banner613

18 Ağustos 2021

TABİİ HUKUKUN CAZİBESİ IŞIĞINDA HUKUKUN DOĞASI VE HUKUKUN TEMELLERİ

Giriş

Hukukbilim, hukuk ile ilgili olarak gerçekleştirilen ve sadece öğretide yer alan yorumlar veya teknik direktiflerle sınırlı kalmadan her tür genel bilimsel sorgulamayı içeren bir çalışma alanı şeklinde tanımlanabilir.[1]

Analitik hukuk görüşün de ise, bir hukuk sistemi belirli bir zaman diliminde var olduğu şekliyle ele alınmaktadır. Analitik hukuk teorisi, hukuk sisteminin içerdiği temel kavramları dikkate alarak çözümleme yapmaktadır.[2]

Cotterrell, Hukukbiliminin Politikası isimli eserinde; normatif hukuk teorisi ile ilgili üretilen değişik kuram ve akımlar şeklinde ortaya çıkan fikirlerin ışığında, hukuka bir hukukçu bakış açısı ile yaklaşmakta, hatalarına karşın normatif hukuk kuramı çalışmaları ışığında pozitif hukukun ve hukuk pratiğinin ötesine geçme olanağı sağlayan yolları da işaret etmektedir.

Analitik hukukbilim, modern hukuk alanında uzmanlaşmayı garanti eden ve modern batı ülkelerinde hukuku teknik bir yönetim cihazı olarak ele alan politik düşünceler tarafından savunulan sistematik, rasyonel bir hukuk bilimi şeklinde tanımlanabilir.[3]

Tabii hukuk olarak isimlendirilen modern kuram, analitik hukukbiliminin yöntemlerini tatmin edici sonuçlara ulaştırma gayreti gütmektedir. Burada ayrıca analitik hukukbilimi, klasik common law düşüncesi[4] aracılığı ile teorik bazı konuları yeniden ele almaktadır.[5]

1. Tabii Hukuk ve Hukuki Pozitivizm

Tabii hukuk okulu, etik değer boyutundan hareket eden ekoller arasında yer almaktadır.[6] Hukukun bazı temel kavramları üzerinde tabii hukuk ile hukuki pozitivizm arasında görüş ayrılıkları bulunmaktadır.[7]

Birbirinden Farklı düşünen pek çok düşünür, hukukun ahlaktan analitik olarak farklı olduğunu İleri sürmektedirler. Buna göre hukukun mahiyetine ilişkin değerlendirmeler ahlaki yorumlar katılmaksızın yapılmalıdır.[8]

Tabii hukuk kuramı, kuşandığı değişik tutumlarla çok uzun bir süre varlığını sürdüren evrensel düzen, ahlâk ve hukuk arasındaki ilişkiler ile ilgili yapılan sistemli bir düşünce tarzı olarak karşımıza çıkmaktadır.[9]

Tabii hukuk teorisinin, en temel kavramı olan doğal haklar, hukuki alan içinde değil ahlak alanı çerçevesinde ele alınmalıdır. Hukuki pozitivizm düşüncesinin aksine hukuk, ahlaki değer dışında tam olarak kendisini ifade edemez ve içeriği tam olarak belirlenemez.

Hukuk, esas olarak ahlaki bir olgu olarak değerlendirilmelidir. Hukukun varlığına ve mahiyetine ilişkin sorunlar, ahlaki değerine ilişkin sorunlardan ayrı olarak değerlendirilemez.[10]

Bu düşünce çatısı, tabii hukuk teorisi olarak isimlendirilmektedir. Bu nedenle tabii hukuk teorisi, insani kurallaştırma çalışmalarından özerk bir geçerliliğe ve uygulama gücüne sahip ahlaki ilkelerin varlığını ispat edilmeye gerek duyulmadan doğru olarak benimsenen bir önerme (postüla) gibi kabul etmektedir.[11]

Bu anlamda hukukun ahlaksal temelli olduğunu ifade edebiliriz.[12] Tabii hukuk, türediği şartlar ve unsurlardan bağımsız olarak insan aklı kullanılarak keşfedilebilecektir.

