“Siyasal veya askeri casusluk” başlıklı madde 328: “(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil;
a) Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse,
b) Savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye sokmuşsa,
Fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”.
Madde gerekçesine göre; “Maddeyle, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Maddenin koruduğu yarar, milli savunmadır.
Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gerekli husus temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Demek oluyor ki, bilgi sır niteliğinde olacaktır. Eğer bilgi, temin olunduğu sırada sır olma vasfını kaybetmiş ise, söz gelimi temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olmaktan çıkacağından, bunun temininden dolayı faile ceza verilemeyecektir.
Sırdan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde ‘Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler’dir. Ancak, vurgulamak gerekir ki, suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.
Maddede geçen ‘temin’ kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur.
Elde edilen bilgilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre Devletin güvenliği yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının belirlenmesi gerekir”.
“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları” kavramları ile ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.326 ve m.327 kapsamında yaptığımız açıklamalar, TCK m.328 yönünden de dikkate alınmalıdır. TCK m.328; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını, korunması gereken hukuki yarar olarak tespit etmiştir. Niteliği itibariyle gizli kalması gerekip de Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olan bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temini fiili hakkında, failde bulunması gereken özel kasta bağlı olarak daha ağır ceza öngörülmüştür. Fiilin basit halinin cezası, 15 yıldan 20 yıla kadar hapis ve TCK m.328/2’de tanımlanan nitelikli halinin cezası da, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak düzenlenmiştir.
Siyasal veya askeri casusluk fiili, genel suç işleme kastı ile işlenemez. Failde, siyasal veya askeri casusluk maksadına dayalı özel suç işleme kastı, yani saik olmalıdır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını ilgilendiren gizli bilgileri temin ettiği tespit edilen failin, siyasal veya askeri casusluktan sorumlu tutulabilmesi için özel suç işleme ile kastı ile hareket ettiği tespit edilmelidir. Failde özel suç işleme kastı, yani “siyasal veya askeri casusluk maksadı” olmadığı takdirde, TCK m.328’den değil, m.327’de tanımlanan suçun gerçekleştiğinden bahsedilebilir.
Failin özel kast taşıyıp taşımadığı, şart teorisine göre tespit edilmelidir. Failin icra hareketi ile gerçekleşen netice, TCK m.328 bakımından elde edilen gizli bilgilerin niteliği ve yoğunluğu, kullanım alanları, failin taşıdığı niyet ve durum ile eylemine göre sahip olduğu kusurun ağırlığı, ortada suç işleme kastının olup olmadığı, bu kastın TCK m.327’de tanımlanan suça konu manevi unsuru aşıp aşmadığı, failde tespit edilen suç işleme kastının “siyasal veya askeri casusluk maksadı” derecesine ulaşıp ulaşmadığı incelenmelidir. Bu husus aşağıda açıklanacaktır.
328. maddenin gerekçesi incelendiğinde, siyasal veya askeri casusluğun “yabancı devlet yararı” kıstasıyla açıklandığı görülmektedir. Gerekçeye göre siyasal casusluk, yabancı bir devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti ile vatandaşlarının veya Ülkede yaşayanların zararına olacak şekilde bilgilerin toplanmasıdır. Siyasal casusluk kapsamına; kamu sağlığı veya mali konularda veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken tüm bilgilerin dahil edildiği görülmektedir. Askeri casusluk ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına askeri bilgilerin toplanması olarak tanımlanmıştır.
