1. Genel Olarak

Anayasanın 20, 21 ve 22. maddelerinde “özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı” adı altında; kişinin özel hayatının, aile hayatının, konutunun dokunulmazlığının ve muhaberat hürriyetinin korunduğu, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinde, herkesin özel ve aile hayatı ile konutuna ve yazışmalarına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun belirtildiği, bu hükümlerde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının hangi sebeplerle sınırlandırılabileceğinin gösterildiği, buralarda gösterilen sınırlama sebeplerine bağlı olarak, ancak “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesi uyarınca kişinin özel, aile ve mesleki hayat alanları ile konutuna, işyeri dokunulmazlığına ve yazışmaları ile görüntülerine ve konuşmalarına müdahale edilip sınırlama getirilebileceği, bunun dışında yasada gösterilmeyen veya yasal olmayan yollardan, Anayasa m.13’ün belirlediği çerçevenin dışında, özel hayatı gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren kişilik hakları dahil kişinin verilerine ve diğer şahsi değerlerine yapılan müdahalelerin hukuka aykırı sayılacağı ve suç olarak kabul edileceği bir gerçektir.

Bu kapsamda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” başlıklı, 135 ila 138. maddeleri içeren bölümünde iletişimin denetlenmesinin düzenlendiği, “Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı m.139 ila m.140/A’yı içeren bölümünde ise gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme yöntemlerinin öngörüldüğü, bu tekniklerin delil elde etme, şüpheliye veya sanıklara ulaşabilmek amacıyla daha ziyade son çare niteliğinde tedbirler olarak düşünüldüğü, umumiyetle tüm hükümlerde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılacak müdahalelerde sıkı şartların arandığı, müdahalelerin sürelerle sınırlandırıldığı, ancak uygulamada sürelere dikkat edilse de yasal şartlara riayet edilmediği, somut olayın özelliklerinin ve şüphelilerin veya sanıkların hukuki durumlarının dikkate alınmadığı, yasal düzenlemelerde bulunan hükümlere yer verilmek suretiyle teknik takip kararlarının alınıp uygulandığı,

CMK m.139’un başlığının “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” olduğu, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi halinde kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak ancak hakim tarafından karar verilmek suretiyle görevlendirilebileceğinin belirtildiği, bu görevlendirmede bir sürenin öngörülmediği, her ne kadar iletişimin denetlenmesinde ve teknik araçlarla izlemede tedbir ve yöntem süreleri kesin olarak gösterilmişse de, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde CMK m.139/7’de sayılan katalog suçlardan dolayı yapılacak soruşturmalarda, soruşturma süresince hakim kararına bağlı olmak kaydıyla gizli soruşturmacı görevlendirilip, soruşturma ile ilgili delil toplanabileceğinin anlaşıldığı görülmektedir.