Bu nedenle tabii hukukun insani bir kanun koyucuya ihtiyacı bulunmamaktadır. Bununla birlikte tabii hukuk, insani kanun yapıcılar üzerinde bir tür denetim görevini üstlenmektedir.[13]

2. Tabii Hukuk ve Klasik Common Law Düşüncesi

Klasik Common Law düşüncesi, hukukun otoritesinin çeşitli kaynakları bulunduğunu ifade etmektedir. Bu düşünceye göre, hukukun otoritesi gelenek[14], topluluk hayatı, aşkın akıl ve kadim bir bilgeliğin birikiminde gelişme göstermekte ve köklenmektedir.

Bu düşünce tarzı hukukun otoritesini akılda veya toplulukta teşhis etmişti.[15] Tabii hukuk ise, pozitif hukukun sıradan kurallarını yönetmekte ve nihai otoriteyi meydana getiren yüksek bir ahlaki hukukun varlığını iddia etmektedir.

Klasik Common Law düşüncesi, politik otorite tarafından yaratılan hukuk fikrine önce uyum sağlamış ve daha sonra yerini ona bırakmıştır. Tabii hukuk ise, bu aşamada hukuki pozitivizmin yolunu açarak gelişmesini sağlamıştır.

Hukuki pozitivizmin yükselişi, 19. Yüzyılda sahip olduğu cazibesi ve özel bir hukuk bilimi üretme tutkusu sayesinde olmuştur.[16]

Klasik tabii hukuk teorisi içinde yer alan beşeri hukukun temelini genel olarak doğadan türemiş ve akıl tarafından keşfedildiğine ilişkin düşüncenin kabulünü özellikle iki husus zorlaştırmıştır.

Bunlardır birincisi, hukuk doktrininin hiç bitmeyen ve sürekli artan teknik ayrıntıları ve karmaşıklığıdır.

İkincisi ise, hukukun toplumda bir sevk ve idare mekanizması olarak kullanılmasıdır.[17]

Evrensel tabii hukuk ilkelerinin, karmaşık, teknik ve sürekli değişen modern hukuk için bir rehber veya destek unsuru olarak yeterli bir güce sahip olmadığı ileri sürülebilir. Bu duruma rağmen hukuki pozitivizm, hukukun içeriğinin ahlaki eleştiriye tabi tutulabileceği düşüncesine karşı çıkmamaktadır.[18]

3. Tabii Hukuk ve Hukuki Otorite

Pozitivist analitik hukuk bilim ile tabii hukuk teorisi, hukuki otoritenin niteliğini, kaynaklarını ve sınırlarını teşhis etme hususunda birleşmektedirler. Pozitivist teori, belirlenen konularda teknik hususları gündeme getirerek değerlendirme yaparken; tabii hukuk teorisi, bu hususlara ahlaki açıdan yaklaşmaktadırlar.

Tabii hukuk ile pozitivizm arasındaki uyuşmazlık, hukuk sisteminin otoritesinin, sadece bütün hukuk sistemlerinin kendisi için bulunduğu belli bir ahlaki maksat, yani ortak iyiyi geliştirmek gibi bir amaçla ilişkisi içinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışmasından kaynaklanmaktadır.

Tabii hukuk teorisi, bu soruya ahlaki maksat yönünde cevap verirken, pozitivistler ise tabii hukuk düşüncesine katılmamaktadırlar.[19]

Tabii hukukun bitmeyen cazibesi, özellikle düzensizlik ve uyuşmazlık yaşanan zamanlarda gündeme gelen hukukiliğe dair ahlaki-politik sorunlarla doğrudan yüzleşme hevesinden doğmaktadır. Buna karşın, pozitivist analitik hukukbilimi ise politik istikrar varsayımından hareket etmektedir.

