Türk Medeni Kanunu Madde 336 uyarınca anne ve baba evlilik birliği devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanır. Ancak boşanma durumunda çocuğun kimde kalacağının kararlaştırılması gerekmektedir. Mahkeme çocuğun velayetinin kime verileceğine karar verirken çocuğun menfaatini göz önünde tutmalıdır. Hangi tarafın çocuğa daha iyi bir gelecek sağlayacağı, çocuğun ihtiyaçları ve tercihi gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Mahkeme çocuğun velayetini kime vereceğine karar verirken çocuğun yaşını da önemsemelidir. Zira henüz anne bakımına muhtaç bir çocuğun babaya verilmesi çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi için zararlı olabilmektedir.
Hukukumuzda yaygın olan uygulama boşanma sonrasında çocuğun ebeveynlerinden birinde kalması yönünde olmasına rağmen son yıllarda anne ve babanın velayeti ortak kullanmasına da karar verilmektedir. Ortak velayet, çocuğun anne ve babasının, velayet hakkının kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde ''müşterek'' karar alması ve sorumluluğu da ortak paylaşmalarıdır. Boşanmada ortak velayet yıllardır hukukumuzda tartışma konusu olmuştur. Nitekim boşanmada ortak velayet konusunda yasalarımızda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır. Ortak velayete ilişkin temel ilkelere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’ün 5. maddesinde yer verilmektedir. İlgili Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” başlıklı 5. maddesinde: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” ifadeleri yer almaktadır. Hukukumuzda ilk olarak İzmir 4.Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 tarihli kararı ile uygulama alanı bulmuştur. Uygulamada kabul edilen belirli şartların gerçekleşmesi halinde mahkeme ortak velayete karar verebilir. Karar verilirken çocuğun üstün yararı gözetilmelidir. Ayrıca eşlerin ortak velayet için anlaşması gerekmektedir. Son olarak mahkeme karar verirken çocuğun görüşünü almalı ve uygun görürse bir uzmana başvurulması gerekmektedir.
Ortak velayetin olumlu ve olumsuz bazı yönleri vardır. Olumlu yönlerine değinecek olursak çocuğa ilişkin kararlarda anne ve babaya eşit sorumluluk yüklenir. Çocuğun her iki ebeveyn ile iletişimin sürmesi sağlanır. Aynı zamanda anne ve babayı uzlaşmaya zorlar, anne babanın iş yükü önemli ölçüde azalmış olur. Olumsuz yönlerinden bahsetmek gerekirse de ebeveynlerin bir zaman sonra aralarındaki çatışmayı çocuğa yansıtması gündeme gelebilir. Ayrıca çocuk anne ve babasının tekrar birleşeceğini düşünüp hayal kırıklığına uğrayabilir. Çocuğa ilişkin kararları birlikte alırken anlaşmazlıklar çıkabilir. Her ne kadar bazı olumsuz yönleri bulunsa da ebeveynleri ayrılmış olan ortak velayet altındaki çocuk hem annesinin hem de babasının sorumluluğunu üzerinde hissetmeye devam edecektir.
Son olarak ortak velayet, her ne kadar uzun yıllar Türk aile yapısına ve kamu düzenine aykırı kabul edilmişse de günümüzün değişen koşullarında kendisini yenilemek ve dünyaya adapte olmak zorunda kalmıştır. Türk hukuku ortak velayeti kamu düzenine aykırı nitelikte kabul etmekten zamanla vazgeçmiştir. Ancak uygulamada halen daha pek çok açık mevcuttur. Ortak velayete karar verilirken ilk olarak göz önünde tutulması gereken çocuğun üstün menfaatidir. Bunun için de eşlerin uzlaşı içerisinde olması ve boşanma sürecini olabildiğince çatışmasız şekilde geçirmeleri gerekmektedir. Bu şekilde çocuklarını koruyabilecekler ve birbirlerini destekleyerek güvenle yol alabileceklerdir.
Av. Begüm Can GÜREL & Hukuk Fakültesi Öğrencisi Nesibe ŞENTÜRK
