Hırsızlık Suçu TCK m.141

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hırsızlık” başlıklı 141. maddesine göre; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir”.

I. Genel Olarak

Kanun koyucu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısmının Onuncu Bölümünde, Malvarlığına Karşı Suçlar başlığı altında 141 ila 147. maddelerde hırsızlık suçunu düzenlemiştir.

TCK m.141’de suçun temel hali, m.142 ve m.143’de cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller, m.144 ve m.145’de cezanın azaltılmasını gerektiren nitelikli haller, m.146’da kullanım hırsızlığı, m.147’de zorunluluk hali düzenlenmiş, TCK m.168’de ise malvarlığına karşı suçlar açısından etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir.

Böylece; Anayasanın 35. maddesi ile kişi hak ve hürriyetleri kapsamında güvence altına alınan mülkiyet hakkının, malı kullanma hakkının, geniş bir ifadeyle malvarlığı üzerinde bulunan hakların hukuki yarar sayılıp korunması amaçlanmıştır. Bu koruma; sadece menkul mala sahip olmakla sınırlı tutulmamış, bunun ötesinde malın kullanma hakkını elinde bulunduranın hukuki yararını da kapsamına almıştır[1].

Bu yazımızda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun temel hali ele alınmış, açıklamalar da bu doğrultuda yapılmıştır.

II. Suçun Koruduğu Hukuki Yarar

Türk Ceza Kanunu’nun Onuncu Bölümünde düzenlenen hırsızlık suçunun koruduğu hukuki yarar, maddenin lafzı ile de uyumlu olarak, zilyetlik ve zilyetliğin sağladığı hukuki haklardır[2]. Doktrinde 141. maddenin koruduğu hukuki yararın mülkiyet hakkı veya hem mülkiyet ve hem de zilyetlik hakkı olduğunu ileri süren görüşler olsa da, madde metninde açıkça zilyetliğin korunduğunun ifade edildiği ve hukuk kurallarının da bir bütün olarak uygulamasında çelişkilerin meydana gelmemesi gerektiği için zilyetlik ve zilyetliğin sağladığı hukuki hakların korunduğu görüşüne üstünlük tanınmalıdır. Bu görüş, Türk Medeni Kanunu’nun zilyede tanıdığı haklar bakımından da isabetli olandır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise; 10.05.2016 tarihli, 2014/13-159 E. ve 2016/257 K. sayılı kararında; “Hırsızlık suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakkı ile birlikte zilyetliktir. Kanunda ‘zilyet’ kelimesi ile ‘başkasına ait’ olma kelimesi aynı anda kullanılmıştır. Bu şekilde kanun koyucu, iki farklı hukuki duruma aynı anda yer vererek hırsızlık suçunda zilyetlik ile mülkiyeti ayırmış, her ikisini de koruma altına almıştır.” ifadesine yer vererek, hırsızlık suçunun koruduğu hukuki yararın, hem mülkiyet hakkını ve hem de zilyetlik olduğunu kabul etmiştir.

III. Mağdur ve Fail

Maddede suçun faili için herhangi bir sıfat veya özellik belirtilmediğinden, herkes bu suçun faili olabilir. Mağdur ise suçun koruduğu hukuki yarar doğrultusunda, taşınır malı zilyetliğinde bulunduran kişidir. Malın maliki aynı zamanda zilyet olduğu sürece, mağdur malik olacaktır, ancak malın mülkiyeti ile zilyetliği farklı kişilerdeyse, mağdurun yalnızca taşınır malın zilyedi olduğu sonucuna varılmalıdır. Ancak Yargıtay, TCK m.141 ile korunan hukuki yararın hem mülkiyet hakkı ve hem de zilyetlik olduğunu kabul ettiğinden, malik ile zilyedin her ikisinin de mağdur olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bu görüşün bir diğer sonucu ise, taşınır malın malikinin TCK m.141’de düzenlenen suçun faili olamayacağıdır ki, Yargıtay’ın içtihadı da bu yöndedir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.05.2016 tarihli, 2014/13-159 E. ve 2016/257 K. sayılı kararına göre; “Suçun maddi konusu ise başkasına ait taşınır maldır. Bu nedenle malın malikinin bu suçun faili olması mümkün değildir. Suçun mağduru ise malik olabileceği gibi zilyet de olabilir. Çalınan mal, malikin elinden alınmış ise mağdur, malın malikidir. Zilyedin elinden alınmışsa mağdur zilyet, malik ise suçtan zarar görendir”.