Bu bağlamda, hukukun üstünlüğü kavramı; hukuki yapıların, hukuki rüreçlerin ve uzmanlık gerektiren bilginin devlet tarafından politikleştirilmesine karşı korunması ile kontrolsüz teröre ve keyfi şiddete karşı bir savunma sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır.[20]

Burada pozitivistler ile tabii hukukçular arasında hukukun üstünlüğü kavramının anlamı üzerinde bir tartışma bulunmaktadır. Bu aşamada pozitivistler, hakların ve görevlerin saptanmasında politik ve ahlaki tercihlerin mümkün mertebe uzaklaştırılması gerektiğini ifade etmektedirler.

Buna karşın tabii hukukçular ise, hakların ve görevlerin belirlenmesinde ahlaken kabul edilebilir amaçlar doğrultusunda politik kararların denetlenmesi gerektiğini ileri sürmektedirler.[21]

4. Hukukilik İdeali ve Hukukun Varlığı

Hukukun istikrarlı şekilleri ve usulleri ile hukukun otoritesinin niteliği arasında bağlantı bulunmaktadır.[22]

Nitekim Nazi örneği bu hususu işaret etmektedir. Fuller, Nazi Almanya’sı örneğinde hukukun içsel ahlakiliğinin ciddi düşüş yaşadığını, bu dönemde bir tür hukuk sisteminin bulunmadığını ileri sürmektedir.[23]

Fuller, başyapıtı Hukukun Ahlakında, ödev ahlakı, gaye ahlakı, hukukun iç ve dış ahlakı olmak üzere 4 farklı ahlaktan bahsetmektedir.[24]

Fuller’e göre; görev ahlakı, temel ahlaki gerekliliktir. Bu nedenle görev ahlakı olmadan bir toplumun veya hukuk düzeninin varlığından söz edilemez.[25] Buna karşın, gaye ahlakı ise, ahlakilik olarak asgari bir duruma değil, azami bir seviyeye işaret eder.[26]

Fuller, hukukun içsel ahlakiliği kavramı ile kendisi olmadan bir hukuk sisteminin var olmasının mümkün olmadığı asgari görev ahlakını işaret etmektedir.

Fuller, hukukun etkinleşebilmesi için uyulması gereken sekiz ilkeden söz eder.[27] Bu ilkeler şunlardır: Hukukun genellik arz etmesi, ilan edilmesi (aleniyet), geçmişe dönük ve etkili yasalar olmaması, yasaların açık ve anlaşılabilir olması, mevzuatın birbiriyle çelişmeyen, imkânsızı talep etmeyen yapıda olması, yasaların sürekli olması ve ilan edilen yasa ile yasa ilan edenin eylemlerinin uyumlu olması.[28]

Fuller, mevcut bir hukuk sisteminde sekiz ilkenin tümünü tam olarak gerçekleştirmeye çalışmanın ters etki yapacağını, kurallar sisteminin bu şekilde çalışamayacağını, sistemin ya kaosa düşeceği veya felç olacağını ileri sürmektedir.[29]

Hukukiliğin gerçekleşmesi bir sıra ahlaki ilkeler listesinin kabulü anlamına gelmemektedir. Hukuk sisteminde her somut hukuki düzenleme sorunuyla ilgili olarak, hukukiliğin her bileşeninin ahlaki yelpazenin görev ve gaye arasındaki hangi noktasına yerleştirme gerektiği çabasının değerlendirmeye tabi tutulması gerekir.

