1. Madde Metni
Tefecilik suçu, Ceza Yasamızın 241. maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni aynen şu şekildedir:
“(1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.”
2. Madde Gerekçesi
“Madde metninde tefecilik fiili suç olarak tanımlanmıştır. Faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi, tefecilik suçunu oluşturur. Tefecilik suçu, iktisadi hayatımızda, "senet kırdırma" denen usulle de işlenebilir. Örneğin henüz vadesi gelmemiş bir bononun vadesinden önce başkasına verilerek karşılığında bono üzerinde yazılı meblağdan daha az bir paranın alınması durumunda tefecilik suçu oluşur. Çünkü, bu durumda bononun el değiştirmesi, kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmamaktadır. İfade yerinde ise, bu durumlarda, birer ödeme aracı olan bononun veya çekin kendisi satılmakta ve satın alınmaktadır.
İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır. Buna karşılık, ödünç para alan kişi cezalandırılmamaktadır.”
3. Suçun Unsurları
Suç tanımından da anlaşılacağı üzere suçun unsuru; “kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek”tir.
Suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Biz, topluma karşı suçların tamamında mağdur olduğun toplum olduğunu düşünüyoruz. Bu nedenle suçun mağduru, toplumdur[1]. Borç alan kişi ise duruma göre suçtan zarar gören olabilir. Uygulamaya göre Hazine de suçtan zarar gören olarak davaya katılabilir[2].
Suçun konusu ise, ödünç paradır. Para dışında altın vs. herhangi bir ekonomik değeri olsa dahi eşya suçun konusunu oluşturamaz[3]. Örneğin, sanığın katılana hayvan satıp da aldığı/alacağı paraya faiz talep etmesi durumunda Yargıtay, borç ilişkisinin kaynağında ödünç para verme işlemi bulunmadığından suçun oluşmayacağına karar vermiştir[4].
Suçun maddi unsuru ödünç para vermek; manevi unsuru ise bu eylemi kazanç elde etmek amacıyla gerçekleştirmektir. Yani suç, ancak özel kasıtla işlenebilir.
Ödünç para vermek; daha sonra geri almak üzere parayı vermek anlamına gelir. Yasa metninde, paranın faiziyle veya başkaca bir karşılık gereği alınması gibi bir koşula yer verilmemiştir. Fakat manevi unsur, kazanç elde etme amacı olduğuna göre ödünç paranın verilme koşulu, failin kazanç elde etmesidir. Kazancın miktarı ise kural olarak önem taşımaz.
Suçun oluşması için bir defa ödünç para verilmesi yeterlidir. Karşılığın alınmış olmasına gerek yoktur[5]. Keza, ödünç para verme eyleminin meslek haline getirilmiş olması gerekmez[6]. Yargıtay da aynı görüştedir[7].
Ödünç para verme işlemi, Borçlar Yasası uyarınca tüketim ödüncü sözleşmesini oluşturur (TBK m. 386 vd.). Tüketim ödüncü ivazlı olabileceği gibi ivazsız da olabilir[8]. Bu bağlamda, mevzuata uygun eylemler (faktoring, finansal kiralama, kredi vs.) suç teşkil etmez[9].
Faizsiz borç verme işlemi, suç teşkil etmez. Özellikle, aynı miktarda döviz verip almak, döviz aşırı yükselse dahi suç oluşturmaz[10].
Burada tartışılması gereken bir konu, özel bir kişinin bir kimseye faiz karşılığı para verdiği zaman, bir veya birkaç defalık bu eylemin, faiz oranı da göz önüne alındığında, tefecilik suçunu oluşturup oluşturmayacağıdır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, yasanın sözüne göre, eylemin meslek haline getirilmiş olması gerekmediği gibi birden fazla kez işlenmesine de gerek yoktur. Suçun oluşması için bir kişiye ödünç para verilmesi dahi yeterlidir.
Somutlaştırmak gerekirse A, bir arkadaşının ricasıyla çok da yakından tanımadığı B’ye 200.000 TL borç vermiş olsun. Faiz oranı olarak ise ayda %3 kararlaştırsınlar ve 6 ay veya 1 yıllık bir vade belirlemiş olsunlar. Bu eylem, tefecilik suçunu teşkil eder mi?
