıştır türü ve tam olarak araştırılmamış kararlar; yanlış iletişim; sabırsızlık; sinirlilik; kişilerarası sorunlar ve öfke söz konusu olmaktadır.

Stres konusunda Yerkes-Dodson yasası da göz ardı edilemez. Çağın vebası olarak da isimlendirdiğimiz stres genellikle olumsuz ve kaçınmamız gereken bir durum olarak nitelenir. Metropol adliyelerindeki duruşma hâkimleri için stresli bir gün yorgunluk, kas gerginliği veya şiddetli bir baş ağrısı ile sonuçlanacaktır. 1908’de geliştirilen ve Yerkes-Dodson Yasası olarak bilinen görüşe göre, bireyin uyarılma düzeyi ile performansı arasında ilişki vardır.

Yukarıda gördüğünüz grafik yanlış olmasa da temelinde biraz eksiktir. Orijinal çalışmada iki grafik yer almakta; grafiklerden ilki karmaşık görevlerde uyarılma ve performans seviyeleri arasındaki ilişkiyi temsil ederken diğeri  durumu basit görevler için ilişkilendirmektedir.  Basit ya da iyi öğrenilmiş görevler için, aradaki ilişki monotondur ve heyecan arttıkça performans da artar. Bununla birlikte, karmaşık, bilinmeyen ya da zor görevler için, uyarılma ve performans arasındaki ilişkinin tersine döndüğü, yani heyecan arttıkça performansın azaldığı bir nokta vardır.

Tüm hâkimler, ister ilk derece, istinaf veya Yargıtay hâkimi olsun, kararlarını kişisel özgeçmişleri ve yaşam deneyimleri ile oluşan kişisel önyargılara/kalıp yargılara, inançları, varsayımlar ve değerlere dayalı olarak vermektedirler. Gerçek şudur ki, herkes kişisel önyargılar, inançlar, varsayımlar ve değerler sahibidirler.

Kararların tahmini ve kesinlik kazanması noktasında aşağıdaki olasılıkların göz ardı edilmemesi gerekmektedir:

1. Özellikle ceza mahkemesinin uygulayacağı kural tahmin edilebilir se de, mahkemenin neyi sübut olarak kabul edeceğinde yanılgıya  düşülebilir.

2. Mahkemenin  sübut işlemi tahmin edilebilirse de, seçeceği kuralda hata  edilebilir.

3. Kurallar ve sübut hakkında yanılabilir; ve

4. Mahkeme kuralın sübutla çarpımında hata yapılabilir.

İşte mahkeme kararlarında bu “olması gerekenden” sapmaların, zaman zaman adalet yerine adaletsizlik yaratılmasının profili özel araştırma projeleri ile saptanmalıdır.

Tünel vizyon

Bu bağlamda adli hataların oluşumunda etkili bir faktör olan tünel vizyona vurgu yapmakta yarar vardır. Tünel vizyon, soruşturmaya tek yanlı (single minded) olarak oldukça dar açıdan odaklanma veya edinilen malumatın makul olmayan bir nitelikte biçimlendiren savcılık teorisi olarak tanımlanabilir. Tünel vizyonu, sinsi bir şekilde CAS’taki herkesi etkileyebilir. Bu vizyon sistemdeki bir ajanın bir kişi veya olaya odaklanmasına neden olduğunda öteki kişi/ler veya olay/lar onun düşüncesinde yer etmez. Sonuçta tünel vizyon soruşturma evresinde öteki zanlıların göz ardı edilmesini sonuçlandırabilir. Aynı paralelde, öteki şüphelilere yönelik olaylar da ajanın düşüncesinde yerini bulmayabilir.  Sonuç olarak tünel vizyonda tek yanlı ve oldukça dar açıdan soruşturmacı bir savcılık teorisine odaklanma söz konusudur. Ceza adaleti sisteminde aktörlerin bilinçli bir çabayla dosyaya bakması, kanıtları analiz etmesi, “ben neyi göz ardı ediyorum” sorusunu sorması tünel vizyonla baş etmenin ilk adımı olacaktır.  Bu virüsten kurtulmanın tek çaresi hâkim ve savcıların hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimlerinde programın bir bileşeni olarak tünel vizyonun belirlenmesi ve bundan kaçınılması gereği üzerinde durulmasıdır.