Oysa zilyet, malikin malı kendisinden habersiz veya zorla geri almaya çalıştığı hallerde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun kendisine sağladığı hakları kullanabilecek olması, maddenin lafzı ve koruduğu hukuki yarar bakımından kabul ettiğimiz görüş nedeniyle, malik ve zilyedin farklı kişiler olduğu hallerde malik de hırsızlık suçunun faili olabilecektir. Doktrinde Yıldız da aynı yönde görüşe sahiptir[3].

“Resmen teslim olunan mala elkonulması ve bozulması” başlıklı TCK m.290/2’de yer verilen; “Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması halinde hırsızlık, cebren alınması halinde yağma, hileyle alınması halinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi halinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir.” düzenlemesinin, malikin fail olabileceğine işaret ettiği söylenebilir. Bu madde; kimi müellifler tarafından malikin fail olamayacağı kuralının istisnası iken[4], kimi müelliflerce de malikin fail olabileceğine dair bir gerekçedir[5].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.2018 tarihli, 2014/13-446E. ve 2018/37 K. sayılı kararına göre; “....Gıda Limited Şirketinin ortağı ve yetkili müdürü olan sanığın, adı geçen şirket adına kayıtlı olup, borç nedeniyle Erzincan 1. İcra Müdürlüğünce haczedilerek yediemin ...'ın çalıştığı iş yerinin otoparkına bırakılan suça konu … plakalı aracı, kendisindeki yedek anahtar ile çalıştırıp bulunduğu yerden götürdüğü olayda; kesinleşmiş icra takibi sonrası haczedilerek yediemine teslim edilen suça konu araç üzerinde borç ödenene veya haciz kaldırılana kadar tasarruf ehliyeti ortadan kalkan sanığın, araca ait tüm anahtarları teslim etmesi gerekirken gizleyip uhdesinde tutmak suretiyle haksız yere elinde bulundurduğu yedek anahtar ile hacizli aracı çalıştırarak götürmek şeklindeki eyleminin, TCK'nun 290. maddesinin 2. fıkrasındaki atfın hırsızlık suçunun nitelikli hâllerini de kapsadığı hususu gözönüne alındığında, aynı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır”.

Sonuç olarak cezalandırılabilir fiilin kapsamı; bireyin zilyetliğinde bulundurduğu taşınır malvarlığı olduğundan ve zilyetlik kavramı da doktrinde, “eşya üzerinde iradi şekilde hakimiyetin ele geçirilmesi ile doğan ve bu hakimiyetin iradi olarak terkine veya başkası tarafından gaspına veya başka sebeplerle sona ermesine kadar devam eden hukuki bir durum”[6] olarak tanımlandığından, malik ile zilyet farklı kişiler olduğu halde, zilyet mağdur, malik ise suçtan zarar gören olacaktır.

Bir örnek vermek gerekirse; bankaların müşterilerine tahsis ettikleri kasalarda bulunan taşınır malların, kopya anahtar yaptırılmak suretiyle çalınması halinde mağdur, malın zilyetliği, yani kullanım hakkı terk edilmediğinden banka değil, kasada bulunan malın sahibi veya zilyedidir. Her ne kadar kasa, bankada bulunsa ve kasanın açılması için bankada kılavuz bir anahtar mevcut olsa da, müşteriler taşınır mallarını kasaya emanet bıraktıklarından, bankadan kasanın kendi inisiyatifiyle kullanma hakkını aldıklarından, bankanın kasalara bırakılan eşya üzerinde tasarruf etme imkan ve iktidarı bulunmadığından ve zilyedin eşyayı sürekli yanında bulundurması da gerekli olmadığından, her bir kasanın sahibi mağdur kabul edilecek ve suçun ayrı ayrı oluştuğu gerekçesiyle gerçek içtima kuralları tatbik edilecektir. Şartların gerçekleştiği tespit edildiği durumda ise banka, suçtan zarar gören olarak kabul edilebilir.

