Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, diğer ismiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin yükleniciye (müteahhide) arsa paylarını devrettiği, bunun karşılığında yüklenicinin de o arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etmeyi üstlendiği bir sözleşmedir. Müteahhit tarafından yapılan edilen bağımsız bölümler, yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, arsa sahibi ile yüklenici arasında paylaşılmaktadır. Yüklenici tarafından, kendisine düşen bağımsız bölümler satılarak, kazanç sağlanmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici (müteahhit), sözleşmede belirtilen biçimde ve belirtilen sürede, inşaata başlayıp bitirerek, arsa sahibinin payı olan bağımsız bölümleri (daireleri) teslim etmekle yükümlüdür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanununda doğrudan düzenlenmemiştir. Yapısı taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinin unsurlarını birlikte taşıyan karma bir sözleşme türüdür. Bu sebeple, kanunda bu iki sözleşme türüne dair düzenlemeler, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda ve davalarda kıyas yoluyla uygulanmaktadır.
Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği kendisine duyulan güvene uygun olarak sadakat ve özenle yapmak, iş sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır… kamu düzenine ilişkin imar kurallarına uymamakla da başka bir neden aranmaksızın kusurludur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi-1999/115 Karar)
Tespit raporu ile sözleşmede belirlenen sürede işin tamamlanmayacağı anlaşıldığı gibi, davalının ruhsatsız ve projesiz işe başlaması güven kuralının ihlali anlamındadır. Fesih haklı olan arsa sahiplerinin istemlerinin reddi yasaya aykırıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 1996/1261 Karar)
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, inşaat ruhsatının alınması arsa sahibine aittir. Bu yükümlülük yerine getirilmediği sürece yükleniciden işe başlamasını istemek kamu düzeniyle bağdaşmaz. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 1993/1196)
İmal olunan şeyin tesliminden sonra iş sahibi, işin gidişine göre olanak bulur bulunmaz o şeyi muayene ettirme ve kusurları varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Yapılan şeyin açıkça ya da üstü kapalıca kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 1982/2045 Karar)
Uygulamada da görüldüğü üzere, yüklenici arsa payı sahiplerinden arsaları devraldıktan sonra, üçüncü kişilere, yaptığı veya yapacak olduğu bağımsız bölümlerin irtifak veya mülkiyetlerini devredebilmektedir..
Ancak herhangi bir şekilde kat karşılığı inşaat sözleşmesi feshedilirse iyiniyetli 3. Kişiler yönünden bir çok farklı tutum sergilenmektedir. Halef selef ilişkisi içerisinde değerlendiren görüşler ve tapuya güven ilkesi çerçevesinde değerlendiren görüşler iki ayrı kutup başıdır.
PEKİ ÜÇÜNCÜ KİŞİLER YÖNÜNDEN HUKUKİ SORUMLULUK NASILDIR?
Sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak aldıklarını geri vermeleri gerekir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde , sözleşmenin geriye doğru feshi halinde TMK m.2’nin göz önüne alınması gerekmektedir. Sözleşmeden dönme halinde tasfiyenin ne şekilde yapılacağı ve üçüncü kişinin kendisine devredilen arsa paylarını, arsa sahibinden isteyebilmesi veya isteyememesi hususu doktrinde oldukça tartışmalıdır. Doktrinde yer alan görüşler ; klasik dönme görüşü, kanuni borç ilişkisi görüşü, yeni dönme görüşü, ayni etkili dönme görüşü olmak üzere dört görüş ileri sürülmektedir. Ayni etkili dönme görüşü dışında kalan diğer görüşlerde, sözleşmeden dönmenin üçüncü kişilerle yapılan tasarrufu etkilemeyeceği kabul edilmektedir. Bu durumda arsa sahibi, yükleniciden menfi zararını talep edebilecektir.