Kanaatimizce, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olup da gizli kalması gereken her bilginin korunması ve hukuka aykırı şekilde temin edilmemesi gerekir. Failin siyasal veya askeri casusluk maksadını taşıyıp taşımadığı, suçun gerçekleşmesi bakımından yabancı bir devletin varlığını gerektirmez. Siyasal veya askeri casusluk maksadının tespitinde, ortada yararına casusluk yapılacak doğrudan yabancı devlet veya bu devlete bilgi aktaracak yerli veya yabancı kurum veya kuruluş veya vatandaş veya yabancı gerçek kişi olmasa dahi, bu maksada, yani siyasal veya askeri casusluk amacıyla hareket edip elde etiği gizli bilgilerin yabancı devlet, yerli veya yabancı unsurlarla paylaşmayı hedefleyen ve bunun için Devletin güvenliği veya iç veya dış bilgileri tespit ettiği anlaşılan fail, TCK m.327’nin ötesinde 328’den sorumlu tutulabilecektir. Bu durumda; TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima hali gündeme geleceğinden, gerçekleşen suçun unsurlarına göre en ağır cezayı gerektiren failin sorumlu tutulacağı şüphesizdir.
Burada tartışma konusu; failin siyasal veya askeri casusluk suçundan sorumlu tutulabilmesi için, siyasal veya askeri casusluk suçuna hizmet eden nitelik ve yoğunlukta bilgileri temin etmesinin ötesinde, yabancı bir devlet veya unsur yararına hareket ettiğinin tespitinin şart olup olmadığıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, esas olan ceza kanunlarının madde metinleridir. Madde gerekçeleri, bağlayıcı olmayan ve açıklayıcı nitelik taşıyan yardımcı kaynaklardır.
TCK m.328 incelendiğinde; maddede “siyasal veya askeri casusluk maksadı” kavramına yer verildiği, bu unsurun suçun maddi unsurunda değil manevi unsurunda, yani objektif değil sübjektif olarak arandığı, siyasal veya askeri casusluk maksadının failde bulunmasının yeterli olduğu, bunun yabancı devlet veya unsur olarak tespitinin gerekmediği, ortada yabancı devlet yararına bilgi paylaşımı veya teşebbüsü olmasa dahi, toplanan bilgilerin özelliği, yoğunluğu ve toplayan kişinin sıfatı ile beyanlarına ve elde edilen delillere göre kim olduğu bilinmeyen veya tahmin edilebilen devlet veya kurum veya kuruluş yararına temin edildiği tespit edilen gizli bilgiler bakımından da siyasal veya askeri casusluk suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.
Karşı görüş ise; TCK m.328’in gerekçesinin dikkate alınmasının gerektiğini, sadece madde metnine bağlı kalarak hareket edilemeyeceğini, aksi halde TCK m.327 ile 328 arasında bir farkın kalmayacağını, farazi ve tahmine dayalı casusluk suçunun olmayacağını, bu tür geniş bir nitelendirmenin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olup, keyfi şekilde ceza sorumluluğunu ağırlaştıracağını, deyim yerinde ise “niyet okuyuculuğu” yapılmak suretiyle faile casusluk suçlaması yöneltilebileceğini, siyasal veya askeri casusluktan bahsedilebilmesi için, ortada temin edilmiş gizli bilgilerin yanından failin doğrudan veya dolaylı şekilde bu bilgileri aktarabileceği bir veya birkaç devletin tespit edilmesinin gerektiği, “muhtemel yabancı devlet” kavramının kabul edilemeyeceği, aksi kabulün “casusluk” kavramının tanımına ters düşeceğini, gizli bilgi temin eden failin bu bilgileri yabancı bir devlet yararına kullanma ihtimali tespit edilmeksizin TCK m.328’in tatbiki yoluna gidilmeyeceğini savunabilir.
TCK m.328’de tanımlanan casusluk suçunun oluşabilmesi için, yabancı bir devlete veya unsura doğrudan veya dolaylı bilgi aktarımına ihtiyaç olmadığı gibi, bu yönde bir hazırlık çalışması tespit edilmesi de şart değildir. Failin tespit edilen eylemi, sıfatı, elde ettiği gizli bilgilerin nitelik ve önemi ile yoğunluğu, temin edilen bu bilgilerin kullanım yer ve amaçları, bu bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalara hizmet edip etmeyeceği, suçun işleniş şekli ve toplanan deliller, ortada casusluğa hizmet etmeye yönelik maksadın failde bulunduğunu net bir şekilde ortaya koymakta ise, TCK m.328’de tanımlanan suçun, bu özel maksadın tayini mümkün değilse de m.327’de unsurları gösterilen suçun işlendiği kabul edilecektir.