Bu bağlamda tüm sorun “zihniyet kalıbı”nda yatmaktadır. Bu kalıbın oluşumunu maymunlarla yapılan bir araştırma ile sergileyelim. Birkaç maymunun bulunduğu bir kafesin tavanında sarkan muzlar var. Maymunlar ne zaman muza erişmek üzere merdiven basamaklarını çıkmaya çalıştıklarında püskürtülen soğuk su onları engellemektedir. Maymunlar birkaç gün sonra merdivene çıkmayı terk etmişler. Araştırmacı birkaç gün sonra kafesteki maymunlardan birini yenisi ile değiştirdiğinde muzları gören yeni maymun merdiveni çıkmaya başladığında, ne olduğuna dikkat ediniz: Öteki maymunlar sosyal yaratık olarak yeni maymunu püskürtülen suya erişmeden geri çekiyorlar.  Gösterilen bu tepki, yeni maymun  muzları artık görmezlikten gelene kadar devam etti. Sonuçta ortaya çıkan sosyal tablo, “gruba yeni maymun geldiğinde muzlara erişmeyi kafandan çıkar” normunun yer etmesidir. Nitekim örgütlerde egemen olan “burada işler böyle yapılmaz”/“eski köye yeni adet getirme” söylevleri zihniyet kalıbı olmaktadır.

Bilişsel Uyumsuzluk

Bu kavram sosyal psikolog Leon Festinger tarafından geliştirildi. Kendisi insanların kafasında tutarsızlık deneyimlediğinde neler olduğuna odaklandı.  Tutarsızlık insanda  hoş olmayan durumlar yaratmaktadır. Biz insanlar bu tutarsızlığı azaltmak üzere davranmakta- yız. Kafamızda tezatlık olduğunda bizler mutlu olmadığından bunu giderici adımlar atmaktayız. Birincisi, onaylayıcı önyargıdır. Bazı insanlar sol eğilimli ise o türden yayınları takip ederken, sağ eğilimli olanlar da kendi eğilimlerindeki yayınlar takip ederler. İnsanlar inandıklarını teyit eden bilgilere sahip olmak isterler. Yüzeysel düzeyde, hepimiz  önyargılarımızın dünyayı nasıl gördüğümüzü etkilediğinin farkındayız.  Önyargılarımız vardı ve yalnızca onları doğrulayan kanıtlara odaklandık. Önyargılarımızla çelişen kanıtlar kaydedilmedi. Bu fenomen “onaylama yanlılığı”(confirmation bias) olarak bilinir. Teyit yanlılığının psikolojik tanımı, “var olan inançlara, beklentilere veya eldeki bir hipoteze kısmi yollarla kanıt aramak veya yorumlamaktır. Araştırmalar, insanlara destekledikleri bir teoriye aykırı kanıtlar verildiğinde, kanıtlara rağmen inançlarına bağlı kaldıklarını gösteriyor. İkincisi seçici çarpıtma ve muhafaza(Selective distortion and retention)-Görüşlerimize aykırı olan bilgiyi çarpıtma veya unutmaktır. Üçüncüsü, kaynağını unutmaktır(source amnesia): Çelişkili deliller hakkında sorguya çekildikleri zaman, onu hatırlayamazlar veya yalnızca önceden var olan inançlarını doğrulayan çarpık bir şekilde hatırlarlar. Bu konuda atılacak ilk adım önyargılarımızın bilincinde olmaktır.

Bilişsel veya ahlaki uyumsuzluğu giderme yöntemleri olarak,

1. Bir zamanlar edindiğin suçluluk hissini göz ardı etmeyerek, dürüştçe neden öyle hissettiğinizin analiz edilmesi,

2. Aklımızın bizleri gayri ahlaki eylemlerden uzaklaştırmak için kullandığı çoğu vasıtaları inceleyerek onlara karşı korunaklı olunması, ve

3. İnsanların kendilerini mazur göstermek için kullandıkları haklı gösterme yaklaşımlarının bilincine vararak, bunları kendi kullanımlarına karşı bir uyarıcı olarak algılamasıdır.