Yasanın sözüne göre, kazanç elde etme amacı varsa bu eylem suç teşkil edecektir. Kanımızca eylemin hukuksal nitelendirmesi bu kadar basit değildir.
Öncelikle bu suç normunun yorumunda, Türkiye Cumhuriyeti’nin liberal bir hukuk devleti olduğu unutulmamalıdır. Ülkemizde serbest piyasa sistemi geçerlidir. Yüksek enflasyon ortamında borç verdiği parayı 6 ay ya da 1 yıl sonra geri alacak kişinin faizsiz alacağını düşünmek, gerçeğe aykırıdır. Enflasyonla orantılı bir faiz alınması, olayın kendi özgü diğer koşulları da değerlendirilmek kaydıyla, kanımızca kazanç elde etme amacı olarak değerlendirilmemelidir.
Bugünkü enflasyon ortamında yukarıda yer verdiğimiz örneğe göre %3 faiz oldukça olağandır. Olayın kendine özgü diğer koşulları, failin böyle bir amacı güttüğünü göstermiyorsa, sırf paranın değerini korudu diye kazanç elde etme amacı güttüğünü söylemek, liberal bir hukuk devletinde suç normunu oldukça geniş yorumlamak olur.
Böyle bir durumda, borç veren kişi parasını mevduata koysa aynı oldukça benzer bir faiz oranı elde edecektir. Zaten kesin olarak elde edeceği miktarı, risk alarak bir kişiye borç vererek elde eden bir kişinin kazanç elde etme amacı olduğundan bahsedilemez. Bu nedenle, kanımızca faiz oranı önemlidir.
Diğer yandan, kredi alamayan yakın tanıdığına nakit destek sağlayan ve fakat paranın değerini korumak için olağan bir faiz talep eden kişinin, tefeci olduğundan bahsedilmemelidir.
Bu noktada, failin kazanç elde etme amacı bulunduğu hususu kuşkuluysa, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi uygulanmalıdır[11].
Şimdi somut olayda faiz oranını %6 olarak ele alalım. Diğer özellikler aynı kalsın. Bu halde suç oluşacak mıdır?
Yukarıda değinildiği gibi eylemin bir defaya mahsus dahi olsa gerçekleştirilmesi suç teşkil eder. Buradaki faiz oranı karşısında kazanç elde etme amacının da varlığı söz konusu olacağından suçun oluştuğu düşünülebilir.
Ancak, yukarıda bahsettiğimiz TBK m. 386 vd. uyarınca tüketim ödüncü sözleşmesi düzenlenmiştir. Yani bir kişiye TBK m. 386 kapsamında ödünç para verilebilir. Madde 387 uyarınca, ticari olmayan bir tüketim ödüncü sözleşmesinde kararlaştırılmış olması halinde faiz istenebilir. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı olmasına bağlı değildir.
TBK’ya uygun, geçerli bir sözleşmenin varlığı halinde eylemin hukuka uygun hale geleceğinde kuşku yoktur.
Hatta, kişi birden fazla kişiye borç vermiş olsa dahi, bu sözleşmeler geçerliyse, hukuka uygun eylemlerden bahsetmek gerekir (5411 sayılı yasanın 150. maddesi ayrı bir konudur). Çünkü bir eylem, Borçlar Yasasına göre hukuka uygunsa, ceza hukukunda geçersiz olamaz.
Borçlar Yasasının 88. maddesinde sözleşmesel faiz hakkında bir hüküm konulmuştur. Bu maddeye göre, sözleşmede faiz kararlaştırılmamışsa ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. Ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz kararlaştırılmamışsa zaten faiz istenemez. Fakat m. 88/2 uyarınca sözleşmede kararlaştırılan faiz oranı, m. 88/1 hükmüne göre belirlenen faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.
Yani, ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde kararlaştırılacak faiz oranı m. 88/1 hükmüne göre ilgili mevzuat uyarınca belirlenen faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. İlgili mevzuat, 3095 sayılı yasadır. Bu yasada bahsedilen ise yasal faizdir. Bugün itibariyle yasal faiz %24’tür. Buna göre, sözleşmede belirlenecek faiz oranı yıllık %36’yı aşamaz.
TBK m. 88 hükmü sözleşmeyi geçersiz hale getirmemekte olup bu halde faiz oranı azami oran üzerinden hesaplanmaktadır.