Belirtmeliyiz ki; zilyetliğin elde ediliş şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması, zilyedin mağdur sıfatını haiz olması bakımından bir önem taşımamaktadır. Bir başka ifadeyle; hırsızlık fiili ile elde edilen eşya çalındığında yine hırsızlık suçu işlenmiş olacağından, malı ilk çalan fail, ikinci gerçekleşen fiilde mağdur sayılacaktır. Bunun istisnası olarak ise, taşınır malı kendisinden çalınan zilyedin tekrar malını hırsızdan alması olarak gösterilebilir. Bu durumda eğer zilyet, suçüstü halinde veya suç işlendikten hemen sonra saldırıya uğrayan hakkını müdafaa etmek, yani zilyetliğini korumak amacıyla malı almışsa, bu fiil yönünden bir hukuka aykırılık gündeme gelmeyecektir. Bunun dışında, araya zaman girdikten sonra mağdur tarafından malın hırsızdan geri alınması halinde, elbette TCK m.141’in ihlali gündeme gelmeyecek olsa bile, TCK m.150’de düzenlenen “ihkak-ı hak” müessesesinin tatbiki tartışılabilecektir[7].

Bununla birlikte; hırsızlık suçlarında kural olarak mağdurun varlığı tespit edilmelidir. Kişinin üzerinde veya evinde bulunan eşyanın çalıntı olduğu düşünülse de, hırsızlık suçunun bir başkasının malvarlığında bulunan taşınır eşyanın alınması ile işlenebileceği kabul edildiğinden, eşyanın kendisine ait olduğunu iddia eden kişi, asıl mağdur bulunmadıkça veya ortaya çıkmadıkça cezalandırılamayacaktır. Ancak, mağdurun hiç bulunamadığı hallerde dahi, dosyada bulunan diğer delillerle kişinin kesin olarak hırsızlık suçunu gerçekleştirdiği anlaşılabiliyorsa, failin cezalandırılabilmesi mümkün olabilecektir[8].

Hırsızlık suçunun mağduru Devlet de olabilmektedir. Devlete ait olduğu belirtilen, Devletin tasarrufunda bulunan yerlerden alınan taşınır mallar nedeniyle de hırsızlık suçu oluşacaktır. Örneğin, Devlete ait bir araziden ağaç kesilip alınması durumunda hırsızlık suçu oluşacaktır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 09.10.2019 tarihli, 2018/104 E. ve 2019/11970 K. sayılı kararında; “Sanığın suça konu 925 numaralı mera parselinden satmak amacıyla taş ve kum çıkarmak şeklindeki eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hakkı olmayan yere tecavüz suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi” bozma gerekçesi olarak kabul edilmiştir.

IV. Suçun Unsurları

a. Suçun Konusu

Hırsızlık suçunun konusunu yalnızca taşınır mallar oluşturmaktadır. Taşınmaz malların bulundukları yerden alınması mümkün olmadığından, taşınır mal ifadesi kullanılmasa dahi, tipiklik unsurunun karşılanması mümkün olmayacağından aynı sonuca ulaşılabilirdi, ancak kanun koyucu suçun unsurlarında tereddütte yer bırakmamak amacıyla suçun konusunu sadece taşınır malların içerdiğini açıkça belirtmiştir. Yargıtay; malın malikinin suçun faili olamayacağını belirttiğinden, suçun konusunu yalnızca bir başkasında bulunan taşınır mallar oluşturmaktadır.

Bu taşınır malın iktisadi bir değere sahip olmasının gerekip gerekmediği konusu ise doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre; hırsızlık suçuna konu olacak şeyin az da olsa iktisadi bir değerinin olması gerekmektedir[9]. Diğer bir görüşe göre ise; manevi değeri olan eşya da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilir[10]. Madde metninde yalnızca taşınır maldan söz edilmiş, bu malın belirli bir değerde olması ise aranmamıştır. Bir şeyin mal olarak kabul edilmesi için mali değere sahip olması gerektiği ileri sürülebilse de, Türk Dil Kurumu’na göre mal, “bir kimsenin, bir tüzel kişinin mülkiyeti altında bulunan, taşınır veya taşınmaz varlıkların bütünü” olarak tanımlandığından, değer şartının aranmasının zorunlu olmadığı kanaatindeyiz. Hırsızlık suçuna konu eşyanın değeri az ise, yalnızca cezada indirim öngören hükmün uygulanmasına neden olacaktır.