Özetle, düşüncelerini, davranışını değiştirmeli; yeni bir haklı gerekçe ilavesine gidilmemeli ve tutarsızlık küçümsememelidir. İnancımıza uyumlu olmadığında kanıt yanlış değerlendirilmektedir. Pembe bir fil havada uçuyor söylediğimde yalan söylediğimi ve sanrı içinde olduğumu düşünürsünüz.  

Adli Hata

Gerçekte, CAS hatasız olmadığı gibi hatasız olması da beklenemez. Doğal olarak girift olan bu süreç, kolluk görevlileri, savcılar, hâkimler, avukatlar ve tanıkları içeren aktörlerin katkılarına dayalıdır. Bu süreç aktörlerin bellekleri, çıkarımları, yargıları ve kararları ile yol aldığından,  sonunda verilen “hükmün” onu temellendiren öğelerden daha iyi olması beklenemez. Hiç kuşkusuz, psikoloji/adalet psikolojisi kapsamına giren girdiler konusundaki tecrübi psikolojik araştırmalar, belli ölçüde hata ve önyargıların devreye girdiğine işaret etmektedir.

İşte adli hata sonucu ne zaman yanlış bir kişi adam öldürme veya ciddi bir suç nedeniyle mahkum olsa, gerçek suçlusu dışarda, belki de yeni suçlar işlerken, masum kişi demir parmaklıklar ardında yaşamını tüketmektedir. Demokratik vatandaş haklı olarak “böyle bir şey nasıl mümkün olabilir?” sorusunu sormak konumundadır. Öte yandan, gerçek suçlu kişinin “beraat” ettiği davalara da tanık olunmaktadır.  Bu tür hatalar da aynı derece de adaletsiz olmaktadır. Her iki senaryoda da adli hataların saptanması, oldukça uzun süreleri öngörmekte; düzeltici tedbirler de genelde davaya özgü düzeltmelere inhisar etmekte ve dikkatler sistematik başarısızlığa odaklanmaktan uzak kalmaktadır. Bu durumda en iyi uygu- lama (best practice)  yaratma uğruna savcılık personelinin adli hatalı mahkumiyet üzerine başlangıç eğitimi alması ve bu eğitimin hizmet içinde yinelenmesi gerekmektedir. 11

CAS’ta adli hatalı mahkumiyetler kaçınılmaz da değildir. Araba sürmek her geçen gün güvenli olduğu gibi CAS’ta güvenli hale getirilebilir. Bu konuda işin sırrı hataları azaltmak için en etkili olabilecek stratejileri saptamaktır: Örneğin ilk soruşturma evresindeki sorgulayıcıların (veya sürücülerin daha dikkatli vasıta kullanmaları) daha iyi teknikleri kullanmaları öğretilebilir; veya (emniyet kemeri, hava yastığı gibi) hata sonuçlarını minimuma indirmek üzere muhakemenin yenilenmesi daha etkinleştiri- lebilir. Öte yandan, (hız sınırını azaltmak türü) ispat yükü artırabilir veya bazı kanıt türleri, örneğin cezaevinden muhbirliği veya başkaca kanıtla gerçeklik kazanmamış itiraflar illegal yapılabilir.  Kuşkusuz, tüm bu tedbir ve tekniklerin de bir bedeli vardır: CAS bütçeye daha fazla külfet getirecek, zararsız sürüş gibi adli hatalar ve kazaları önlemek kadar bazı gerçek suçluların da mahkumiyeti önlenecektir. Ne var ki, en iyi strateji de büyük bir olasılıkla bağlamıyla değişiklik sergileyecektir.  Bu doğrultuda CAS’a özgü adli hata morfolojisine aşağıda yer verilmiştir.

“Çoğu mahkumiyetlerin suçtan çok suçlu olduğuna tanık oldum”

Montaigne

Hatalı mahkumiyetlere ilişkin tarihi bir belge olmadığı gibi CAS sistemi aktörlerinde duyarlı bir yaklaşıma tanık olunamadı. Pardon filmi dışında kamuoyunda somut bir imaj da yer etmedi. Kuşkusuz adli hatalı mahkumiyetlerden öğrenilecek çok şey var. Sistemdeki bir aktörün hatası sonuçta sistemin başarısızlığı olarak gözükmektedir. Kuşkusuz, bu türden sosyal nitelikte bilimsel saptamalar yapıldığında öğrenilecek çok şeyler olduğu görülecektir.   Sistemdeki aktörlerin mütevazi olmaları ve daha öğrenecek çok şeyleri olduğu bilincine varmaları gereklidir.