Casusluk; bir devletin ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalardır. Casusluk suçunun oluşabilmesi için, temin edilen bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına olacak şekilde yabancı bir devlete doğrudan veya dolaylı aktarılmasına veya buna teşebbüs edilmesine gerek bulunmamaktadır. Casusluk suçunun ağırlığı, bu suçla korunan hukuki yarar, casusluk suçunun bilgi aktarılması anlamında Devlet, Ülke ve Millet bakımından neden olabileceği zarar dikkate alındığında, TCK m.328/1’de soyut tehlike suçu ve m.328/2’de de somut tehlike suçu olarak gizli bilgi temini tanımlanmıştır. Bir vatana ihanet suçu olan casusluk, failin hal ve hareketleri, taşıdığı niyet ve özel kast uyarınca bilgi temini aşamasında tespit edildiğinde tamamlanmış sayılır. Bu suç, teşebbüse elverişlidir. Casusluk maksadıyla gizli bilgi toplamaya çalışma ve bilgilerin failin elinde olmayan sebeplerle elde edilmemesi durumunda suçun yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir. Bu durumda, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler kısmında yer alan “Suça teşebbüs” başlıklı TCK m.35’in tatbiki gündeme gelecektir.
Belirtmeliyiz ki, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla bilgilerin temini ve açıklanması ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir. Siyasal veya askeri casusluk maksadıyla gizli bilgi temini TCK m.328’de ve bu bilgilerin aynı maksatla paylaşılması da TCK m.330’da ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.
Siyasal veya askeri casusluk suçuna ilişkin gizli bilgilerin temini, ancak yetkisiz kişilerce yapılabilir. Bilgi temini, doğrudan yetkisiz kişi tarafından yapılabileceği gibi, gizli bilgiye sahip kişinin bu bilgileri yetkisiz kişilere aktarması da mümkündür. Bu durumda yetkisiz kişiye gizli bilgi aktaran kişi, “müşterek fail” sıfatına sahip olmaktadır. Bilgi aktaran yetkili kişi, TCK m.330’da tanımlanan gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan değil, siyasal veya askeri casusluk amaçlı bilgi temin etmekten sorumlu tutulacaktır. Yetkili kişinin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamaktan sorumlu tutulabilmesi için, bu bilgileri bir başka devlete doğrudan veya dolaylı verdiğini bilmesi gerekir. Yetkili kişi bir başkasına gizli bilgi temini fiilini, hem casusluk için temin ve hem de casusluğun gerçekleşmesin yönelik icra etmekte ise, bu durumda bir fiil ile Türk Ceza Kanunu’nun suç tanımını içeren birden fazla maddesini, burada gerçekleşen sonuca göre TCK m.328 ve 330’u ihlal ettiğinden, cezası ağır olan suçtan, yani TCK m.330’dan sorumlu tutulacaktır. Bunun yanında bilgiyi temin eden yetkisiz kişinin, hem bilgiyi temin etmekten ve hem de açıklamaktan dolayı iki ayrı fiile dayalı olarak iki ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
Failin bilgi temininde veya bilgiyi elinde bulundurmakta yetkili olup olmadığı ile “kamu görevlisi” olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, fail kamu görevlisi olsa da bilgi temini sırasında yetkisiz olduğu takdirde, doğrudan veya dolaylı temin ettiği gizli bilgi nedeniyle TCK m.328’i ihlal edebilir. Örneğin, yetkili olmadığı halde gizli bilgileri temin eden, görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullanıp gizli bilgilere ulaşan, kanundan kaynaklanan veya yetkili amirinin verdiği usule uygun emir ve talimat olmaksızın gizli bilgileri temin eden kamu görevlisi, suçun unsurları dikkate alınmak kaydı ile TCK m.327 veya 328’i ihlal etmiş sayılacaktır. İdare Hukukunda asıl yetkisizlik olup, yetkinin kanunlarda tanımlanıp gösterilmesi gerekir.