Bu bağlamda, hukukun içsel ahlakiliği, kurallar sisteminin kendisiyle değerlendirilebileceği hukukilik ölçütlerini ortaya çıkarır.[30]

5. Fuller ve Common Law Geleneği

Fuller, hukukun yargısal gelişiminin zorunlu olarak akıl, irade veya “keşfedilen düzen ve dayatılan düzen” gibi unsurları içerdiğini, hukukun bu veçhelerinden birinin elenmesi halinde hukukun niteliğinin değişeceğini ve tahrif olacağını ileri sürmektedir.[31]

İçtihat hukukunda akıl ve irade ayrılmaz bir şekilde iç içe bulunmaktadır.

Common Law yöntemi de hem aklı hem de iradeyi birarada düşünür ve hukukun tüm veçheleri ile dengede olmasını sağlar.[32]

Toplumun üyeleri arasında iletişim hatlarını açık tutmak, hukukun başlıca görevleri arasında yer almaktadır. Fuller, bu yolla uyuşmazlıkların çözülebileceğini, müzakere, tahkim ve arabuluculuk gibi kurumların sosyal zorlukları çözme aracı olarak kullanılabileceğini ileri sürmektedir.[33]

Hukukilik ölçütleri, hukukun içsel ahlakiliğinin tüm yönetimsel işlem türleri[34] veya taraflar arasında müzakere ile özel kural üretimi için uygun olmaları zorunlu görülmemektedir.

Fuller, sosyal düzenin hukuki çerçevesi açısından hukukun üç türü arasında ayrım yapmaktadır.

Gelenek hukuku, kişiler arasındaki etkileşime bağlı olarak doğrudan ortaya çıkar ve etkileşim örüntüsü değiştikçe değişikliğe uğrar. Fuller, vazedilmiş hukuk kavramı ile resmi olarak dayatılmış hukuku kastetmektedir.

Bu iki kategori arasında ise sözleşme düzeni veya sözleşme hukuku bulunmaktadır. Sözleşme hukuku ile etkileşim halindeki tarafların görüşme yoluyla kendi aralarında ve kendileri için ürettikleri kurallar işaret edilmektedir.[35]

Klasik Common Law düşüncesine göre, gündelik hayatın şartlarından kaynaklanan sözleşme, gelenek, müzakere gibi düzenleyici yapılarla ortaklık içinde ve hatta onlardan daha alt düzeyde ortaya çıkan vazedilmiş hukukun belirsiz bir meşruiyeti söz konusu olabilir.

Fuller’e göre, vazedilmiş hukuk insanlar arasındaki etkileşiminin değişen koşullarında kökleşmektedir. Hukukun içsel hukukiliği bu durumu temin eder. Çünkü hukukun içsel ahlakiliği, yöneten ve yönetilen arasındaki ahlaki karşılılık ilkesini ifade etmektedir.

Fuller’e göre; gelenek hukuku, kişilerin birlikte çalışabilecekleri, müzakere edebilecekleri, plan yapabilecekleri ve davranabilecekleri düzenli beklentiler yapısını sağlayan yerleşik sosyal etkileşim örüntülerinden oluşmaktadır.

Fuller, hukuki olan ile olmayan arasındaki keskin ayrımı reddetmekte, bunun yerine hukukun varlığının bir düzey sorunu olduğunu ifade etmektedir.[36]

6. Modern Zamanlarda Tabii Hukuk

Fuller, modern zamanlarda modern pozitivizme güçlü bir şekilde itiraz etmiştir.[37] Fuller’in hukukî pozitivizm eleştirisini üç ayrı başlıkta ifade etmek mümkündür:

(1) Hukukî pozitivizm hukuku bir nesne olarak ele almaktadır. Hukuk, bir yöntem veya işlev olarak ele alınması halinde daha iyi anlaşılabilir.

(2) Hukukî pozitivizm, hukukun varlığını ahlâken değerlendirilmesi gerekli olmayan bir konu olarak ele almaktadır.