2. Gizli Soruşturmacı Tatbikinde Katalog Suçlar ve Süre

CMK m.139/7’ye göre; örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin 2, 7 ve 8. fıkraları hariç olmak üzere suç işlemek amacıyla örgüt kurma, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 12. maddesinde tanımlanan silah kaçakçılığı suçları ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçların soruşturmalarında, yasal şartları oluşması kaydıyla hakim kararı ile gizli soruşturmacı tayin edilebileceği görülmekle, bir süre öngörülmemesinin sebebinin toplum düzenini ve kamu sağlığını yakından ilgilendiren uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının sürekli takibi suretiyle önlenmesi ve ortaya çıkarılması olduğu[1], bu doğrultuda görevlendirilen ve delil toplamakla yetkili kılınan gizli soruşturmacının görevlendirildiği yerlerde ve suç örgütlerinin içinde bulunduğu sürede, CMK m.139/5 uyarınca görevini yerine getirirken suç işlememek kaydıyla, bu sırada işlenen ve kendisinin sorumlu tutulamayacağı suçlarla ilgili sürekli ses veya görüntü kaydının yapılmasını, bu yolla suçla ve failleri ile ilgili somut ve net deliller elde edilmesinin temini olduğunun anlaşıldığı, bu yönden bakıldığında iyiniyetli ve kamu düzeni bakımından faydalı ve yine ses veya görüntü kaydı alınmasının konusunu teşkil eden suçların kamunun sağlığına ilişkin hukuka uygun olduğu düşünülse de, bu süresiz yetkiden temel hak ve hürriyetler yönünden, yani kamu yararı ve birey yararı dengesinde ciddi sorunların ortaya çıkabileceği, bu tür özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren hak ve hürriyetlere müdahale tekniğinde süre sınırının öngörülmesinin, öngörülen tedbir süresi sonunda bu yolla nelerin elde edildiğinin ve tedbire devamın soruşturma bakımından ne fayda sağlayacağının denetleme amacına hizmet ettiğinden, sırf bu sürecin hakim kararına bağlı olarak sadece Cumhuriyet savcısının denetimine bırakılmasının yerine, CMK m.135/4-5’de ve m.140/3’de öngörülen süreler gibi sürelerin CMK m.139/4 bakımından da öngörülmesinin faydalı olacağı veya şimdilik ses veya görüntü kaydı yapılması tedbiri konusunda CMK m.140/3’de belirtilen sürelerin kıyasen uygulanması gerektiği, önleyici kolluk faaliyetleri kapsamında yapılan takiplerle istihbari takiplerin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçların, yine casusluk suçlarının ayrıca değerlendirilebileceği kanaatindeyiz.

CMK m.160’a uygun açılmış ve kayda alınmış bir soruşturma ile ilgili CMK m.139/1’de öngörülen yasal şartların oluşması halinde delil elde edebilmek amacına bağlı olduğu, gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği sürenin belirtilmemesinde bir sorun olmayacağı düşünülse de, bunun yasal denetimlerinin yapılması için üç veya altışar aylık hakim denetimine tabi tutulmasının uygun olacağını düşünmekteyiz. Bununla beraber; kanun koyucunun gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararını hakime bırakmakla birlikte, görevlendirmede süre öngörmeyerek, bu konuda denetim yetkisini Cumhuriyet savcısına bıraktığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacı tedbirinde bir uygulanma süresi gösterilmese de; teknik araçlarla izleme tedbirini düzenleyen CMK m.140’ın 3. fıkrasına 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanunun 138. maddesi ile kanunlaşan cümleye göre, “Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat artırılarak uygulanır.” şeklinde bir düzenlemenin olduğunu, bu durumda CMK m.139 ve m.140’ın birlikte uygulandığı durumda, teknik araçlarla izleme tedbirine ilişkin sürelerin[2] bir kat artırılacağını, yani CMK m.139’a göre yine süre sınırının olmadığını anlamaktayız[3].

Bir başka ifadeyle; bir kat artırılan sürenin, gizli soruşturmacının görev süresini kısıtlamadığı, aksine teknik araçlarla izleme tedbirinin süresini uzattığı anlaşılmakta, CMK m.140/3’de yer verilen sürelerin, m.139’u kısıtlayan bir üst sınır olarak değil, m.139 ile birlikte yapıldığında m.140’ın süresini genişleten bir istisna olarak uygulandığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca uygulamada; CMK m.140/3’e eklenen cümlede geçen bir kat artırımın da dikkate alınmayıp doğrudan doğruya fıkrada geçen en çok üç haftalık sürenin de esas alındığı da görülmekte olup, teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bir kat artırımın, yani altı haftalık sürenin geçerli olacağı, yani en çok altı hafta (uzatma olmaksızın) bu tedbire başvurulabileceği tartışmasızdır.

3. Gizli Soruşturmacının Diğer Tedbirlerle Birlikte Tatbiki ve CMK m.139/4’e Getirilen Düzenleme (Ses veya Görüntü Alma)

Esasında gerek Yargıtay kararları ve gerekse kanuni düzenleme; CMK m.135’in, m.140’ın ve m.139’un aynı anda tatbik edilmemesi gerektiğine işaret etmekte idi.