Sözleşmenin sona ermesi halinde, sözleşmenin ileriye dönük olarak mı geriye dönük olarak mı sona ermiş sayılacağı doktrinde tartışmalı bir konudur. Ancak Yargıtay (Yargıtay 23. HD, E. 2016/1968, K. 2018/4005, T. 5.7.2018) bu konuda: akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerektiğine, hükmettiği görülmüştür. Sözleşmenin geri dönük olarak feshi halinde ise sözleşmenin baştan itibaren kurulmamış sayılacağı ve üçüncü kişinin tasarruf hakkının sona erdiği üstelik AYM’nin vermiş olduğu karara göre bu durumun üçüncü kişinin mülkiyet hakkını ihlal etmediğini ilişkin Yargıtay uygulaması oldukça eleştiriye açıktır.
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2020/1861 E., 2020/4663 K. sayılı kararında;
"Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölüm yüklenici tarafından (somut olayda davalı şirket yap-satçı konumundadır.) temlik ettiği kişi dışında üçüncü bir kişiye tapudan devredilebilir. Tapu kaydını devralan üçüncü kişinin hukuki durumu TMK'nin 1023 ve 1024. maddeleri gereği değerlendirilmesi gerekir. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse iyiniyetten maksat “hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir." Belirtilen ilke, TMK'nin 1023. maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur." hükmü yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki TMK'nin 1024. maddesinde de "Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz" biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki, tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır.
Gerçekten, kayıt malikinin mülkiyeti kötüniyetle kazandığı ileri sürülmüşse, üçüncü kişinin ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen veya bilmesi gereken şahıs olup olmadığına bakılması gerekir. Çünkü, TMK'nin 1024. maddesi uyarınca bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmişse bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişilerin yolsuz olan bu tescile dayanma olanakları yoktur ve yasa ve uygulamadaki deyimiyle bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan ve hukuki sebepten yoksun bulunan tesciller yolsuz tescil sayılacağından, hakkı zedelenen üçüncü kişinin iyiniyetli olmayan malike karşı doğrudan doğruya şahsi hakkına dayanması mümkündür.
Yine davalının elden ödeme savunması nedeniyle, satış tarihinde işlem yapılan tapu sicil müdürlüğünde kamera kayıtları bulunup bulunmadığı sorulmalı, kamera kaydının olması halinde görüntüler üzerinde inceleme yaptırılarak para ödemesi yapılıp yapılmadığı tespit edilmelidir. Bunun yanında, davalı ... aleyhine diğer bağımsız bölümlerin tapusunun iptali davası açılıp açılmadığı araştırılmalıdır. Tüm bunlardan sonra davalılar arasında el ve işbirliğinin bulunduğu sonucuna varılması halinde tapu iptali ve tescil isteminin kabulü, aksi halde şimdiki gibi ikinci kademedeki tazminat isteminin kabulüne yönelik bir karar verilmesi gerekir.”
Türk Medeni Kanunu tapu ile ilgili hükümleri düzenlerken sistematik olarak da tapuya güven ilkesi öncelikli bir sıraya yerleştirmiş ve bunun alelade olarak değil bilinçli olarak yapmıştır. Tapuya güveni sarsacak her olay ve hükmün toplumun devlete ve adalete olan inancını ne kadar sarsacağı hatta bitireceğinin bilincinde olunması gereklidir. Ancak zaten sayın mahkemenize bu konuda olan inancımız sonsuzdur.
Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.
Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.
Yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.
Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir.
Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.
Yargıtay her ne kadar aleyhe bir içtihat geliştirmiş olsa da bu içtihat, içtihadı birleştirme kararı olmadığı için bağlayıcı değildir. Bu nedenle Yargıtay içtihadı doktrinde çeşitli eleştirilere konu olmaktadır.Bu nedenle Yargıtay içtihadının değişmesi için doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmektedir.
Bu doğrultuda, doktrindeki bir görüş, sözleşmeden dönme halinde yasal borç ilişkisi görüşünün uygulanması gerektiğini kabul etmektedir.Bu görüş doğrultusunda, sözleşme geçerli iken yapılan tasarruf işlemlerinin geçerliliğinin, sonradan sözleşmeden dönülmesi nedeniyle etkilenmeyeceği ileri sürülmektedir. Bu görüşü savunan yazarlardan olan ÖZMEN/ÜREM, Türk Hukukunda avans tapu gibi bir hukuki kurumun bulunmadığını ve bu kurumun yargı kararları ile ihdas edilerek ayni etkili dönme görüşü ile birlikte üçüncü kişileri mağdur ettiğini ifade etmektedir.