Kişisel Vasıflar ve Karar

J.W. Kennedy, MBTI (The Mayers-Briggs Invengtory)12 testi ile hâkimlerin kişisel vasıflarının karar alımlarında nasıl etkili olduğuna işaret etmektedir: “Hâkimler kişisel tüm işlevlerini kullanarak kararlarının niteliğini maksimize edebilirler. En iyi kararın verilmesi için hâkimlerinin aşağıdaki sekiz adımı takibe kendilerini zorlaması önerilmektedir:

1. Adım- Dışa dönüklük(Extraversion): Benzer bir sorunun öteki hâkimlerce nasıl  çözümlendiği- nin bulunması;

2. Adım-İşe dönüklük (Intraversion): Özel düşünce için zaman ayrılması;

3. Adım: Hissetme: Sorunun geleneksel olarak ne olduğunun bulunması; uygulanacak tüm  kurallar ve usullerin ne olduğunun bilinmesi;

4. Adım-Sezgisel: Sonucu daha  iyi sağlayacak şekilde sorunun ele alınmasında farklı bir yol olup olmadığının irdelenmesi;

5. Adım-Düşünme: Durumu tarafsız ve nesnel açıdan ele alınması;

6. Adım-Duygulanım: Tarafların durumlarının ele alınması; belli bir sonucun onların kişisel durumlarını göz önüne alıp almadığının sorgulanması;

7. Adım-Yargılamak: Karar alınması; kararın kararsızlıktan daha iyi olduğunun bilinmesi;

8. Adım-Algılama: Önyargısız yaklaşarak soruna fazlaca odaklanılması, onunla yatıp kalkınması ve sonuçta belki de en iyi sonucu bulmaktır.

Akıl yürütme, alternatifler arasında seçim yapmayı ifade eder. TDK'ye göre, akıl yürütme, yargılama, usa vurma/akıl yürütme ve bir sorunu çözmek için çıkar yol arama anlamındadır. Usa vurma, düşünme yoluyla sonuç çıkarma sanatı olarak  tanımlanabilir. Akıl yürütme, bir sonucun verili öncüllerden geçerli bir şekilde çıkıp çıkmadığının belirlenmesi ile tanımlanır; burada 'geçerli', 'klasik mantığa göre geçerli' anlamına gelir.

Önermeler ve uslamlama sürecinde hakikat ve geçerlilik önemli odaklar olarak belirmektedir. Geçerli çıkarım doğru önermelerden oluşan öncüllere(ön kabullere) sahip tutarlı akıl yürütmedir. Bu nedenle, bir akıl yürütmede (uslamlamada), bir taraftan, önermedeki hakikat payı veya sonuç önerme ile diğer taraftan argüman sürecinin geçerliliği arasındaki kilit ayırtı izlemek ve korumak oldukça yararlıdır. İnsanlar bazen dünyayı olduğu gibi algılamak yerine görmek istedikleri şekilde görme eğiliminde- dirler-algısal seçicilik.   

Sonuç

Usul adaletinde aşağıdaki altı ölçüt  temel parametreler olarak göz önüne alınmalı ve periyodik değerlendirmeye tabi tutulmalıdır:

- Usul kuralları, kişiler ve zaman içinde istikrarlı (consistently) uygulanmakta  mıdır?

- Sistemde yer alan aktörler önyargıdan uzak mıdırlar?

- Doğru bilginin toplandığı ve kullanıldığından emin midirler?

- Hataları düzeltmek için sistemde mekanizmalar var mıdır?

- Aktörler etik veya ahlaki  davranıyorlar mı?

- Karardan etkilenen  taraflara/gruplara söz hakkı verilmekte midir?

Karar vermede, bilişsel önyargılar, belirsiz olarak algılanan bilgi veya gözlemleri büyük resme bakma- dan göz ardı ederken, onların beklenen gözlemlere ve önceki bilgilere aşırı güvenmelerine veya daha fazla itimat etmelerine neden olarak insanları etkilemektedir.  Bazı bireysel farklılıklar da karar vermeyi etkileyebilir. Araştırmalar, yaş, sosyo-ekonomik durum  ve bilişsel yeteneklerin karar vermeyi etkilediğini göstermiştir.  Bilişsel işlevler yaşlanma ile azaldıkça, karar verme performansı da düşebilir. Yaş, karar vermeyi etkileyen yalnızca bir bireysel farklılıktır.   