Casusluğa konu bilgilerin mutlaka yazılı metinlerden, dosyalardan, belge ve kayıtlardan elde edilmesi zorunlu değildir. Devletin güvenliği veya iç (ulusal) veya dış (uluslararası) siyasal yararları ile gizli bilgilerin ortam veya telefon dinlemesi veya diğer teknik takip yöntemleri ile temin edilmesi mümkündür. Bireyin haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ve Anayasa m.22’nin çizdiği çerçevede ve Anayasa m.13’de yer alan dayanakla yasalara uygun yapılması ve bu yolla elde edilen bilgilerin de hukuka uygun şekilde korunup kullanılması gerekir. Aksi halde, hukuka aykırı bilgi temini, daha sonra bu bilgileri başkalarına açıklanması veya hukuka uygun yolla elde edilen bilgilerin usulsüz şekilde kullanılması, yetkisiz kişilere verilmesi veya nakli halinde ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
“Devlet sırrı” kavramına giren bilgiye sahip olan tanığın, bir ceza yargılamasında maddi hakikatin ortaya çıkarılması amacıyla nasıl açıklama yapabileceği “Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık” başlıklı CMK m.47’de ve içeriği Devlet sırrı özelliği taşıyan belgelerin nasıl incelenebileceği de “İçeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesi” başlıklı CMK m.125’de açıklanmıştır. Görüleceği üzere kanun koyucu, “Devlet sırrı” kavramına özel önem vermiştir. Bunlar dışında, bir kamu görevlisinin “Devlet sırrı” niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin temini yoluna başvurması, görevinden kaynaklanan yetkileri kötüye kullanmak suretiyle “Devlet sırrı” elde edeceğini bildiği bilgilere ulaşmak amacıyla şeklen hukuka uygun veya hukuka aykırı teknikler kullanması, bu bilgileri bir yerde toplayıp saklaması veya başkalarına açıklaması kabul edilemez.
Savcılık makamı ve kolluğun bir soruşturma sırasında veya önleyici kolluğun önleme dinlemesi yaptığı sırada “Devlet sırrı” kapsamına giren bilgilere ulaştığında, adli amaçlı teknik takiplerde suçla ilgili olup da yasal şartları taşıyan ve yasama dokunulmazlığı kapsamına girmeyen dinleme kayıtlarını hakim veya mahkeme inceleyebilir. Önleme dinlemesi sırasında da tesadüfen “Devlet sırrı” mahiyetinde bilgilere tesadüfen ulaşılması mümkündür. Polis veya kolluk suçların önlenmesi dinlemesini ve Milli İstihbarat Teşkilatı da casusluk ve terör faaliyetlerine karşı bilgi toplama amaçlı dinlemeyi, “Devlet sırrı” kavramına giren bilgileri elde etmek ve bu bilgilere sahip kişileri takip edip kayda almak amacıyla yapmaz. Çünkü adı üstünde “Devlet sırrı” kavramı; bir devletin yararları ile ilgili bilgiler olup, bu bilgilerin toplanması ve başkaları ile paylaşılması sakıncalıdır. Ancak bir suçun ortaya çıkarılması kapsamında hukuka ve usule uygun teknik takip yapılırken “Devlet sırrı” özelliği taşıyan bilgilere ulaşılmışsa, bu bilgilerin gözardı edilemeyeceği, hakim veya mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiği bir gerçektir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; neyin devlet sırrı olup olmadığı konusunda yasal yetersizliğin olduğu, herkes tarafından öngörülebilir ve bilinir şekilde adı “Devlet Sırları Kanunu” olan bir yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu, mevcut düzenlemelerin nelerin devlet sırrı sayılıp sayılmayacağı konusunda yeterli ayrıntıya sahip olmadığı görülmektedir. Devlet sırları ile ilgili yasal düzenlemeye gidilmesi, hem “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve hem de “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı Yedinci Bölüm altında yer alan TCK m.326 ila m.339’da tanımlanan suçların öngörülebilir ve bilinebilir olması bakımından elzemdir.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