Borçlandırıcı işlemin geçerli olduğu süreçte yapılan tasarruf işlemi, borçlandırıcı işlemin daha sonra geçersiz olması ile geçersiz olmayacaktır ve dolayısıyla bu durum sadece sebepsiz zenginleşmeye kaynaklık edecektir. Sözleşmeden dönülmesi halinde taraflar iadeyi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yapacaktır; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin devrettiği arsa payı da bu doğrultuda TMK m.716 hükmüne göre talep edilebilmelidir.
Doktrinde bir başka görüş ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçici sürekli karmaşığı bir nitelik taşıdığını; kural olarak sözleşmenin feshinin gündeme gelmesi gerektiğini ifade etmektedir. Sözleşme ileriye etkili olarak sona erincede yüklenici inşaatı tamamlama oranında edime hak kazanacağı için üçüncü kişiye yapılan devirler açısından bir geçersizlik söz konusu olmayacaktır. Fesih anına kadar yerine getirilen edimler geçerli olduğu için üçüncü kişi mülkiyeti kazanmış olacaktır. Kaldı ki, ayni etkili dönme görüşü kabul edilse dahi üçüncü kişilerin çoğunlukla iyiniyetli olacağı ortadadır. Yargıtay, adeta, kötüniyet karinesi ihdas etmiştir ve kötüniyetin ispat edilmesini dahi aramamaktadır; bu durum ise mevcut hukuk düzenimiz açısından kabul edilemez; iyiniyetin varlığı asıldır ve kötüniyet iddiasında bulunan kişinin bu durumu ispat etmesi aranır (TMK m.3). Ayrıca, üçüncü kişinin kötüniyeti; arsa sahibinin dönme hakkına sahip olduğunun ve yakında bu hakkın kullanılacağının bilinmesine ilişkin olmalıdır.
Doktrinde, Yargıtay gibi dönme durumunda ayni etkili dönme görüşünün uygulanacağı da savunulmaktadır. Ancak bu görüşün savunulmasına rağmen, eğer sözleşmenin geçerli olduğu aralıkta yüklenici üçüncü kişilere tapu devrini gerçekleştirmişse üçüncü kişilerin iyiniyetli oldukları durumda mülkiyeti iktisap edecekleri; iş sahibinin ise iadenin “imkansızlaşmış olmasından doğan bütün zararlarının tazminini talep” edebileceği belirtilmektedir. Yargıtay’ın üçüncü kişilerin kötüniyetli olduğuna ilişkin karinesine katılmak mümkün değildir; zira TMK m.3’e göre iyiniyetin varlığı asıldır, bu nedenle üçüncü kişilerin kötüniyetli oldukları ispat edilmediği sürece mülkiyet kazanımları korunmalıdır.
Hatta, arsa sahibinin yükleniciye vekalet vererek üçüncü kişiye devir gerçekleştirdiği durumlarda, temsil yetkisinin soyut olması nedeniyle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sahibi olacağını ve arsa sahibinin yüklenici ile aralarında olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönmesi nedeniyle mülkiyet hakkını geri isteyemeyeceğini ifade etmektedir.
Yargıtay’ın yerleşik kararları değerlendirildiğinde, sözleşmeden dönmenin sonuçlarına ilişkin olarak Yargıtay tarafından, aynî etkili dönme görüşü ile benzer sonuçlara varıldığını görmekteyiz. Zira Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre sözleşmeden dönme hâlinde sözleşme hiç yapılmamış gibi tarafların durumları sözleşme öncesine döner ve avans olarak devredilen tapuların iadesi aynî hakka dayalı olarak her zaman istenebilir. Bununla birlikte Yargıtay alıcı-üçüncü kişilerin iyi niyet iddiasında bulunup bulunamayacağı noktasında aynî etkili dönme görüşünden de ayrılmaktadır.
