Miras bırakan ölüme bağlı tasarrufla ya da sağlar arası kazandırma ile mirasçıların saklı payını zedelemiş olabilir. Böyle bir durumda miras bırakanın saklı payı zedeleme kastı ile hareket edip etmediği araştırılır. Ölüme bağlı tasarrufların aksine sağlar arası kazandırıcı hukuki işlemler kayıtsız şartsız tenkise tabi tutulmamışlardır. Sağlar arası kazandırmalarda ön koşul, saklı paya el atma, tasarruf edilebilirlik sınırının aşılmasıdır. Bu halde kazandırmanın tenkisi gündeme gelecektir.

Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır. (TMK.md.570). Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re'sen tespit edilir. (Yargıtay 2.HD. 23.06.2005, 8487-9834)

Mirasbırakanın saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılan mal varlığı değerleri oluşturmaktadır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri mirasbırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır.

Terekenin pasifini TMK'nın 507/2.maddesinde açıklandığı gibi, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri oluşturmaktadır. Terekenin pasifleri hesaptan indirilir.

Net tereke, tespit edildikten sonra davacının net tereke üzerinden miras payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra murisin vefat tarihindeki fiyatlara ve durumuna göre (TMk.md.575) değerlendirilmesi yapılarak, parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK.md.507). Miras bırakanın TMK. md.506’da belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği, bulunan bu rakam üzerine, miras payı ve mahfuz hisse oranı uygulanarak hesaplanır. Tenkiste, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir. Muris adına tüm tereke mevcudunun ölüm tarihi itibarıyla değer tespiti gerekmektedir.

"...mahkemece hükme esas alınan 15.06.2015 havale tarihli tenkis bilirkişi raporunda murisin terekesi belirlenirken yalnızca davalıya vasiyet edilen 5 adet taşınmazın değerinin esas alındığı, diğer malvarlığı değerlerinin (davacıya bırakılan taşınmazlar ile mevcut ise vasiyet dışı diğer taşınmazların) hesaplamaya dahil edilmediği anlaşılmaktadır. Oysa tenkis davalarında miras bırakan adına olan tüm tereke mevcudunun mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin tespiti; gerek sabit tenkis oranının hesaplanması, gerekse ihlal edilen mahfuz hissenin belirlenmesi için zorunludur." YARGITAY 3.HD 2018/3204 E 2018/6267 K 04.06.2018 T

Tenkiste, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir. Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir.

İkinci olarak, temlike konu malın kıymetine noksan gelmeden bölünmezliğinin mümkün olup olmadığı saptanır. Tasarrufa konu mal, sabit tenkis oranında bölünebilir ise bu kısımların bağımsız bölüm olarak taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Eğer, tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıkar ise bu defa MK. Madde 564’te öngörülen tercih hakkı gündeme gelecektir. Davalıya MK. 564.maddesi uyarınca seçimlik hakkı mahkemece kullandırılır. Seçimlik hakkının kullandırılması davalı duruşmada hazır ise, mal seçip para ödemeyi mi, yoksa mal verip almayı mı tercih ettiği mahkemece sorulmak suretiyle, davalı duruşmada değil ise kendisine bu konuda meşruhatlı davetiye çıkartılmak suretiyle yapılır. Daha sonra ise yine mahkemece usulen bilirkişi iştiraki ile ikinci kez yapılacak bir keşif ile seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri saptanır. En son olarak da seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) davacı bakımından nihai tenkis hesabı yapılır.

Tenkis davalarında bilirkişi aracılığıyla tenkis hesap raporları alınması neredeyse zorunlu hale gelmiştir. Yargıtay’ın tenkis hesabına ilişkin belirttiği usul ve ilkeler yukarıda detaylı şekilde anlatılmıştır.

Uygulamada Yargıtay kararlarında yerel mahkemelerin tenkis davası araştırması ve incelemesi sırasında eksik soruşturma yapıldığı yoğun olarak ifade edilmektedir. Yargıtay 16. HD 03.07.2012 T. 2012/ 4965 E., 2012/5895 Kararında yerel mahkemelerce hüküm tesis edilirken;

- murisin tüm terekesi tespit edilmeden hesaplama yapılması istendiği,

- ⁠tereke dışı temlik dikkate alınmadığı,

- ⁠tüm terekenin murisin ölüm tarihindeki değerlerinin tespit edilmediği,

- ⁠davacıların saklı paylarını temlik dışı terekeden tahsil edip etmediği hususunun araştırılmadığı

- ⁠sabit tenkis oranının belirlenmediği,

- ⁠bölünmezlik hususunda araştırma yapılmadığı,

- ⁠davalı tarafa tercih hakkı hatırlatılmadan tenkis hükmü verildiği görülmüştür.

Tenkis taleplerinin araştırması ve incelemesi sırasında eksik soruşturma yapılması yargılamanın uzamasına sebebiyet vermektedir. Bu yüzden tenkis talepli davalarda, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümünün dosya arasına alınıp murisin ölüm tarihindeki değerinin tespiti, terekenin emlak, cenaze veya sair borçlarının olup olmadığının araştırılması, saklı paylarının ihlal edildiğini iddia edenlerin saklı paylarını temlik dışı terekeden tahsil edip etmediği hususunun araştırılması, sabit tenkis oranının belirlenmesinden sonra bölünmezlik konusunun araştırılması, lehine tasarrufta bulunulana seçimlik hakkının sorulması tercih hakkının kullanılmasından sonra keşif yapılarak tercih tarihindeki güncel değerin belirlenmesi usul ve esaslarına bağlı kalınarak nihai tenkis hesabı yapılması istenmelidir.

Av. Nurefşan TORUNOĞLU YASUL