Bizim bakmamız gereken nokta ise failin eyleminin hukuka uygun olup olmadığıdır. TBK m. 88 ve 386 vd. hükümlerine göre bir gerçek kişi, ticari olmayan bir şekilde başka bir gerçek kişiye ödünç para verebilir. Sözleşmede kararlaştırılmış olması halinde parayı geri alırken faiz isteyebilir. Bu faiz oranı, yasal faizin yüzde elli fazlasını aşamaz. O halde böyle bir kişinin eylemi hukuka uygundur. Hukuka uygun bir eylem nedeniyle bir kimsenin cezalandırılmaması gerekir.
Hatta burada borç para verilen kişi sayısı da önemli değildir (5411 sayılı yasa m. 150 hükmü saklı kalmak kaydıyla).
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi de güncel içtihatlarında, tefecilik suçunu oluşturan tüketim ödüncü sözleşmesinin TBK m 27 uyarınca kesin hükümsüz olduğunu söylemektedir[12]. Bu sonucun karşıt anlamından, tefecilik suçunu oluşturmayan tüketim ödüncü sözleşmesi yapılabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu aradaki fark da faiz oranından kaynaklanmaktadır. Başkaca bir deyişle, her faizle borç para verme işlemi tefecilik olarak kabul edilirse, tüketim ödüncü sözleşmesi (faizli) yapılabilmesi mümkün olmamaktadır.
Ne var ki gerçek hayatta en azından şu an böyle bir şey pek mümkün görünmemektedir. Bir kimsenin %36 faizle borç para vermesi, mevduat faizleri gözetildiğinde, kendi zararınadır. Bu nedenle yukarıdaki görüşümüz uyarınca, kazanç elde etme amacının varlığından da bahsedilemez.
Buradaki asıl sorun, ispat sorunudur. Onu daha sonra ele alacağız.
***
Uygulamada eylemin sıklıkla işlenen iki farklı biçimi POS tefeciliği ve senet kırdırma yöntemleridir.
POS tefeciliğinde POS sahibi gerçekte alışveriş olmadığı halde POS’tan çekim işlemi yaparak kişiye nakit vermekte ve komisyon almaktadır. Örneğin POS sahibi faile nakit ihtiyacı sebebiyle kişi başvurur. Başvurucu, kredi kartından alışveriş yapar gibi POS’tan harcama yapar. Örneğin 2000 TL çekilir. Fakat POS sahibi fail 1500 TL nakit verir ve bu yolla 500 TL kazanır[13]. Yargıtay, POS tefeciliğini de suç kapsamında görmektedir[14].
Yine, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere senet kırdırma denen yöntemle de eylem işlenebilir. Buna göre, henüz vadesi gelmemiş bir senet alacağını temlik alan fail, bu senede konu alacaktan daha düşük bir miktardaki nakit parayı kişiye vermektedir[15].
Her iki yöntemde de fail, kazanç karşılığında karşısındaki kişiye ödünç para vermektedir. Bu gibi hallerde, standart tefecilik eyleminden farklı olan, failin kazancı elde etme şeklidir. Bu ise, suçun oluşumuna etki etmez. Bu nedenle, bu tip eylemler de suçun unsurunu oluşturur.
4. Diğer Hususlar
Suçun mağduru toplum olduğundan, bir kişiye karşı birden fazla defa veya birden fazla kişiye ödünç para verilmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bu bağlamda, hukuki kesinti niteliği taşıyan iddianame öncesi eylemler tek bir suç oluşturacak; bu aşamadan sonraki eylemler ayrıca suç oluşturacaktır[16]. Yargıtay da aynı görüştedir[17].
Suçun cezası, 2 yıldan yıla kadar hapis ve 500 günden 5.000 güne kadar adli para cezasıdır. Ayrıca, suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır. Örgütün varlığına ilişkin olarak m. 220 hükümleri uygulanacaktır.
Bu suçta HAGB kararı verilebilmesi için Yargıtay, Hazinenin zararının giderilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu nedenle, Hazinenin vergi kaybı hakkında rapor düzenlettirilmelidir[18].
Bu suçun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Cezanın üst sınırı 5 yıldan fazla olduğundan dava zamanaşımı süresi 15 yıldır (uzamış 22 yıl 6 ay).
Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi olup suçun takibi resen yapılır.
5. İspat
Bu suçta, ödünç parayı alan kişi/kişilerin beyanları oldukça önemlidir. Yine, failin daha önce bu suçlardan kaydı olup olmadığı da önem arz eder. Zira bu işi yapan kişiler genellikle sürekli olarak bu eylemi gerçekleştirmektedirler[19]. Özel Daire, failin çevresinde tefeci olarak bilinip bilinmediğine yönelik kolluk araştırması da yapılabileceğini söylemektedir[20].
Kazanç elde edilmiş olması gerekmese de kasıt, dışa yansıyan hareketlerden belirleneceğine göre, varsa ödemeye ait belgeler, icra takip dosyaları, hesap tutulan not defterleri vs. hususlar önemlidir[21]. Bu kapsamda, failin alacaklı olduğu icra dosyaları ve borcun kaynakları tespit edilmelidir[22].
Özellikle yakın akrabalık/dostluk bağı olmaksızın ekonomik koşullar çerçevesinde yüksek miktar olarak kabul edilecek paraların karşılıksız verilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır[23].
Şüphelinin malvarlığı durumu ve banka hesap hareketleri incelenmelidir. Buna göre, şüphelinin iddia ettiği ekonomik faaliyetiyle sahip olduğu malvarlığının orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir[24].
Belirtelim ki Yargıtay, yalnızca suçtan zarar görenin beyanı ve yüksek para verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması ve borç alacak ilişkisi bulunmamasını mahkûmiyet gerekçesi yapmaktadır[25].
Bu bağlamda, tefecilik suçunda araştırılması gereken temel olgu ve delillerin şunlar olduğu söylenebilir:
- Borç para alan kişilerin ve varsa tanıkların beyanı.
- Sanığın çevresinde tefeci olarak bilinip bilinmediğine dair tanık beyanları ve kolluk araştırması.
- Sanığın, tefecilik suçundan daha önce sabıkası olup olmadığı.
- Ödemeye ait belgeler, icra dosyaları, hesap defterleri vs.
- Aradaki borcun kaynağına dair sözleşme vs. evraklar ve beyanlar.
- Sanığın, borç verdiği kişi/kişilerle olan yakınlığı.
- Sanığın, malvarlığı ile gelirinin orantılı olup olmadığı.
- Banka hesap hareketleri.
------------
[1] Veli Özer Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2021, s. 919-920. Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Ankara, Adalet, 2023, s. 969. Köksal Bayraktar, “Tefecilik” in Özel Ceza Hukuku Cilt 8, İstanbul, 12 Levha, 2021, s. 204.
[2] Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Pratik Türk Ceza Kanunu, 7. Baskı, Ankara, Adalet, 2023, s. 1310.
[3] Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 917. İzzet Özgenç, “Tefecilik Suçu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1, s. 545-546.
[4] Y 5. CD, T. 14.12.2021, E. 2021/8140, K. 2021/6609.
[5] Özgenç, “Tefecilik Suçu”, s. 547.
[6] Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 927.
[7] Y CGK, T. 24.11.2020, E. 2018/5-31, K. 2020/477. Y 5. CD, T. 8.7.2019, E. 2018/9121, K. 2019/6862.
[8] Özgenç, “Tefecilik Suçu”, s. 546.
[9] Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 977.
[10] Bayraktar, “Tefecilik”, s. 213.
[11] Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 929.
[12] Y 3. HD, T. 19.12.2022, E. 2022/8032, K. 2022/9578.
[13] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, 2. Baskı, Ankara, Türkiye Adalet Akademisi, 2021, s. 922.
[14] Gökcan/Artuç, Pratik Türk Ceza Kanunu, s. 1312.
[15] Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 974-975.
[16] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 913.
[17] Y CGK, T. 24.11.2020, E. 2018/5-31, K. 2020/477.
[18] Y 5. CD, T. 10.1.2022, E. 2021/8546, K. 2022/111.
[19] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 914.
[20] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 920.
[21] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 916.
[22] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 917.
[23] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 917. Y 5. CD, T. 11.6.2019, E. 2017/2335, K. 2019/6053.
[24] Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza Muhakemesinde Toplanması Gereken Deliller, s. 918.
