İfade özgürlüğünü düzenleyen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 uyarınca; ifadenin mahiyeti, ifade edenin kimliği, ifadenin hedefi olan kişi, kurum, kuruluş, örgüt veya topluluk gibi unsur ve süjelere göre gerçekleştirilen müdahalede; kanaat özgürlüğü, haber ve görüş alma ile verme özgürlüğü ve bu özgürlüğün kullanılması, ancak “yasa ile öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formalite ve koşullarının” varlığı halinde sınırlamaya tabi tutulabilir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; norm denetimi ile değil, somut olayla bağlı olarak müdahalenin Sözleşmeye uygun olup olmadığını değerlendirdiğinden, müdahalenin demokratik toplumda duyulan gereklilik ölçütü, yani müdahalenin demokrasi anlayışı ile uyumlu ve gerekli olduğunun test edilmesi yöntemiyle, toplumsal gereksinimin müdahaleyi zorlayıp zorlamadığını sorgular. “Gereklilik” kavramı zorunluluk gibi kesin ve güçlü bir niteleme olmamakla birlikte, makul veya kabul edilebilir anlamda bir esnekliği de içermemektedir.
İHAM; zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın olup olmadığının her devletçe saptanacağını, ancak insan hak ve hürriyetleri bakımından asgari standardın Sözleşmeye taraf tüm devletlerde geçerli olması gerektiğini, ifade hürriyetine müdahale için toplumsal ihtiyaç baskısı olup olmadığını ispat etmeyi taraf devlete yüklemek suretiyle de insan hak ve hürriyetlerinin korunmasına daha üstün değer verdiğini ortaya koymuştur[1].
7525/76 başvuru numaralı ve 24.02.1983 karar tarihli Dudgeon - Birleşik Krallık kararında İHAM; "gereklilik" kavramının, "işe yarar", "makul" veya "arzu edilir" kavramlarının sahip olduğu bir esnekliği taşımadığını, bu kavramın müdahaleye neden olan "toplumsal ihtiyaç baskısı" adıyla ifade edildiğini belirtmektedir. Her olayda "toplumsal ihtiyacın baskısı" kavramının ne olduğunu birinci aşamada takdir edecek olan makamın, ulusal makamlar olduğunu, onlara bu hususta bir takdir alanı bırakıldığını belirten İHAM; ulusal makamın kararını incelemenin de Mahkemenin yetkisinde olduğunu vurgulamıştır.
17851/91 başvuru numaralı ve 26.09.1995 karar tarihli Vogt - Almanya kararında İHAM, Hükümetin ileri sürdüğü gerekçelerin demokratik toplumda ifade özgürlüğüne yapılan müdahale bakımından “gereklilik” ölçütünü ikna edici şekilde ortaya koyması gerektiğini, Devlete belirli bir takdir alanı tanınmış olsa bile, gerçekleştirilen müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
İHAM’a göre; demokratik toplumun temelini oluşturan ifade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için esaslı koşullardan birisidir.
5493/72 numaralı ve 07.12.1976 tarihli Handyside - Birleşik Krallık kararında İHAM, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen ve zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhine olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceleri de kapsadığını kabul ederek, bunları çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olarak nitelendirmiş, bu alanda getirilen her formalitenin, koşul, yasak ve cezanın izlenen meşru amaçla orantılı olması gerektiğine hükmetmiştir.
“Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlıklı Anayasa m.14’de, “Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı …amaçlayan faaliyetler” şeklinde öngörülen ve genel sınırlama nedeni olarak kabul edilen bu ibare; içeriği itibariyle ifade özgürlüğüne sınırlama getirebilecek bir potansiyele sahiptir.
4709 sayılı Kanunla 14. maddeye getirilen değişiklikle; yargı organlarına salt “Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozucu ve ortadan kaldırıcı” fiillere değil, “bozmayı ve ortadan kaldırmayı amaçladığı varsayılan” fillere de yaptırım uygulama konusunda geniş bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Ayrıca madde metninde, “eylemler” kelimesi yerine “faaliyetler” kelimesinin tercih edilmesi ile bir belirsizlik oluşmaktadır[2]. Faaliyet ibaresinin, düşünce ve kanaatlerin “söz, yazı, resim” gibi unsurlarla açıklanması halini kapsadığını kabul ettiğimizde, bu değişikliğin Anayasa m.26/1’de düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hakkının sınırlanmasında başvurulabilecek genel ve doğrudan bir hüküm niteliğini haiz olduğunu kabul etmek mümkün olacaktır.
1982 Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin ilk şekline göre, “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin …korunması amacıyla” temel hak ve hürriyetlerde sınırlama yapılabilecektir. İlgili hükmün gerekçesinde; bu nedenlerden herhangi birisinin tek başına veya birkaçının bir arada gerçekleşmesinin, bir hak veya hürriyetin sınırlanmasına meşru gerekçe teşkil edeceği belirtilmiştir. “Genel nitelikteki” bu sınırlama nedenlerinin bir hak veya hürriyete uygulanabilmesi için, o hak veya hürriyet için ayrıca öngörülmüş, yani açıkça sınırlanma nedenlerinden bahsedilmesinin gerekmediği vurgulanmıştır.
