5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin ilk beş fıkrasında uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçu düzenlenmiş, 6. fıkrasında ise üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar uygulanır hükmü getirilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2021/101 E. ve 2022/19811 K. sayılı kararı incelendiğinde, “Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'ndan alınan raporda, söz konusu hapların TCK.nın 188. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde niteliğinde olmadığı, hapların içerdiği pregabalinin epilepsi ve nöropatik ağrı tedavisinde kullanılan, kontrole tabi normal reçete ile verilen ilaç etkin maddesi olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın üzerine atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,” denildiği görülmektedir. Anlaşılan odur ki; Mahkeme tarafından, suça konu hapların uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisine yol açıp açmadığı Adli Tıp Kurumu’ndan sorulmuş, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu da bu hapların etken maddesi olan Pregabalin’in uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisinin olmadığını belirtmiştir.

Pregabalin etken maddeli ilaçların suistimaline ilişkin şikayetler üzerine Sağlık Bakanlığı, 01.04.2019 tarihinde Pregabalin içeren ilaçları “Yeşil Reçeteye Tabi İlaçlar” kapsamına almıştır. Bu tarihten itibaren, Pregabalin içeren ilaçlar yeşil reçeteye tabi tutulmuş, ilginç şekilde Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu da bu etken maddeyi TCK m.188/6 kapsamında değerlendirmeye başlamıştır. Burada dikkat çekmek istediğimiz ilk husus, TCK m.188/6’da yeşil reçeteden bahsedilmediğidir. TCK m.188/6’ya göre, “Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”. Hükümde sadece “satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan” ibaresi mevcuttur. Reçetenin niteliği, yani yeşil reçete olması ilacın takibi ile ilgili bir husustur. Pregabalin etken maddeli ilaçların yeşil reçete kapsamına alınmasından sonra, 5. İhtisas Kurulunun daha önceki raporlarında uyuşturucu veya uyarıcı etkisinin bulunmadığını söylediği bir madde ile ilgili olarak, bu defa uyuşturucu veya uyarıcı etkisinin olduğunu söylemesinin bilimsel dayanağının ve açıklamasının olamayacağını düşünmekteyiz.

Sağlık Bakanlığı ise; bir resmi kurumun yazısı üzerine 15.10.2020 tarihli yazısında, “Söz konusu faturalarda yer alan Perge Tablet adlı ilaç Pregabalin etken maddesini içermekte olup, 28.03.2013 tarihli ve 34176 (2013/5) sayılı Kurumumuz Genelgesinde belirtildiği üzere, Pregabalin etken maddeli ilaçlar ‘Normal Reçete ile Verilmesi Gereken İzlemeye Tabi İlaçlar’ kapsamında ulusal kontrol altına alınmıştır ve söz konusu ilaçların ilgili hekim tarafından reçetelendirilmesi ve eczanelerden reçetesiz satışının yapılmaması gerekmektedir. Söz konusu ilaçlar 01.04.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 05.03.2018 tarihli ve E.672 sayılı 2018/1 no’lu Kurumumuz Genelgesi’ne istinaden Elektronik Renkli Reçete Sistemi’ne dahil edilmiştir.

Bununla beraber, Pregabalin etken maddeli ilaçların suistimaline ilişkin Kurumumuza ulaşan şikayetler sonucu, Kurumumuz Bilimsel Danışma Komisyonları tarafından alınan karar gereğince 01.04.2019 tarihinden itibaren Pregabalin içeren ilaçlar ‘Yeşil Reçeteye Tabi İlaçlar’ kapsamına alınmıştır.

Dolayısıyla, adı geçen eczanenin yeşil reçeteye tabi bu ilacı reçetesiz olarak sattığı anlaşılmakta olup 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 1 inci maddesinde aykırılıktan Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.” şeklinde görüş bildirmiştir.

“Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı TCK m.188 ve “Tanımlar” başlıklı TCK m.6 incelendiğinde, uyuşturucu ve uyarıcı madde tanımının yapılmadığı görülmektedir. TCK m.188/4-a’da; suça konu maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması halinde ceza artırımı öngörülmüşse de, bu sayılanlardan olmayan bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı ne şekilde tespit edilecektir? Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan bir ilacın uyuşturucu veya uyarıcı madde etki doğurduğunu hangi kurum belirleyecektir? Burada, esasen bir öngörülemezlik ve belirsizlik bulunmaktadır.