Menkul, yani elle tutulup gözle görülür nitelikte taşınır mal olmayan her türlü bilgisayar programının, bilgi veya verilerin sahip veya kullanıcısının izni olmaksızın bir başkası tarafından faydalanmak için bilgisayardan alınması, kopyalanması veya bir başka yere gönderilmesi fiilleri, TCK m.141 ve m.142’de düzenlenen suçlardan sayılmayacaktır[11]. Bu durumda kişinin, unsurlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi halinde, TCK m.244’de düzenlenen “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” suçu nedeniyle cezalandırılması gündeme gelebilir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince, ancak kanun koyucu tarafından tartışmasız ve net bir şekilde suç olarak tanımlanıp cezası gösterilmiş fiilin icra edilmesi halinde failin ceza sorumluluğuna gidilebilecektir.

Bilgisayarda bulunan program, bilgi veya verilerin izinsiz alınması fiilleri hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemese de, bilgisayar programları kullanılmak suretiyle elde edilen para gibi menkul kıymetler, TCK m.142/2-e kapsamında bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacaktır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 24.12.2009 tarihli, 2009/12066 E. ve 2009/16721 K. sayılı kararına göre; “Sanıkların, katılana ait internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna kısa mesaj olarak gelen işlem şifresini ele geçirip kullanarak, katılanın banka şubesindeki hesabından sanığın adına kayıtlı aynı bankanın bir başka şubesine havale yapmak suretiyle çekilen parayı paylaşmaktan ibaret sübutu kabul edilen eylemin; sanıkların kastının, katılana ait parayı rızası hilafına elde etmek olması nedeniyle, daha özel bir düzenleme getiren TCK m.142/2-e’de öngörülen bilişim sistemi kullanılarak hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle haksız menfaat sağlama suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”.

Belirtmeliyiz ki sahipsiz mal, hırsızlık suçunun konusu sayılmaz. Türk Medeni Kanunu’nun “Sahipsiz şeyler” başlıklı 767. maddesine göre; “Sahipsiz bir taşınırı malik olmak iradesiyle zilyetliğine geçiren kimse, onun maliki olur”. Bu durumda suçun mağduru da bulunmayacağından, malı zilyetliğine geçiren kişinin cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Yine mağdur tarafından kaybedilmiş olan mal da bu suçun konusunu değil, TCK m.160’da düzenlenen “kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf” suçunun konusunu oluşturmaktadır.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 02.10.2019 tarihli, 2019/10335 E. ve 2019/13667 K. sayılı kararında; “Ortaokulu'nun önünde suça konu telefonu bulduğunu, eve götürdüğünü, telefonun kapalı olduğunu, sahibine ulaşmak için annesiyle birlikte komşuları tanık ...'nın sim kartını telefona taktıklarını, ancak içinde hiç bir numaraya ulaşamayınca annesi tanık …'in babasından korktuğu için telefonu çöpe attığını belirterek suçlamayı kabul etmediği, suça sürüklenen çocuğun savunmalarının tanıklar tarafından da doğrulandığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nın 160. maddesi kapsamında kaybolmuş eşya üzerinde tasarrufta bulunma suçunu oluşturacağı” belirtilmiştir.

Son olarak; failin malı kendisine ait olduğu inanç ve düşüncesiyle aldığı takdirde, suçun maddi unsurunda hataya düşülmüş olacağından, TCK m.30/1’de düzenlenen hata hükümleri uygulanacak ve failde suç işleme kastı olmaması nedeniyle ceza verilmeyecektir.

b. Manevi Unsur

Hırsızlık suçunun genel kastla işlenebileceğini ileri süren görüşlerin yanı sıra, maddede failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak amacıyla hareket etmesi arandığından, suçun özel kastla işlenebileceğini belirten görüşler de mevcuttur.

Hırsızlık suçundan bahsedilebilmesi için yarar sağlama kastının aranması gerektiği takdirde, bu maksadın bulunmadığına kanaat getirilen olaylarda veya failin kastının saptanamadığı hallerde hırsızlık suçundan cezalandırılma yoluna da gidilemeyecektir. Bu halde suç olası kastla da işlenemeyecektir.