Yargıtay[4]; CMK m.135’in gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK m.139) ve teknik araçlarla izleme (CMK m.140) tedbirine nazaran öncelik aldığı anılan maddelerde “başka suretle delil elde edilememesi” unsuru da yer aldığından, soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik sonralık ilişkisi olduğu, CMK m.135’den sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceğini, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceğini kararlarında belirtmekle birlikte, CMK m.140/3’e eklenen cümleyle, CMK m.140’a ve m.139’a aynı anda başvurulacağının önünün açıldığı da bir gerçektir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 08.11.2023 tarihli, 2022/12335 E., 2023/9650 K. sayılı kararında da; “Soruşturmada delil elde etmek maksadıyla birden fazla tedbirin aynı anda uygulanmasına engel bir yasal düzenlemenin mevcut olmadığı, yargılamaya konu olayda belirtilen kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak atanmasına ve teknik araçlarla izleme yapmalarına karar verildiği, tedbirlerin keyfi olarak uygulanmadığı” şeklinde İlk Derece Mahkemesi hükmü hukuka uygun görülmüş ve hüküm onanmıştır.

05.04.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı Kanunun 19. maddesi tarafından CMK m.139/4’e 2. cümle olarak eklenen, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi tarafından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçları bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapılmasına hakim kararı ile izin verilebileceğine dair hükme yer verilmiştir.

Bu düzenlemenin CMK m.140’dan farkı; CMK m.140’da “teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir”, CMK m.139/4’de ise “ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir” ibarelerine yer verilmesi, yani CMK m.139/4’de gizli soruşturmacının teknik araçlarla izlemesine değinmemesidir.

7445 sayılı Kanunun 19. maddesi ile eklenen bu hükümden sonra CMK m.139/4’ün; “(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Hakim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.” şeklini aldığı, görüleceği üzere hakim kararıyla delil toplamak amacıyla konut olarak kullanılan yerler dışında kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu ile ilgili delil toplamak için gizli soruşturmacı tarafından ses veya görüntü alınmasında ve kaydedilmesinde bir sürenin gösterilmediği, yani bu delil elde etme yönteminin süre ile sınırlandırılmadığı, yukarıda yer verdiğimiz CMK m.140/3’e eklenen cümle ile teknik araçlarla izleme için öngörülen sürelerin bir kart artırımından bahsedildiği görülmekle, CMK m.139 için ayrıca bir süre öngörülmediğinin, bir yandan da CMK m.140 ve m.139 uyarınca birlikte alınan kararlarda gizli soruşturmacı kararındaki sürenin m.140’a göre alınan süreden sayıldığını görmekteyiz.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 30.04.2024 tarihli, 2024/708 E., 2024/3699 K. sayılı kararına konu olayda da; “Tarsus 1. Sulh Ceza Hakimliği’nin, 08.10.2021 tarihli kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu, 140 ıncı ve devamı maddeleri uyarınca, başka şekilde delil elde etme imkanı bulunmadığından suç unsurlarının ele geçirilmesi amacıyla gizli soruşturmacı görevlendirilmesine, teknik araçlarla izleme yapılmasına, ses ve görüntü kaydının alınmasına karar verildiği, bu kararın inceleme dışı sanık (…) hakkında üç hafta süreyle verildiği, Tarsus 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 14.10.2021 tarihli kararı ile aynı kapsamda sanıklar (…) ve (…) ile inceleme dışı diğer sanıklar hakkında da aynı çerçevede karar verildiği ve Tarsus 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.10.2021 tarihli kararı ile bir hafta süreyle uzatıldığı anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, CMK m.140 ve m.139 tedbirlerine birlikte karar verildiği ve süre uzatımının da birlikte yapıldığı anlaşılmıştır.

