Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, ilk haksız hareketin kimden çıktığının belirlenememesi halinde sanık veya sanıklar lehine asgari oranda haksız tahrik indirimi uygulanmaktadır. Bu yazımızın konusuysa, uygulanması gereken indirim oranının her halde asgari düzeyde olmasının gerekip gerekmediğidir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi, atıf yaptığımız iki kararında şu ifadelere yer vermiştir[1]:
“Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli 2002/4-238 Esas, 2002/367 Karar sayılı kararı ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren içtihatlarında benimsendiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği hallerde, 5237 Sayılı Kanun'un 29/1. maddesinde düzenlenen haksız tahrik indiriminin asgari oranda uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde haksız tahrik indirimi yapılarak eksik cezalar tayin edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.”
Ancak aynı daire, hemen hemen aynı tarihte, ilk haksız eylemin kimden kaynaklandığının anlaşılamadığı silahlı kavga nedeniyle tüm sanıklar hakkında makul oranlarda haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğinin düşünülmemesini bozma gerekçesi yapmıştır[2].
Tartışma konusunu çözmek için uygulamanın mantığını araştırmak gerekir. Haksız tahrik, failin kusurluluğunu azaltan bir haldir. Fail, haksız tahrik koşulları nedeniyle algılama ve irade yeteneği etkilenen kişi olup suçu da bu nedenle işlemiştir. Dolayısıyla, etkilenen iradesi nedeniyle cezası azaltılmaktadır.
Fail hakkında ceza verilebilmesi için, onun kusurlu bir şekilde suçu işlediğinin sabit olması gerekir. Eğer failin kusurunun varlığı ve derecesi sabit olmazsa, olasılığa dayalı olarak fazla ceza verilmiş olur ki bu yasamıza ve benimsenen kuşkudan sanık yararlanır ilkesine aykırı olacaktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda uygulamanın mantığı, belki de haksız tahrik altında suç işleyen kişiye varsayıma dayalı olarak fazla ceza verilmemesidir.
O halde, belki de çok ağır bir haksız tahrik altında suç işleyen kimseye asgari indirim yapılarak ceza verilmesi de olasılığa dayalı olarak fazla ceza vermek anlamına gelecektir. Bu nedenle, haksız tahrikin varlığında kuşku hallerinde her halde asgari oranda indirim yapılmalı gibi bir kural koymak mümkün değildir.
Haksız tahrikin varlığı konusunda ispat yükü tartışmalıdır. Kanımızca sanık lehine olan olguların ispatında, sanığın makul bir biçimde bu olguyu ortaya koymuş olması gerekir. Aksi halde, yalnızca soyut savunma karşısında tüm lehe olan olguların uygulanması gerekir ki bunun doğru olmadığı ortadadır.
Ayrıca, genel olarak bir şeyin olmadığını ispat etmek zordur. İddia makamının, her olayda haksız tahrik olmadığını ispat etmesi beklenemez.
Ancak, somut olayda haksız tahrikin varlığına dair makul gerekçeler varsa, artık aksi ispat edilmediği sürece haksız tahriki uygulamak gerekecektir.
İşte, makul gerekçelerle ortaya konan haksız tahrikin varlığı kuşkulu olsa dahi var olması durumunda ne kadar bir indirim yapılması gerektiği belirlenebilir.
Somutlaştıracak olursak, eşini öldüren fail hakkında, failin eşinin kendisine küfür ettiği veya aldattığı savunmasında bulunduğunu düşünelim. Eğer eşin küfür ettiği veya aldattığına yönelik soyut savunma dışında makul hiçbir gerekçe yoksa, haksız tahrik hükümleri uygulanmamalıdır.
Ancak, bunların olayda gerçekleşmiş olabileceğine dair makul bir şüphe varsa, artık haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Eğer küfretme savunması makul ise asgari oranda, eğer aldatma savunması makul ise makul oranda indirim yapılmalıdır. Oranlar, her somut olaya göre yargıç tarafından belirlenecek olup bizim belirttiklerimiz yalnızca örnek amaçlıdır.
Sonuç olarak, makul veya azami indirim gerektiren ağır tahrik durumlarında, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı bilinmese dahi, sanığın savunması makul bir biçimde ortaya konmuşsa, artık asgari orandan daha fazla bir indirim oranı uygulanmalıdır.
----------
[1] Yargıtay 1. Ceza Dairesi, T. 17.10.2024, E. 2022/8529, K. 2024/6683. / Yargıtay 1. Ceza Dairesi, T. 7.2.2024, E. 2023/5609, K. 2024/786.
[2] Yargıtay 1. Ceza Dairesi, T. 7.10.2024, E. 2022/9529, K. 2024/6315.