Örneğin; sadece zarar vermek kastıyla bir malın bulunduğu yerden alınması halinde eylemin hırsızlık suçunu değil, mala zarar verme suçunu oluşturduğundan karar verilmesi gerekecektir. Kanaatimizce bu durumda dahi fail, manevi bir yarar elde etme doğrultusunda hareket ettiğinden, TCK m.141 yine de uygulama alanı bulabilecektir. Başka bir örnek vermek gerekirse; kleptomani hastalığında (hırsızlık hastalığında), fail ihtiyacı olmadığı halde mala kontrolsüz bir şekilde sahip olmak istemektedir. Bu durumda fail manevi bir yarar sağladığından ve malı bulunduğu yerde alma kastı açık olduğundan, suçun hem maddi unsurunun ve hem de manevi unsurunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Kanun koyucu madde metninde yalnızca “yarar” ifadesine yer verdiğinden, yararın maddi veya manevi olması suçun unsuru açısından bir değişikliğe neden olmamalı, aksi yorumun yapılabilmesi için madde metninde açıkça “maddi yarar” ifadesinin kullanılması gerekirdi.

Bunun yanı sıra; TCK m.21’de özel kast, bir kast türü olarak öngörülmediği gerekçesiyle yarar sağalama amacının genel kast içerisinde düşünülmesini savunan görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre hırsızlık suçunda aranacak genel kast, failin malın başkasına ait olduğunu, malın alınmasına zilyedin rızasının olmadığını bilmeyi ve malı bulunduğu yerden almayı istemesi olarak ifade edilmektedir[12].

Belirtmeliyiz ki; bir başkasının taşınır malını onun rızası olmaksızın mülkiyetine veya kullanımına geçirmek için alan kişi de, saikin ne olduğunun önem taşımadığı söylenebilir, aynı tartışma yağma suçunda da yapılmaktadır. Yağma suçunda, failde bulunan kastın mağdurun mülkiyetine veya kullanımına son verme kastı olduğunun tespitinin gerektiği söylendiğinde, esasen bu özel görünümlü, fakat suçun niteliğinden kaynaklanan genel bir suç işleme kastıdır ki, aynı özellik mala karşı suçlardan hırsızlıkta da vardır, yani doktrin tartışması bakımından failin amacının önem taşıdığı söylense de mala karşı suçlardan yağma ve hırsızlıkta bu suçların özelliği gereği mağdurun mülkiyetine veya zilyetliğine son verme vardır. Aynı tartışmayı hakaret ve cinsel dokunulmazlığa saldırı suçlarında da yapmak mümkündür, yani failin suça konu fiili icrada saiki veya niyeti nedir? Kanun koyucu saiki ve niyeti özellikle aramış, ceza normuna yazmış, suçun özelliği dışında saiki gözetmişse, burada özel kasttan bahsetmek mümkün olabilir, fakat suçun koruduğu hukuki yarar ve kanuni tanımı zaten bir kastın varlığını aramışsa, onun ayrıca özel kast olarak nitelendirilmesi doğru değildir. Yine benzer tartışmayı TCK m.220/2’de düzenlenen suç örgütü üyeliğinde de görmek mümkündür. Esasen kanun koyucu bu hükümde fail yönünden özel kasta yer vermese de, Yargıtay kararlarında mensubu olduğu örgüt için suç işlemeye hazır olma kastının ayrıca tespit edilmesi gerektiğine dair bir özel kast kabulü vardır ki, bizce bu husus genel suç işleme kastı olup, suç örgütü üyeliğinin içinde zaten bulunmaktadır, yani failde kastın tespiti ayrıca özel kast araştırması yapılmasını engeller.

Hırsızlık suçunun taksir ile işlenebilmesi Kanunda öngörülmediğinden, bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.​​​​​​​

c. Rıza

Hırsızlık suçu açısında “rıza”, hukuka uygunluk sebebi olarak değil, suçun maddi unsuru olarak düzenlenmektedir. TCK m.141’in lafzında açıkça zilyedin rızasından bahsedildiğinden, rızanın yokluğu suçun gerçekleşmesi için aranan unsurlardan birisidir. Rızanın yokluğundan bahsedilmeyeceği sürece suçta oluşmayacağından, hukuka uygunluk sebebi olarak “rıza” hırsızlık suçu açısından tartışılamayacaktır.

TCK m.141’de rıza suçun unsuru olarak düzenlendiğinden, bunun geçerliliği suçun oluşup oluşmayacağı konusunda dikkate alınmalıdır. Rızası geçerli olmayan birisinin rızası, fiili suç olmaktan çıkarmayacaktır. Bu nedenle; 18 yaşından küçük olanların vereceği rıza, her somut olayın şartlarına göre değerlendirilmelidir[13].