4. CMK m.139/4 için Aynı Zamanda CMK m.140 Uyarınca Karar Alınması Gerektiğine Yönelik Yargıtay Uygulaması

Yargıtay; CMK m.139/4’e eklenen bu düzenleme sonrasında, sadece CMK m.139’a uygun karar alınarak, CMK m.140’a uygun teknik araçlarla izleme kararı olmaksızın teknik araçlarla izleme yapılamayacağını ve görüntü ve ses kaydı alınamayacağını kabul etmiştir. Teknik araçlarla izleme ile ilgili Yargıtay görüşüne katılmakla birlikte, gizli soruşturmacının CMK m.139’dan alınan kararla görüntü ve ses kaydı alabileceği, bu konuda ayrıca CMK m.140’la ilgili karar alınmasına gerek olmadığını düşünmekteyiz. CMK m.139/4’den dolayı gizli soruşturmacı tarafından ses veya görüntü kaydı alınabilir, bunun süresi konusunda CMK m.140/3’e bakılmalıdır, ancak yasal düzenlemenin buna izin verdiği de söylenememekle birlikte, bir yasal boşluk varlığından hareketle, temel hak ve hürriyetler lehine kıyas yapıldığının kabulü gerekir. Bunun dışında, sırf CMK m.139/4’den hareketle ses veya görüntü kaydı dışında teknik araçlarla izleme yapmak mümkün değildir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 19.03.2025 tarihli, 2021/15635 E., 2025/3251 K. sayılı, 24.01.2024 tarihli, 2021/9918 E., 2024/788 K. sayılı ve 09.05.2023 tarihli, 2023/4775 E., 2023/4152 K. sayılı kararlarında; “(…) CMK’nın ‘Teknik Araçlarla İzleme’ başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanık hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, CMK m.140 uyarınca ayrıca karar alınması gerektiği, Yargıtay karar tarihlerine bakıldığında CMK m.139/4’de yapılan eklemenin o tarihte kanunlaştığı, yani tek başına CMK m.139/4’e eklenen cümlenin de yeterli olmadığının kabul edildiği görülmektedir.

Bu kararlarda her ne kadar; “CMK’nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği” değerlendirmesi yapılsa da, bu görüşe, CMK m.139/7-a-1’de yer alan “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188)” ibaresi uyarınca katılmadığımızı, TCK m.188 ile sınırlı kalmak üzere örgüt kapsamında işlenmeyen suçlarda da gizli soruşturmacı görevlendirilebileceğini belirtmek isteriz.

Bu durumda, sadece CMK m.139 uyarınca kararların süresiz alındığını görmekteyiz.

5. Değerlendirmemiz

Konuya hangi açıdan bakarsak bakalım; yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğunun anlaşıldığı, bununla birlikte temel hak ve hürriyetler lehine Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yapılabileceğinden, CMK m.139’da gösterilen tedbire uygun ve en yakın tedbir olarak kabul edilen “Teknik araçlarla izleme” başlıklı CMK m.140/3’de yer alan sürelerin uygulanması gerektiği, bir başka ifadeyle gizli soruşturmacının ses ve görüntü alma usulünde bir süre sınırının getirilmesinin, aksi takdirde CMK m.140/3 düzenlemesinin kıyasen uygulanmasının gerektiği, CMK m.139/4’ün 2. cümlesi çerçevesinde uygulanan ses veya görüntü kaydı tedbirlerinin süresinde ve sürecinde bir keyfiliğin, güvencesizliğin ve sınırsız müdahale yetkisinin kamu otoritesine verilmesi sonucunun çıkabileceği, bunun da Anayasa m.2’de yer alan “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere, Anayasa m.13’e ve m.14/2’ye, m.20’ye, m.21 ve m.22 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’e aykırı olacağı izahtan vareste olup, karışıklığın giderilmesi adına CMK m.139’a, CMK m.135 ve m.140 benzeri düzenleme getirilmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------

[1] Yenisey-Nuhoğlu’na göre; “Diğer koruma tedbirlerinin aksine gizli soruşturmacı görevlendirmesinde herhangi bir süre kısıtlaması getirilmemiştir. Örgütsel suçun aydınlatılması oldukça amaca uygun bir düzenlemedir. Gizli görevli ne kadar çalışması gerekiyorsa o kadar çalışmalıdır.” (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı, Ankara, 2023, s.507).

[2] CMK m.140/3: “Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hakim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat artırılarak uygulanır”.

[3] Aynı görüş için bkz. Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım Yayım, 21. Bası, İstanbul, 2022, s.518-519;

[4] “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında ‘başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması…’ ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde ‘başka suretle delil elde edilememesi halindeki’ düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği …” (Yargıtay 18. CD, 09.07.2015 T., 2015/29744 E., 2015/4468 K.) Benzer yönde Yargıtay 6. CD, 16.03.2016 T., 2015/9292 E., 2016/2035 K.