(3) Hukukî pozitivizm, hukukun ‘iktidarın tek taraflı ürünü’ olduğunu ileri sürmektedir. Oysa devlet görevlileri ile bireyler arasında bir karşılıklılığın varlığı hukukun da varlığına işaret etmektedir.[38]

Finnis’in otorite ve hukukun üstünlüğü ile ilgili fikirleri birlikte el alınmalıdır. Fuller’in etkisini takdir eden Finnis, hukukiliğin ahlaki gereklerinin temeli olarak yöneticiler ile yönetilenler arasındaki karşılılık ilişkisini gündeme taşımaktadır.[39]

Buna göre, hukuk cebri bir yapıdan ibarettir ve temelde bir kurallar sistemidir. Bu haliyle hukukun üstünlüğü, bir hukuk sisteminde kurallara dayanan güvenirlilik ve öngörülebilirlilik unsurlarını mümkün mertebe yerleşik kılmak zorunluluğunu ifade eder. Fuller ve Finnis, hukukun üstünlüğünün temelinde yönetici ve yönetilen arasındaki karşılılık ilişkisinin bulunduğunu ileri sürmektedirler.[40]

Emre Cem ÇALIŞKAN

Hukuk Fakültesi Öğrencisi

------------------

[1] Roger Cotterell, Hukukbiliminin Politikası, çev.: Saim Üye, Pinhan Yayıncılık, İstanbul:2018, s. 18. Cotterrell, hukukbilimini hukuk teorisi olarak da ifade etmektedir.

[2] Ertuğrul UZUN, “İngiliz Analitik Hukuk Teorisi ve John Austin”, Sosyal Bilimler Dergisi 2003/2, ss. 1-24; http://www.acarindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423869741.pdf; ET: 27.12.2020, s. 2.

[3] Cotterell,a.g.e.; s. 181.

[4] Common Law teriminin bir ülkenin kullandığı müşterek hukuk anlamında olmakla birlikte, kullanıldığı değişik anlamlar için bkz.; Haluk Songur, “İslam Hukuku ve İngiliz Hukuku Mukayesesi Üzerine -Hukuk Tarihi Bakımından Bir Deneme”, http://cdn.istanbul.edu.tr/FileHandler2.ashx?f=islam-hukuku-ve-ingiliz-hukuku-mukayesesi-uzerine--hukuk-tarihi-bakimindan-bir-deneme-_haluk-songur_636903145450659211.pdf; ET: 27.12.2020, ss. 647-656.

[5] Cotterell,a.g.e.; s. 182.

[6] Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi (ders Notları), Der Yayınları, İstanbul: 1983, s. 49. Vd.

[7] Örneğin adalet kavramı üzerinde her iki teorinin düşünceleri aynı değildir. Tabiî hukuk teorisi, adalet kavramını hukukun en temel kavramları arasında görmektedir. Tabiî hukuk ekolüne göre, bir kuralın hukuk kuralı olabilmesi için en başta o kuralın adil şarttır. Tabiî hukukun adalet kavramı üzerine olan düşünceleri yıllar itibariyle değişiklik göstermektedir. Örneğin; ilk Çağda tabiata, Orta Çağda ilahi talimatlara, Yeni Çağda ise akla uygun olan bir husus adil olarak kabul edilmekteydi. Pozitivist teori, tabiî hukukun adalet kavramı üzerindeki düşüncelerini eleştirmektedir. Pozitivist görüşe göre; adalet kavramı, fizik ötesi bir değer olarak kabul edilmemelidir. Bu nedenle adalet kavramının bilinemez nitelikte bir kavram olduğu söylenebilir. Bu yüzden pozitivist teori, adalet kavramının incelenmesi hukuk biliminin dışında kaldığını iddia etmektedir. Bkz.; Kemal Gözler, “Tabii Hukuk Ve Hukuki Pozitivizme Göre Adalet Kavramı”, Muhafazakâr Düşünce, Yıl: 4 , S: 15, Kış 2008, ss. 77-90.

[8] Cotterell,a.g.e.; s. 182.