Suçun oluşmasını engelleyecek olan bu rızanın, malın en geç kişinin kendi egemenlik alanına geçeceği ana kadar verilmiş olması gerekmektedir. Sonrada verilecek olan rıza suçun oluşmasının önüne geçmeyecektir.

Peki zilyet, malı rızası ile teslim ettikten sonra, fail malı iade etmezse hırsızlık suçu oluşur mu? Malın zilyedinin rızası doğrultusunda alındığı, failde hırsızlık iradesi bulunmadığı ve mal mağdurun iade talebi üzerine geri verilmediğinde, “Güveni kötüye kullanma” başlıklı TCK m.155’de düzenlenen, “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmü uygulana alanı bulacaktır. Failin fiilin başından bu tarafa hırsızlık iradesi ile hareket ettiği tespit edildiğinde hırsızlık suçunun oluşacağının söylenmesi de bizce isabetli değildir. Failin nitelikli yalanla mağduru aldatarak hareket ettiği sonucuna varıldığında, dolandırıcılık suçunun işlendiği ileri sürülebilir. Failin hırsızlık iradesi ile hareket edip, nitelikli olmayan, yani aldatıcılık kabiliyetini taşımayan sözle mağdurun rızasını elde ederek aldığı maldan dolayı hırsızlık veya dolandırıcılık gündeme gelmez, eğer şartları varsa burada “Güveni kötüye kullanma” başlıklı TCK m.155’in tatbikinden bahsedilebilir.

Malvarlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenen hükümlerde rıza önemli bir unsuru teşkil etmektedir. Rıza olduğu sürece hırsızlık suçu oluşmayacağı gibi, mağdurun rızası hileli hareket ile aldatılarak sakatlanmışsa dolandırıcılık suçu veya cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle mal kişinin rızası hilafına zorla alınmışsa yağma suçu tartışılacaktır.​​​​​​​

d. Teşebbüs

Suçun tipiklik unsurunun bir şartı da malın bulunduğu yerden alınmasıdır. Malın bulunduğu yer ile kastedilenin, zilyedin hakimiyet alanı, yani mal üzerinde egemenliğini kurduğu yer olduğu söylenebilir. Dolayısıyla hırsızlık suçunun işlendiğinin kabul edilmesi için, failin taşınır malı yalnızca alması yeterli değildir, aynı zamanda mağdurun fiili hakimiyetinden çıkarması, yani onun ulaşamayacağı, artık üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisini kullanamayacağı şekilde ele geçirip, mal üzerinde egemenlik kurmasıdır.

Hırsızlık suçu, malın bulunduğu yerden alınmasıyla, alma fiili ise failin eşya üzerinde kendi hakimiyetini kurmasıyla tamamlanır[14]. Bu nedenle, fail malı bulunduğu yerden alsa, ancak mağdurun fiili hakimiyetine son vermezse, hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalacaktır.

Örneğin; eve yalnızca bilgisayarı çalmak için giren fail, evden çıkarken camdan atlayabilmek için bilgisayarı bıraksa ve o sırada evdekilerden birisi uyandığı için fail bilgisayarı bırakmak zorunda kalsa, hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Ancak fail, binanın bulunduğu yere gidip, güvenlik görevlileri olduğu için hırsızlık fiilini gerçekleştirmekten vazgeçerse, fiilin hazırlık hareketleri aşamasında kaldığından, hırsızlık suçuna ilişkin elverişli herhangi bir hareket gerçekleştirilmediğinden, ceza sorumluluğu da doğmayacaktır. Malın bulunduğu yerden alınmasına yönelik elverişli hareketlere başlanmadığı sürece, fiilin teşebbüs aşamasında kaldığından da bahsedilemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.03.2017 tarihli, 2016/13-260 E. ve 2017/135 K. sayılı kararına göre; “Sanıkların, hırsızlık amacıyla katılanın cadde üzerinde bulunan işyerinin önüne gelip, işyeri giriş kapısı kepenginin sağ kısmındaki kilitleri kırdıkları, vitrin camı ile kepengin birleştiği noktayı zorladıkları sırada ihbar üzerine olay yerine güvenlik güçlerinin gelmesi nedeniyle işyerine giremeden oradan kaçtıkları sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, katılana ait işyerinden hırsızlık yapmak amacıyla kapı üzerindeki kepengin kilidini kıran sanıkların, katılanın taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak güvenlik güçlerinin olay yerine gelmesi üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtıkları, bu ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır”.