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi başlıklı TCK m.2’de; kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza koyulamayacağı, kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yapılamayacağı, yani suç sayılmayan bir fiilin idarenin düzenleyici tasarrufu veya kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla suç haline getirilemeyeceği hükme bağlanmıştır ki, başta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı olmak üzere tüm temel hak ve hürriyetler bakımından en önemli güvencelerden birisi “kanunilik” ilkesidir. “Kanunilik” ilkesinin güvencesi ise; başta Anayasa m.13 ve m.38, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 olmak üzere, TCK m.2’dir. “Kanunilik” ilkesi o kadar önemlidir ki; temel hak ve hürriyetleri kullananlar bakımından öngörülebilirlik ve bilinirlik anlamına gelmenin yanında, kamu otoritesinin keyfiliğine de set çeker.

TCK m.188/6, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından son derece sorunlu bir düzenlemedir. Eczanelerde satışı mümkün olan ilacın; içerdiği etken madde nedeniyle üretiminin resmi makamların iznine bağlı tutulup tutulmayacağı tamamen idarenin tasarrufunda olduğu gibi, bir ilacın satışının reçeteye bağlı olup olmaması da aynı şekilde idari tasarrufla düzenlenebilir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; uyuşturucu maddeler sayılmış, 19. maddesinde ise, “birinci maddede isimleri yazılan uyuşturucu maddeler haricinde olup, ilmi tetkikat neticesinde mazarratı tebeyyün eden ve toksikomani tevlit eyleyen diğer zehirlerin dahi, bu kanun hükümlerine tabi olacağı Cumhurbaşkanı kararı ile Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti tarafından tayin ve ilan olunur” denilerek Sağlık Bakanlığı’na yetki vermiş, Bakanlık da bu yetkiye dayanarak birçok ilacı uyuşturucu etkilerinden dolayı listelemiştir. Ancak Pregabalin, uyuşturucu etkisi taşımadığından listeye alınmamıştır.

Uygulamada; mahkemelerce, bir ilacın TCK m.188/6 kapsamında olup olmadığı Adli Tıp Kurumu’ndan sorulmakta, verilen cevaba göre işlem yapılmaktadır. 2313 sayılı Kanunun 1 ve 19. maddeleri nazara alındığında ise; bu hususta kanun koyucunun Sağlık Bakanlığı’nı yetkili kıldığı, bir ilacın TCK m.188/6 kapsamında olup olmadığının Sağlık Bakanlığı’ndan sorulması ve buna göre işlem yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Pregabalin etken maddeli ilaçlar yönünden bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra konuyu, TCK m.188/6’nın “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygunluğu bakımından açık suç hükmü yönüyle değerlendirmek isteriz.

Nelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde sayılması gerektiği hususunda kanun koyucu sayma metodu öngörmemiş, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının nitelikli halleri, yani yasak maddenin özelliği itibariyle cezanın ağırlaştırılmasına neden olan maddeleri TCK m.188/4-a’da saymakla yetinmiştir. Bu durumda; neyin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı konusundaki tespit, elde edilen maddenin özelliğine ve üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesine göre belirlenebilecektir. Burada hangi metodun, yani sayma metodunun mu, yoksa m.188’de olduğu gibi somut olayın özelliklerine göre uyuşturucu veya uyarıcı madde tespitinin yapılmasını öngören metodun mu doğru olduğunu tartışacak değiliz, ancak olması gereken, elbette kanun koyucunun bir suçu ve cezasını tanımlarken, bu tanımın net, açık, öngörülebilir ve bilinebilir olmasıdır.

“Suçta ve cezada kanunilik” prensibinin; suçu ve cezayı net bir şekilde ortaya koyma özelliğinde bir tartışma olamaz ki, bunu en iyi anlatan yasal düzenleme “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlığı altında TCK m.2’de yer almaktadır. Bu madde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ve özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen tüm suçlar bakımından geçerli bir temel ilkeyi güvence altına almıştır. Nitekim; temel hak ve hürriyetlere dönük sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği Anayasa m.13’de belirtilmiş, suç ve cezaların da Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile koyulamayacağı Anayasa m.104/17’de yer bulmuştur. “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı İHAS m.7 de yine “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini güvence altına alan önemli bir düzenlemedir.