[9] Brian H. Bix, “Doğal Hukuk: Modern Gelenek”, Çev: Ertuğrul UZUN, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt : 6, Sayı : 2, 2004, s.291-343, s. 291.

[10] Cotterell,a.g.e.; s. 184.

[11] Cotterell,a.g.e.; s. 184.

[12] Öktem, a.g.e., s. 178.

[13] Cotterell,a.g.e.; s. 185.

[14] “Geleneksel “common law” hukukçularına göre örf ve adetler ile akıl yürütme birbirlerini destekleyen iki kavramdır.” Bkz.; Koray GÜVEN, “Gerald Postema’nın “Ezgı” Modelı Ve Hukukta Kıyas Yönteminin Bir Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerinden İncelenmesi”, “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar - VI” Sempozyum İstanbul Barosu - HFSA Bildiriler (26-29 Kasım 2012, İstanbul), ss. 165-179, s. 167-168.

[15] Common Law Düşüncesi, hukuki otoritenin kaynağını devlette, egemende veya hukuki kurallaştırma ile ilgili yöntemlerde aramamaktadır. Bkz.; Cotterell,a.g.e.; s. 185.

[16] Cotterell,a.g.e.; s. 188.

[17] Cotterell,a.g.e.; s. 189.

[18] Cotterell,a.g.e.; s. 190.

[19] Cotterell,a.g.e.; s. 193.

[20] Cotterell,a.g.e.; s. 195.

[21] Cotterell,a.g.e.; s. 196.

[22] Pozitivist görüşe göre; hukukilik, gizlice ve tipik olarak, mantıksal açıdan bütünleşik bir kurallar sisteminin öğretisel neticelerine ilişkin uzmanlık gerektiren bir anlayış çerçevesinde değerlendirilmektedir.

[23] Cotterell,a.g.e.; s. 202.

[24] Vahdet İşsevenler, “Hukukun Erdemi Ve Fuller’ın Ahlakları”, ÜHFM C. LXXIV, S. 2, 2016, ss. 573-587, s. 573.

[25] Cotterell,a.g.e.; s. 207.

[26] Örneğin, kumar oynamanın ahlakiliği ile ilgili görev ahlakı kumarın yasaklanması gerektiğini ileri sürerken, gaye ahlakı ise, küçük ölçekli kumar veya bahsin bireyin zamanını ve enerjisini aldığını, bu durumun üzüntü meselesi olabileceğini düşündürtmektedir. Bkz.; Cotterell,a.g.e.; s. 207.

[27] “Örneğin Fuller’a göre bu ilkelere uyulsa idi Nazi pratikleri mümkün olmayacaktı. Buradaki prosedürel olmayan, maddi yan Hart’ın asgari doğal hukukunu çağrıştırır.”, bkz.; İşsevenler, a.g.m., s. 578.

[28] İşsevenler, a.g.m., s. 578; Cotterell,a.g.e.; s. 208.

[29] Örneğin; geçmişe yürüyen kurallar bazen kaçınılmaz bir şekilde uygulanmak zorundadır.Bkz.; Cotterell,a.g.e.; s. 208.

[30] Cotterell,a.g.e.; s. 209.

[31] Cotterell,a.g.e.; s. 210.

[32] Cotterell,a.g.e.; s. 211.

[33] Cotterell,a.g.e.; s. 212.

[34] Örneğin, iktisadi planlama ve tahsisat için.

[35] Cotterell,a.g.e.; s. 213.

[36] Cotterell,a.g.e.; s. 217.

[37] Cotterell,a.g.e.; s. 219.

[38] Brian H. Bix, “Doğal Hukuk: Modern Gelenek”, Çev: Ertuğrul UZUN, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt : 6, Sayı : 2, 2004, s.291-343, s. 312.

[39] Cotterell,a.g.e.; s. 224.

[40] Cotterell,a.g.e.; s. 225.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.