Araştırmalar, bu ilkelerin yetkililer ve topluluk arasındaki ilişkilere katkıda bulunduğunu göstermek- tedir. 13

Hâkimler, hiçbir zaman kendisinin veya başkalarının duygu ve hislerinin farkında olma konusunda resmi olarak eğitilmedi. Öğretilen gerçeklere bakmaları, kanunları incelemeleri ve sonuçlar geliştirmeleridir. Ancak başkalarıyla ilişki kurabilmek, hâkimlerin kariyerlerinin her alanında ihtiyaç duydukları önemli bir özelliktir. Hâkimlerin başkalarının duygularını anlayabilmeleri ve zaman zaman kendilerini onların yerine koyabilmeleri gerekir. Hâkimler, kızgın, hüsrana uğramış ve stresli kişilerle nasıl çalışılacağını öğrenmelidirler. Yüksek stresli zamanlarda duyguların nasıl yönetileceğini öğrenmek, hâkimin başarısı için çok önemlidir.

Bizlere kalan büyük bir kültürel miras ise, iyi bir hâkimin duygudan yoksun olduğu inancıdır. Burada  kenara atılması gereken duygu değil, inançtır. İhtiyacımız olan yeni bir ideal: duygusal zekalı hâkim. Duygusal zekaya sahip hâkim, kendinin farkındadır ve  duyguları hakkında tutarlı bir şekilde düşünebilir ve onların ifadesi kontrolü altındadır.  

Yargıdaki iş yükünü iyi bilmek, bunu iyi yönetmek, elimizdeki kaynakları en iyi şekilde kullanarak bu iş yükünün altından kalkabilmek, adalet sisteminin karşı karşıya kaldığı en önemli sorunlardan bir tanesidir.14  Bu çerçevede, yargı sistemi açısından en önemli öğe, performansın zamanında ve doğru şekilde yönetilmesidir.15

Eğer hâkimin kişiliği hukuk yönetiminde önemli bir faktör ise, ardından hukuk hâkimin kişiliğine göre değişebilir…

 If the personality of the judge is the pivotal factor in law administration, then [the] law may vary with the personality of the judge…

Jerome Frank, Law and the Modern Mind, p. 11.

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

---------------

1 Bkz. Eflatun. Sokrates’in Savunması (Terc.A. Erhat ve S. Eyuboğlu), Remzi, 1971, s.48.

2 Genç insanlar ileriye dönük, önlerinde uzunca bir yaşam kendilerini beklerken, gelecekle baş edebilmek için başvuracağı deneyimler ise oldukça sınırlıdır. Yaşlılar ise geçmiş ve gelecek arasında karşıt bir denge ile yüz yüze olduklarından geçmişe bakma eğilimdedirler. Hâkimler için de geçerli olan bu ayrım doğrultusunda pragmatist hâkimlerde geçmişe sadakat ve onu idame ettirmek görev duygusu eksik iken, pozitivistlerde geçmişe yoğunlaşma egemen olması düşünülebilirse de, Türk yargısında hâkimlerin yükselme kaygısıyla geçmişe fazlaca sadakat içinde oldukları gözlenmektedir. Ayrıca Bkz. R.A. Posner. The Problematics of Moral and Legal Theory, London, 1999, p.261.

3 The Habit-Forming Effects of Feedback: Evidence From a Large-Scale Field Experiment, April 2021. Collaborative Research Center Transregio 224 - www.crctr224.de Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn - Universität Mannheim.