Anayasanın “C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin ilk üç fıkrası “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile ilgilidir. Bu hükümlerde; her ne kadar TCK m.2’de olduğu gibi “suçta ve cezada kanunilik” prensibine kuvvetli vurgu yapılmadığı ve güvence getirilmediği düşünülse de, esasen hükümler bu ilke bakımından yeterli korumayı öngörmektedir. Sorun; 38. maddenin bu hükümlerinden değil, açık suç hükmü ibaresine yer veren gerekçesinden kaynaklanmaktadır, fakat madde gerekçeleri ve başlıkları bağlayıcı değildir, çünkü kanun lafzı ile mer’idir kuralı esastır. Anayasanın 38. maddesinin “kanunilik” ilkesi ile ilgili gerekçesine yer vermeden evvel, kısaca TCK m.188/6’dan bahsetmek gerekir. Hükümde; üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisine yol açan her türlü madde suç kapsamına alınmıştır. Hükme sonradan eklenen bir cümlede, faile verilecek cezanın yarısına kadar indirilebilmesinin mahkemenin takdirinde ve değerlendirmesinde olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden ceza sorumluluğunun doğabilmesi için; üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili hekim tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi doğuran bir maddenin varlığı gerekir ki, bu kapsama giren her türlü madde suç sayılmıştır. Peki hükümde geçen her türlü madde kim tarafından belirlenmektedir? Her ne kadar suçun tanımı kanun koyucu tarafından yapılmış gözükse de, sonuçta suçun maddi unsurunun içini idari düzenlemeler doldurmaktadır.

Anayasa m.38’in ilk üç fıkrasının gerekçesine göre;

“Birinci fıkra herkesçe bilinen ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesini koymuştur. Günümüzde, ceza yerine bazan, failin kişisel durumuna daha uygun düşecek bir ‘güvenlik tedbiri’ uygulandığı için bunlar da ‘ceza’ hükmünden sayılmaktadır. Bu hükme göre suç ve cezalar ve güvenlik tedbirleri ancak yasama tasarrufuyla konulabilecektir. Keza, gene bu kural uyarınca, kanunun suç olarak öngörmediği ve ceza koymadığı bir fiil sebebiyle de kimse cezalandırılamayacaktır. Bu hüküm kanun koyucunun, ‘açık suç hükmü’ koymasına; yani ‘fiili’ bildirmeden suç konusunu gösterip bunun müeyyidesini belirtmesine engel değildir. Mesela Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkındaki Kanunun yaptığı gibi; bu gibi hallerde ne yasama etkisi devrilmiş ne de ‘kanunsuz suç olmaz’ ilkesi ihlal edilmiştir”.

Günümüzde; cezanın kanun koyucu tarafından belirlenip, suçun çerçevesinin de bu şekilde çizildikten sonra içinin doldurulmasına imkan tanıyan, yani bir anlamda suçu koyan idarenin düzenleyici tasarruflarına imkan tanıyan Anayasada ve kanunlarda bir hüküm olmamakla birlikte, Anayasanın bağlayıcı olmayan 38. maddesinin gerekçesi esas alınmaktadır. Bu görüş ve uygulama hatalıdır, çünkü Anayasa m.6, m.7, m.13, m.38 ve m.104/17 hükümleri açıktır. Mevcut durumda; eski kanun hükmünde kararnamelerin karşılığı olan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile eski Bakanlar Kurulu kararlarının karşılığı olan Cumhurbaşkanı kararları ile suç tanımlanamazken, Anayasa m.38’in gerekçesinden hareketle normlar hiyerarşisinde daha altta bulunan yönetmeliklerle de açık suç hükmü adı altında, çerçevesinin kanunla çizildiği, fakat içinin idarenin düzenleyici tasarruflarıyla doldurulduğu suçların Anayasada ve yasalarda dayanağı bulunmayacaktır.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.188/6’de, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından özel bir suç tipi tanımlanmış olmakla birlikte, bu suçun “suçta ve cezada kanunilik” prensibi bakımından sorunlu olduğu görülmektedir. Hükmün uygulanması sırasında ortaya çıkan hata, esasında suçun maddi unsurunun idari düzenlemelere bağlı tutulmasından kaynaklanmaktadır.

