GİRİŞ

TCK m. 110, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık kurumunu düzenlemiştir. Madde hükmü şöyledir: “(1) Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.”. Bu makalede öncelikle bu maddenin kenar başlığıyla içeriği arasındaki uyumsuzluğuna değinilecek, sonra başlığın nasıl olması gerektiğiyle ilgili fikirler aktarılacaktır.

TCK M. 110' UN KENAR BAŞLIĞIYLA İÇERİĞİ ARASINDAKİ UYUMSUZLUK VE ALTERNATİF BAŞLIK ÖNERİSİ

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimseyi bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden hukuka aykırı olarak yoksun bırakmadır (TCK m.109). Yani kişilerin hareket etme özgürlüğünü kısıtlamadır (hukuka aykırı şekilde). Kısa veya uzun vadede olabilir. 110. Maddede ise bu suçun etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Fail, mağduru soruşturmaya başlanmadan önce serbest bırakırsa cezasında bir miktar indirim yapılmaktadır. Bu maddenin uygulanma şartları şu şekildedir: Suç nedeniyle soruşturmaya başlanmamış olacak, failin mağdurun şahsına zararı dokunmayacak, fail mağduru kendiliğinden (hür iradesiyle) serbest bırakacak ve güvenli bir yerde serbest bırakacaktır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kesintisiz bir suçtur. Suç kesinti gerçekleşene kadar devam eder. Tamamlanma ile sona erme anı birbirinden ayrılır. Hareket yapıldığı andan itibaren (mesela birini depoya kapattığımızda) suç tamamlanmıştır ama sona ermemiştir. Kişi özgürlüğüne kavuştuğunda (mesela polis gelip kurtardı ya da fail bıraktı) suç sona erer. Etkin pişmanlık suç sona erdikten sonra gösterilen pişmanlıktır. Fail suçun etkilerini ortadan kaldırmaya çalışır ve bunu kanunda belirtilen yükümlülükleri yerine getirerek yapar. Bu suçta ise suç tamamlanmaktadır ama suç sona ermeden fail mağduru serbest bırakmaktadır (özgürlüğüne kavuşturmaktadır). Yani fail kendisi sona erdirmiş olur. Etkin pişmanlıkta netice gerçekleşir ama hürriyetten yoksun kılma suçunda netice hâlâ devam etmektedir. İşte bu yüzden bu madde etkin pişmanlık kurumuyla tam olarak bağdaşmamaktadır.

Bu hüküm kanımca gönüllü vazgeçme de olmaz. Çünkü gönüllü vazgeçme suç tamamlanmadan önce gösterilen pişmanlıktır. Fail icra hareketlerinden vazgeçer ya da suçun tamamlanmasını önler veyahut neticenin gerçekleşmesini önler. Fakat hürriyeti tahdit suçunda suç tamamlanmıştır. Bu yüzden artık gönüllü vazgeçme olmaz. Ama gönüllü vazgeçme için suçun sona ermesini esas alsaydık yani “gönüllü vazgeçme, suç sona ermeden gösterilen pişmanlıktır” deseydik o zaman bu hüküm gönüllü vazgeçmeye uyardı. Çünkü burada suç daha sona ermemiştir (bitmemiştir).

Bu maddenin başlığının kanaatimce “cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” olarak değiştirilmesi yerinde olur. Çünkü cezanın üçte ikisine kadarı indirileceği öngörülmüştür. Takdir yetkisi yoktur, bağlı yetki vardır. Ceza tamamen ortadan kalksaydı “cezayı ortadan kaldıran şahsi sebep” önerisinde bulunurdum. Bu cezayı azaltan sebebe “şahsi” dememizin sebebi de bu suç iştirak halinde işlendiğinde bu hükmün diğer suç ortaklarına sirayet etmemesidir. Yani sadece pişmanlık gösteren faile uygulanır.

ÖĞRETİDE BU MADDEYLE İLGİLİ GÖRÜŞLER

Doktrinde ÖZEN bu konuyla ilgili görüş belirtmiştir ve benimle aynı kanaattedir: “Gönüllü vazgeçme, kesintisiz olsun veya olmasın bütün suçlarda, suç tamamlanmadan önce failin icra hareketlerinden kendi rızasıyla (pişmanlık duyarak) vazgeçmesini ifade eder... ...Fail suçun sona ermesini kendisi ister ve böylelikle mağduru serbest bırakırsa, suç sona ermiş olacaktır. Bu durum etkin pişmanlığın genel yapısına bakıldığında, etkin pişmanlık olarak kabul edilemez. Çünkü, burada, fail, hem suçu sona erdirmekte hem de etkin pişmanlık ortaya çıkmaktadır. TCK m. 110’daki düzenleme, yerleşik öğreti ve uygulamadaki kabule göre, etkin pişmanlık anlayışı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü burada suç tamamlandıktan sonra değil, suçu sona erdiren etkin pişmanlık bulunmaktadır. Suç tamamlandıktan/sona erdikten sonra etkin pişmanlık olur.”[1].

Bazı yazarlar da bu hükmün gönüllü vazgeçme olduğunu düşünmektedir. Örneğin; TEZCAN/ ERDEM/ ÖNOK' a göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun sona ermiş olması gerekir. Bu suçun kesintisiz suç olduğu dikkate alındığında, suç, mağdurun özgürlüğüne kavuştuğu anda sona erecektir. Bu nedenle suç sona ermeden icra hareketlerinden vazgeçilirse, gönüllü vazgeçme hükümleri (TCK m. 36) uygulanacaktır[2].

HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN'e göre de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun sona ermiş olması gerekir. Kesintisiz suçta suç, failin iradesi dışında kesintiye uğradığı anda sona erer. Oysa bu suçta, failin iradesiyle kesinti sona ermektedir. Bu nedenle madde gerekçesindeki, “Etkin pişmanlık için, suç tamamlandıktan sonra, mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılması gerekir” ifadesi yanlıştır. Bu durumda, kesintisiz suçta failin suç sona ermeden önce mağduru güvenli bir yerde serbest bırakması, etkin pişmanlık değil, gönüllü vazgeçme olacaktır[3].

SONUÇ

TCK m. 110 kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlığı düzenlemiştir. Fakat içeriği kanaatimce etkin pişmanlık kurumunu yansıtmamaktadır. Öğretide bazı yazarlar söz konusu hükmün gönüllü vazgeçmeyi yansıttığı ve gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündedirler. Ancak ben bu görüşe de katılmamaktayım yukarıda açıkladığım sebeplerden dolayı. Ben, madde kenar başlığının “cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” olarak revize edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Stj. Av. Ahmet Cem KARACAOĞLU

-------------

[1] ÖZEN, Mustafa: Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, Temmuz 2022, s. 482-483.

[2] TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, R. Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2006, s. 358; ÖZEN, s. 482’ den naklen.

[3] HAFIZOĞULLARI, Zeki/ ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2010, s.181; ÖZEN, s. 482’ den naklen.