4 J. Frank. a.g.e. p.24; Ü.Gürkan. Hukuki Realizm Akımı  Ank.,1967, ss. 69-78: MK= N* O (MK: Mahkeme Kararı, N: Norm, O: Olgu) Öznel olgu: Hâkimi etkileyen etmenler ve hâkimin kişiliğinin karışımı olan öznel olgulardır. Ayrıca Bkz. E. Hirş. Pratik Hukukta Metot  (3. Baskı) Ank., ss.95-99. CAS-Ceza adalet sistemi

5 “İyi kulak, iyice işiten, farklılıkları algılayan bir kulaktır…Farklılıkları algılamak, belirgince benzer olanlar arasındaki ayrımı sergilemektir.” Jacques Derrida. The Ear of the Other (Ed.McDonald ve tr.Ronell)(Ter. Peggy Kamuf), New York: Schochen Books, 1985,s.50. Bilinçsiz önyargı (farkında olmadan önyargı gösterilmesi) ile baş etmek daha zordur;  cehalet veya farkındalık eksikliğinin sonucu olabilir. Karar vermede bilinçsiz önyargı için kişi kendi potansiyelinin farkında olmalıdır. 

6 Ayrıca bkz. R. Dobelli. “Doğrulama Eğilimi I, II” Hatasız Düşünme Sanatı NTV, 2014, ss.19-24. Yargılama sürecinde “adli kalp” ile “adli akıl arasında savaşta adlı aklın çoğu zaman   egemen olduğuna kuşku yoktur. Genelde hukukun oldukça belirgin olduğu ve ilgili gerçekler/kanıtlar hakkında  az kuşku duyulduğunda duygunun etkileme olasılığı az olmaktadır. Ne var ki, hukuk muğlak ve gerçekler/kanıtlar tartışmalı veya hâkimlerin geniş takdir hakkına sahip olduğu hallerde verdiği kararlar taraflara olan duygularından etkilenebilmektedir. Bu sonuç, kendilerinin bilinçli olmaksızın ve duygularına karşı direnç gösterme çabasına karşın vuku bulabilmektedir. Sonuç olarak, bir hâkimin duyguları kendisini şu veya bu tarafa yönlendirebilir.  Bu durum iyi veya kötü olsa da, dürüst bir hüküm teorisinde göz ardı edilmemesi gereken bir husustur. Hâkimler bilgisayar olmadıklarından  verdikleri hükümlerde  duygusal tepkiler kaçınılmaz olmaktadır. Bkz.Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski ve Chris Guthrie “Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings?” Texas Law Review, Vol. 93, 2015, ss.855-923. M.C. Nussbaum. Poetic Justice-The Literary Imagination and Public Life, 1996:  Hâkimler için en iyi rehberlik roman okumaktır. Onlar romanları okuyarak duyguların giriftliği daha iyi öğrenebilirler. Bu bağlamda duygulara mesafeli olmak yerine gerçekleri takdirde makul şekilde kullanılması sağlık verilmektedir. Ayrıca bkz. K. R. Abrams ve H. Keren, “Who’s Afraid of Law and the Emotions?” Minn. L. Rev. 94: 2010,ss. 1997-2074: Duygular  hukuki karar yapımını etkilemekte ve hukuk kurumlarını biçimlendirmektedir. Aynı derece önemli olan da, hukuk sistemi ve hukuk kurallarının duyguları biçimlendirmesi veya rehberlik etmesidir. Ayrıca bkz. A.F.Kaynak. “Martha C. Nussbaum’un Duygu Teorisinden Hareketle Yargılamada Empati ve Sempati Kavramlarının Rolü” İnönü Üniv. Huk. Fak. Derg., C.12, Sayı.1 2021, ss.165-181. Seçici dikkat (selective attention)- Dikkatimizi herhangi bir şeye odakladığımızda, aslında birçok şeyi görmezden gelmeyi seçiyoruz.  1999 yılında Simons ve Chabris tarafından gerçekleştirilen Görünmez Goril deneyinde katılımcılara bir video gösterilir. Videoda biri siyah, diğeri beyaz gömlekli iki ayrı insan grubu birbirine pas veriyor. Katılımcılara, beyaz gömlekli oyuncuların topu kaç kez pas attığını saymaları söylenir.

- Oyunun ortasında ekrana bir goril giriyor. Oyuncuların arasından geçiyor, ortada duruyor, göğsüne vuruyor, sonra tekrar ekrandan ayrılıyor.

- "Gorili gördün mü?" Videonun sonunda sorulduğunda deneklerin yarısından fazlasının gorili fark etmediği ortaya çıktı.

Bu deneyden yola çıkarak çevremizde olup bitenlerin çoğunu kaçırdığımızı ve tüm bu olaylar ve biz farkına varmadan kaçırdığımız uyaranlar hakkında hiçbir fikrimiz olmadığını söylemek mümkündür. Bkz. Selective attention test Gorilla youtube

6 “Hâkim, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı bulunan diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim aynı davranış biçimini tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.” Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkeleri (2003/43). UNODC. Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct, Sept.2009.