Ancak Anayasa m.13’de 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 2. maddesi ile önemli bir değişiklik yapılarak, “genel sınırlama sebepleri” olarak bilinen hüküm madde metninden çıkarılmıştır. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı yeni 13. maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Anayasa m.13 gereğince ifade hürriyetine, 26 ve 28. maddelerde gösterilen özel sınırlama sebepleri dışında kanunla sınırlama getirilemez, kanunla öngörülen sınırlamalar keyfi olamaz, demokratik toplumda duyulan somut zorunlulukların dışına çıkamaz ve hürriyetin özünü zedeleyemez. Benzer hüküm, “İfade hürriyeti” başlıklı İHAS m.10’da da bulunmaktadır.
Ayrıca kamu otoritesi; kanunla öngörülen sınırlamaları keyfi ele alamaz, bireyi baskı altına almak, korkutmak ve sindirmek amacıyla da kullanamaz. Bu sebeple “kamu otoritesi” olarak nitelendirebileceğimiz yargı erki de, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini gözetip, yargılama usul ve esaslarını doğru uygulamak zorundadır.
İfade özgürlüğü başlığı altında incelenebilecek diğer bir husus; ifade sahibinin niteliklerinin ifade özgürlüğünü daraltıcı veya genişletici bir role sahip olup olmadığıdır.
69/1996/6888/880 numaralı ve 25.11.1997 tarihli Zana - Türkiye kararında İHAM, toplumda önemli yere sahip bulunan bir kişinin şiddeti öven yaklaşım içinde olmasını kabul etmeyip, ifade özgürlüğünde daraltıcı rol oynayacağını savunurken; bir basın mensubu veya halk tarafından seçilen temsilci tarafından hükümete ve siyasetçilere yöneltilen çok sert, hatta olağan ilişkilerde hakaret olarak nitelendirilebilecek eleştirilerin ifade özgürlüğü bakımından geniş alanda koruma göreceğini belirtmektedir [3].
8734/79 numaralı ve 27.03.1985 tarihli Barthold - Almanya kararında İHAM; İHAS m.10’da yer alan “gereklilik” sıfatının, “toplumsal ihtiyaç baskısının” varlığını ifade ettiğini, müdahalenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığının ve Yerel Mahkeme tarafından gösterilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının belirlenmesinin zorunlu olduğuna hükmetmiştir.
İfadenin hedefinde yer alan kişi, kurum, kuruluş, örgüt veya topluluklar ise, müdahalenin içeriği bakımından önem taşıyan bir başka unsur sayılabilir. Hükümet, siyasetçi, kamu görevlisi ve vatandaş arasında sert eleştirilere, hatta sözlü saldırılara katlanma düzeyi bakımından bir derecelenme oluştuğu kabul edilmektedir.
38432/97 numaralı ve 29.03.2001 tarihli Thoma - Lüksemburg kararında İHAM, kamu görevlilerinin görevi ve kullandıkları yetkilerle ilgili konularda kendilerine yöneltilen sert eleştirilere, sıradan vatandaşa göre daha açık olmak ve tahammül göstermek zorunda olduklarına dikkat çekmiştir. Kararda; basın mensuplarına, başkalarını rencide veya tahrik edebilecek veya itibarını zedeleyebilecek beyanlara resmi ve sistematik olarak mesafeli durmaları yönünde genel bir koşul getirilmesinin, basının güncel olaylar, görüşler ve fikirler hakkında bilgi verme rolü ile bağdaştırılamayacağı ifade edilmiştir.
9815/82 numaralı ve 08.07.1986 tarihli Lingens - Avusturya kararında İHAM, siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilirlik sınırının özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniş olduğunu, siyasetçinin özel şahıstan farklı olarak her sözünü ve eylemini bilerek, kaçınılmaz biçimde gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açtığını belirtmiştir. Hakaret suçundan Viyana Bölge Mahkemesi’nce mahkum edilen başvurucunun, ifade özgürlüğünü kullanmasına kamu makamları tarafından müdahale edilmek suretiyle İHAS m.10’un ihlal edildiğine karar vermiştir.
11798/85 numaralı ve 23.04.1992 tarihli Castells - İspanya kararında müdahalenin gerekliliği açısından değerlendirmede bulunan ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine hükmeden İHAM; basının, kamu yararı ile ilgili konularda haber ve düşünceleri yayma görevi üstlendiğini, “hukukun üstünlüğü” ilkesinin hakim olduğu demokratik toplumlarda basın özgürlüğünün seçkin bir role sahip olup, siyasi liderlerin görüş ve davranışları hakkında halkın fikir sahibi olabilmesine basının aracı olduğunu belirtmiştir.
Basının siyasetçilere, kamuoyunu meşgul eden sorunlar hakkında düşüncelerini ifade etme fırsatı verdiğini kabul eden İHAM, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun özünde yer alan serbest siyasal tartışmaya katılma hakkı tanıdığına hükmetmiştir. Hükümete yönelik eleştirinin sınırının, politikacılara yönelik eleştirilerin sınırından daha geniş olduğunu belirten İHAM; Hükümetin eylem ve her türlü tasarrufunun sadece yasama ve yargı organlarının değil, basının ve dolayısıyla kamuoyunun yakından incelemesine tabi olduğunu kabul etmektedir.
-----------
[1] Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, s.32.
[2] Ulaş Karan’ın “İfade Özgürlüğü Hakkı” çalışması için bkz. Sibel İnceoğlu, a.g.e., s.373.
[3] Sibel İnceoğlu, a.g.e., s.34.