Fail icra hareketlerine başlamış, ancak malı henüz kendi hakimiyet alanına geçirmemişse ve gönüllü olarak eşya üzerinde bu hakimiyeti kurmazsa, “Gönüllü vazgeçme” başlıklı TCK m.36’da düzenlenen hükümden yararlanabilecektir. Bu hüküm uyarınca; gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirmiş olduğu fiiller suç oluşturduğu takdirde, fail yalnızca o suçlar nedeniyle cezalandırılır.

Bununla beraber; hırsızlık fiilini icra eden fail, bu sırada zilyet veya bir üçüncü kişi tarafından fark edilir ve kesintisiz takip sonucunda yakalanırsa, fail malı kendi hakimiyet alanına geçirememiş, bir başka ifadeyle suç tipinde tanımlanan alma fiilini tamamlamamış olacağından suç yine teşebbüs aşamasında kalacaktır. Ancak takip herhangi bir şekilde kesilirse, artık suç tamamlanmış olacaktır.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 27.02.2013 tarihli, 2012/17566 E. ve 2013/3883 K. sayılı kararında; “Olay günü gündüz vakti müştekinin işyerinin etrafını çevreleyen tel örgüler kesilerek içeriye girilip, otoparkta bulunan kapıları açık aracın hoparlörlerini çalma eylemiyle ilgili olarak, sanığın ihbar üzerine kolluk görevlilerince otopark içerisinde kesintisiz takip sonucu çalınan eşya ile birlikte yakalandığının anlaşılması karşısında eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, tamamlanmış suçtan hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini” nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Teşebbüs açısından değerlendireceğimiz son husus ise, suçun konusunun yokluğudur. Suçun konusunun olmadığı hallerde, örneğin zaten ölmüş olan birisinin öldürülmeye çalışıldığı durumda, işlenemez suçtan bahsedilmesi gerekecek ve kasten öldürme suçun oluşmadığının kabulü gerekecektir. Hırsızlık suçunda ise, çalınmak istenen taşınır eşyanın var olmaması veya aranılan yerde bulunamaması hallerinde işlenemez suçtan söz edilip edilemeyeceği tartışılmalıdır.

Yargıtay kararları dikkate alındığında, mutlak ve nispi yokluk ayırımının yapıldığı, mutlak yokluk hallerinde işlenemez suçun kabul edildiği, nispi yokluk halinde ise teşebbüs hükümlerinin uygulanacağı görülmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 14.06.1983 tarihli bir kararında[15]; “Hırsızlıkta maddi konu, taşınır mal olup, suç anında onun varlığı ya da yokluğu, eylem sonrası değil, eylem öncesi bir değerlendirmeyle her olayın özelliklerine, normal bir insanın deneyimlerine ve benzer olaylarda çoğunlukla görülen durum ve koşullara göre saptanılması gerekir. Bu saptanmada varılan olumsuz sonuç, yani maddi konunun kesin olarak yokluğu, işlenemez (muhal, imkansız) suç; olumlu sonuç, yani maddi konunun nispi yokluğu ise, eksik kalkışma aşamasında kalmış suç uygulamasına götürecektir”.

Biz de Yargıtay ile aynı doğrultuda, nispi yokluk hallerinde, esasında ortada bir tehlikelilik hali ve Ceza Hukuku anlamında kınanabilir bir fiil olduğundan, gerçekleştirilen hareketin teşebbüs hükümleri çerçevesinde cezalandırılması gerektiği kanaatindeyiz. Bu durumda; yankesicilik maksadıyla bir kişinin boş cebine elini sokan, gece bir eve girerek boş kasayı açan kişilerin teşebbüsten dolayı sorumlu olmaları gerekecektir. Buna karşılık tamamıyla boşaltılmış bir eve hırsızlık maksadıyla giren kişinin fiili failin hareketinin neticesiz kalmasının büyük bir olasılık içinde olduğunu kabul etmek gerektiğinden ve ortada suçun maddi konusu mevcut olmadığından işlenemez suç sayılabilecektir[16].