Üretimi izne veya satışı reçeteye bağlı olan ilaçlar yönünden değerlendirme:

TCK m.188/6’nın özelinde konuyu ele alacak olursak; gerçekten de sınırlı sayma metodu ile uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin neler olduğunu belirlemeyen kanun koyucunun, bazı yasak maddeler yönünden m.188/4-a’da nitelikli hal öngördüğü, yine maddenin diğer fıkralarında başka nitelikli hallere yer verdiği, ancak 6. fıkrada üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ibaresine yer vererek, suçun maddi unsurunun içinin idari makamlarca doldurulacağı bir suç öngördüğü, üretimi izinle veya satışı hekim reçetesine bağlı olan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle ilgili gerekli iznin alınması veya reçetenin düzenlenmesi halinde suçun maddi ve hukuka aykırılık unsurlarının oluşmayacağı,

TCK m.188/6’nın kapsamına girmeyen uyuşturucu veya uyarıcı etkisi taşıyan maddeler yönünden suçun oluşup oluşmayacağının ise TCK m.188/1-3’e göre değerlendirileceği, maddenin 6. fıkrasının kapsamına giren ürünlerin, m.188/1-3-4 kapsamında suç olarak değerlendirilmeyecekleri, ancak üretim iznine sahip olan veya yetkili hekim reçetesine bağlı olarak satın alınan ürünün bir başkasına verilmesi halinde, o kişinin bu izne veya maddeyi tedarik etme hakkına sahip olmaması durumunda suçun oluşacağı,

Bunun yanında; izin hakkına sahip olmadığı halde usule aykırı yasak madde üretim yetkisi verilen veya satışı yetkili hekim tarafından düzenlenen reçete ile yapılsa bile, esasen reçete sahibinin bu ilacı kullanacağı bir rahatsızlığının veya gerekliliğinin bulunmaması vaziyetinde ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağının ayrıca belirlenmesi gerektiği, buna göre gerçekte üretimi resmi makamların iznine bağlı olup da, bu izin varmış gibi veya iznin usule aykırı yollardan elde edilmesi halinde suçun oluşacağı, alınan iznin bir hukuka uygunluk sebebi oluşturmayacağı, izin ve belgeleri yönünden sahtecilik ve dolandırıcılık fiilleri ile ilgili ayrı değerlendirme yapılması gerektiği,

Satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçete yönünden ise; ilk bakışta uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisine yol açan ilaç veya reçeteye bağlı ürünü alma hakkı olmadığı halde reçetenin düzenlenmesi halinde suçun oluşacağı düşünülse bile, reçete bir kamu hastanesinde görev yapan hekim tarafından düzenlenmedikçe TCK m.204/2’de öngörülen görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu belgeyi sahte olarak düzenleme suçunun oluşmayacağı, tersi durumda içeriği itibariyle sahte belge suçunun oluşacağı, dolayısıyla belgenin geçersiz olup, TCK m.188/6 bakımından da suçun unsurlarının oluşup oluşmayacağının ayrıca değerlendirileceği, burada resmi belgede sahtecilik ve uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun unsurlarının “İçtima” başlıklı TCK m.212’ye göre birbirinden ayrı dikkate alınacağı, özel belge bakımından ise içerik sahteciliğinin TCK m.207’de tanımlanmadığı, yalnızca muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura ve belge düzenleme suçunun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m.359’da öngörüldüğü, bu nedenle özel belge sahteciliği ve uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarının oluşmayacağı,

Hekimlik görevini suistimal etmek suretiyle yetkisi dahilinde olmakla beraber, başkalarına verileceğine bildiği reçeteli uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisine yol açan ilaçları reçeteye yazan hekimin ceza sorumluluğunun olacağı, fakat “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince yetkili hekim tarafından düzenlenen reçeteye konu uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran ilacın, hastalığın tedavisi ve tıbbi bakımdan gerekli olmadığı halde hastaya reçete eden hekimin sorumluluğunun doğup doğmayacağının, belki kamuda çalışan hekimler yönünden TCK m.257/1 kapsamında görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçundan sorumlulukları yoluna gidilebileceği, ancak diğer hekimler yönünden 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da reçete yazma ile ilgili özel bir ceza sorumluluğu türünün tanımlanmadığı, konunun hekimlerin bağlı olduğu teşkilat ve meslek odaları bakımından disiplin hükümlerinin uygulanabileceği, yazmaması gereken bir ilacı yazdığı halde bundan hasta zarar görmüşse, hastada oluşan sonuca ceza sorumluluğunun doğacağı, hekim ile ilaç yazdığı kişi arasında başka bir suçun işlenmesi kapsamında anlaşma işbirliği varsa, bu suçtan kaynaklanan ceza sorumluluğunun gündeme gelebileceği,

Bununla birlikte; satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran ilacın hekim tarafından reçeteye yazılması durumunda, hem hekim ve hem de ilacı alan bakımından ceza sorumluluğunun doğmayacağı,

Sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Taner Akıncı

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)