25 yıl Avrupa İnsan Hakları Komisyon üyeliği ve başkanlığını yapan Prof. S. Treschel’in İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde görülen (2005) bir davanın iki oturumuna ait gözlemi şöyledir: “Birinci duruşmada ortam çok olumlu bir havada başladı. Başkan duruşmayı çok sağlıklı yürütüyordu. Savunma avukatları bir bilirkişinin hazırladığı raporun dosyadan çıkarılmasını istedi. Savcı bu talebe katıldı. Ancak mahkeme başkanı bu talebi ret etti. Ancak bu ret gerekçesini belirtmedi. Başkan bu kararı sanki tek başına verdi; diğer üyelere bir şey sorulduğunu görmedim. İkinci duruşmada, taraf avukatları hazırdı. Müdahil avukatların(5) tek söylediği sanıkların cezalandırılması idi. Bu sırada savcı herhangi bir görüş ileri sürmedi. Duruşma sırasında deliller de tartışılmadı. Sanıklara ne miktar ceza verileceği tartışılmadı. Benim gördüğüm en çarpıcı örnek, savunma makamı ile savcılık makamı birbirine eşit değildi. Benim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde gördüğüm hâkim ve savcının aktif rol oynaması, tüm etkinliğin birlikte yapılması gerektiğidir. Benim duruşmada gördüğüm, ara verildiğinde hâkimler ve Savcı kapalı bir odaya çekildiler. Mahkeme başkanının savunma makamına karşı tutumu sertti. Onlar konuşur- ken de, önündeki kağıda bir şeyler yazıyordu, savunmayı dinlemiyor kanaatime vardım. Bu duruşmada savunma makamı bilirkişilerin dinlenmesini istiyorlardı. Çünkü bilirkişi raporu önemli idi. Savcı bu talebi kabul etti, hâkim ret etti. Buna rağmen mübaşire bilirkişileri çağırmasını söyledi. Bu bana çelişkili geldi”(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2005/8012, 13/12/2005 tarihli oturum tutanağı).

7 “Bacon’dan Hâkimlik Üstüne”, M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 3. bası, 2009, s.312.

8 Yargılama sürecinde iletişim en çok kullanılan ve en az öğretilen bir yetenektir. Çoğu insanlar için dinlemede etkinlik oranı % 25 kadardır. Bu oran yargılamada düşebilir.  “İletişimdeki en büyük sorun, başarıldığı yanılsamasıdır.” George Bernard Shaw

“İyi dinlemek, iyi konuşmak kadar güçlü bir iletişim ve etkileme aracıdır.” John Marshall Amerikan Yüksek Mahkeme Başkanı: 1801-1835.

9 Yargılama sürecinde iletişim en çok kullanılan ve en az öğretilen bir yetenektir. Çoğu insanlar için dinlemede etkinlik oranı % 25 kadardır. Bu oran yargılamada düşebilir.  “İletişimdeki en büyük sorun, başarıldığı yanılsamasıdır.” George Bernard Shaw

“İyi dinlemek, iyi konuşmak kadar güçlü bir iletişim ve etkileme aracıdır.” John Marshall Amerikan Yüksek Mahkeme Başkanı: 1801-1835.

10 UNODC. Exploring Linkages Between Judicial Well-Being and Judicial Integrity:REPORT ON THE GLOBAL SURVEY CONDUCTED BY THE GLOBAL JUDICIAL INTEGRITY NETWORK, March 2022. Ayrıca bkz. Judicial well-being: Understanding the impact of judicial well-being on judges behaviour and integrity YouTube

11 Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünde adlı hatalı mahkumiyetlere özgü bir veri tabanı oluşturulmalıdır. Ayrıca bkz. M.T.Yücel. Ceza Adaletine  Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023, ss.261-284.