Şöyle ki; Yargıtay’a göre yükleniciden arsa payı devralan alıcı-üçüncü kişinin ve hatta bu üçüncü kişiden söz konusu arsa payını devralan diğer alıcı-üçüncü kişilerin TMK m. 1023 kapsamında yapacakları iyiniyet savunmaları kabul edilmemelidir. Oysa aynî etkili dönme görüşü, dönmeden önce iyiniyetle hak kazanan üçüncü kişilerin kazanımlarının korunacağı temeline dayanmaktadır. İşte Yargıtay kararlarında yer alan alıcı-üçüncü kişilerin doğrudan iyiniyetli olmadığı şeklindeki görüş sebebi ile sözleşmeden dönmenin sonuçları bakımından Yargıtay’ın görüşü, aynî etkili dönme görüşünün de amacını aşan farklı bir görüş olarak nitelendirilmelidir.
Gerçekten de bu hususta TBK m. 136/II, c. 1 kanıt oluşturmaktadır. Bu hükme göre “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder”. Görüldüğü üzere söz konusu hükümde de tıpkı sözleşmeden dönmede olduğu gibi, bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması ile borçlandırıcı işlemin (sebebin) sonradan ortadan kalkması durumu söz konusudur ve Kanun hükmünde açıkça belirtildiği üzere bu durum tasarruf işleminin geçersizliğine yol açmamakta, iade sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca (sona ermiş sebebe dayalı sebepsiz zenginleşme; condictio ob causam finitam; TBK m. 77/ II) olmaktadır.
Aynî etkili dönme görüşünün kabul edilemeyeceğini gösteren bir diğer gerekçe, taşınmazlarda tescil prensibinin istisnalarının kanun tarafından öngörülmesi gerekliliğidir. Oysa aynî etkili dönme görüşü kabul edilirse mülkiyetini kaybetmiş kimse, tescil dışında bu hakkını geri kazanmaktadır. Bu yönü ile görüş, tescilsiz kazanım-bildirici tescil hâllerinin sınırlı sayıda olması ilkesine aykırılık oluşturur.
Öğretide ileri sürülen yeni dönme görüşünü eleştiren bazı yazarlar ise gerekçe olarak, bu görüşün TBK m. 125’de düzenlenen hususlara uymadığını belirtmektedir. Gerçekten de dönme beyanında bulunan alacaklının iradesi artık borçlu ile sözleşme ilişkisi içinde olmamak yönündedir. Eğer alacaklı, sözleşme ilişkisi içinde kalmaya devam etmek istiyorsa TBK m. 125 ona aynen ifa ve gecikme tazminatını isteme ya da bunlardan vazgeçerek olumlu zararını isteme haklarını seçimlik olarak sunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu m. 125’in içeriği bu şekilde iken, sözleşmeden dönme hakkının kullanılması ile sözleşmenin ayakta kaldığını ama içeriğinin değişerek tasfiye ilişkisine dönüştüğünü belirtmek, bu içeriğe aykırı olur.
Roma Hukuku ilkeleri, Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medenî Kanunu’nun bütünü göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmeden dönmenin sonuçları bakımından sistemle en uyumlu olan görüş, kanunî borç ilişkisi görüşüdür.
Toparlamak gerekirse; ilk olarak sözleşmeden dönme ile borçlandırıcı işlem “sonradan” geçersiz hâle gelirse de, geçerli olduğu aşamada bu işleme dayalı olarak yapılan tasarruf işlemi bundan etkilenmemelidir.
İkinci olarak TBK m. 125/III’de olumsuz zararın tazmininin de istenebileceği belirtilmektedir. Bu nedenle söz konusu hükümde dördüncü borç kaynağı olarak kanundan doğan bir borcun varlığından söz edilmelidir. Ancak TBK m. 125/III’de iade bakımından bir düzenleme getirilmemiştir. İşte bu noktada tıpkı TBK m. 136’da olduğu gibi, bu hükümde de borçlandırıcı işlemin (sebebin) sonradan ortadan kalkması hâlinin bulunduğu gözetilerek, sözleşmeden dönme durumunda iade bakımından kıyasen sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurulması gerekir.