12 J.W. Kennedy. “Personality Type and Judicial Decision Making” The Judges’ Journal, Vol.37, no.3, Summer 1998.

13 What Makes A Good Judge? The Right Hon Lady Rose of Colmworth DBE 16 JUNE 2022 6 pm Barnard’s Inn Hall. Ayrıca bkz. How judges judge: Using behavioral science to understand judicial decision making youtube. . http://scholarship. law.cornell.edu/facpub/814: Hâkimler çeşitli algısal hatalara maruz kalmakta mıdırlar? Ayrıca bkz. Australian Government-Law Reform Commission. Judicial Impartiality-Cognitive and Social Biases in Judicial Decision Making, April 2021. Thomson Reuters. “Adli çalışmanın psikolojik etkisi: Avustralya'nın adli stresi ve refahı ölçen ilk ampirik araştırması” Yargı Yönetimi Dergisi: Avustralya'nın adli stresi ve refahı ölçen ilk ampirik araştırmasının metodolojisini ve birincil niceliksel analizini sunmaktadır. Bulgular, beş Avustralya mahkemesinden 152 yargı görevlisinin anket yanıtlarından elde edilmiştir: Yargı sisteminin ruh sağlığı krizinde değil, ciddi bir stres altında olduğunu ortaya koyuyor. Adli görevlilerin psikolojik sıkıntı oranları, daha önce genel nüfus ve hukuk mesleğinin avukatlık kolu için rapor edilenlerden önemli ölçüde daha yüksekti. Yargı görevlilerinin tükenmişlik puanlarının dörtte üçü bir düzeyde “tükenmişlik riskine” işaret ediyor.  Neredeyse her üç adli görevliden biri sorunlu alkol kullanımı bildirmiştir.   Bunun yanı sıra, yargı görevlilerinin depresif ve kaygılı belirtilerinin oranları, nüfus normlarına benzer ve orta ila aşırı şiddetli aralıklarda, oldukça düşüktü; bu, hukuk mesleği için rapor edilen oranlardan önemli ölçüde daha düşüktü. Bu araştırma Avustralya'daki yargı görevlilerinin baskı altında olduğunu ortaya koyuyor. Psikolojik sıkıntı, tükenmişlik ve STS(depresif ve kaygı belirtileri) adli görevin mesleki tehlikeleri gibi görünmektedir ve avukatlar gibi adli memurların da rolün gereklerini yerine getirmek için alkole güvenme olasılıkları diğerlerine göre daha fazla görünmektedir.  Adli iş, artan akıl hastalığı riskiyle ilişkili görünmüyor ve çoğu adli görevli için adli iş, hukuk pratiğine göre oldukça tatmin edici ve daha az stresli olarak algılanıyor. Henüz keşfedilmeyi bekleyen pek çok soru olsa da, Avustralya'nın adli stresi ölçen ilk çalışmasının raporu, Avustralya'da yargı refahı konusunda kanıta dayalı bir tartışmanın başlatılması için temel sağlamakta ve bu önemli konu hakkında bizim çalışmamızın ötesinde gerçekleşen uluslararası tartışmalara katkıda bulunmaktadır.

14 Hâkimlerin ağır iş yükü altında çalıştıkları için bakabilecekleri dosya sayısına günlük/aylık/yıllık bazda kota getirilebilir. Öte yandan, mahkemelerde sürekli yaşanan hâkim değişiklikleri de yargılamayı uzatan bir faktördür. İstanbul’da görev yapan bir hâkime göre, “Hiç azımsanmayacak derecede dosyalarda hâkim değişikliği oluyor. Oran olarak 10 dosyadan en az 4 ü”.  Bkz. Hâkimler ve Savcılar Derneği. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi. Mahkemelerin Aşırı İş Yükünü Önleyici ve Azaltıcı Tedbirler Hakkında Üye Devletlere Yönelik R(86) 12 Sayılı Tavsiye Kararı.

15 M. Berens ve J. Shiffman. Thousands of U.S. judges who broke laws or oaths remained on the bench(Yasaları çiğneyen veya yemin eden binlerce ABD'li hâkim kürsüde kaldı) Alabama.  Eyalet ve yerel hâkimler, mahkeme salonları Amerikan ceza adaleti sisteminin temel taşı olmasına ve her yıl milyonlarca insanın hayatına dokunmasına rağmen çok az incelemeye maruz kalıyorlar. Ayrıca bkz. 2020 UK JUDICIAL ATTITUDE SURVEY Report of findings covering salaried judges in England & Wales Courts and UK Tribunals, 4 February 2021.