TÜRK CEZA KANUNU’NUN 301. MADDESİ VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ ÜZERİNE BİR KONUŞMA

ANILARIMDAN BİR SAYFA –

2006, 2007 yıllarının en önemli hukuki ve siyasi sorunlarından birisi, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi yerine ikame edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301.maddesinin uygulanmasına ilişkindi. Çağdaş Gazeteciler Derneği, bu konuyla ilgili olarak 09 Aralık 2006 tarihinde bir panel düzenlemiş ve konuşmacı olarak beni de davet etmişti. Bu etkinlikte aşağıdaki konuşmayı yaptım;

(…)

Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çık­masına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşünceleri­nin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir.

Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine in­sanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest bulunduğu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son değişiklikle bir­likte iç hukukumuzun parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslar­arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine Anayasamızın 25 ve 26.maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil, aynı zamanda ve hatta daha çok ‘devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Fressoz & Roire v.Fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettiği üzere; ‘ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10.maddesinin 2.fıkrasının ifade özgürlüğü için getirdiği güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icaplarıdır

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine değindiğimiz bu ve benzeri diğer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlüğünün en temel işlevlerinden birisi ‘tartışmaya ve huzursuzluğa yol açması, insanları kızdırmasıdır.’

Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; ‘Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüğü, sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz.

Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hüküm­lerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, ‘sanal çocuk pornografisinin suç olmadığı­na, zira ortada hiçbir kurban bulunmadığına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘… Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştığı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile ge­tirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüğün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüğünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır.

(…)

… Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak yazdığı bir makalesinde ‘susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak iste­medikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduğuna’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da değerli şeylerin bastırılabileceği endişesi olduğunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüğü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe if­ade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ötesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduğunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceğim gerekçe, söylediklerimin değerli şeyler olabileceği değildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduğunu biliyorum.’

İfade özgürlüğünü fayda temelinde savunan büyük İngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdığı ‘Özgürlük Üstüne’ isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüğü konusunda ‘bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok in­san cinsine, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk olduğuna’ işaret ediyor ve ekliyor; ‘Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa insanların da bu tek kişiyi sus­turmaya daha fazla hakları yoktur.’

(….)

Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacağımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği normlarının öngördüğü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu bağlamda seçilmişlerin anayasanın, hukukun çizdiği sınırlar içinde atanmışlara egemen olduğu, halk tarafından seçilmiş or­ganların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduğu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları veya halkın temsilcileri tarafından alınan karar­ları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız.

Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduğu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadığı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmediği, eleştirilemediği bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun de­netimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar.

Ceza mevzuatınızda yaptığınız düzenlemelerle, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşağılamayı’ suç olarak kabul ettiğiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışınız de­mektir. Kaldı ki, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşağılamak’ suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu bağlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; ‘Devletin şahsiyetini tahkir veya aşağılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadığı, ifade özgürlüğünün var olup olmadığının gerçek ölçüsüdür. Dev­letin şahsiyetini tahkirin suç sayıldığı toplum, diğer nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum değildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdiği cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar.’ derken, Harvard’da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, ‘Siyasal Liber­alizm’ isimli kitabında, ABD’de ‘devletin şahsiyetini tahkir’ ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası’na aykırı olduğu için 1801’de çöpe atıldığını, ifade özgürlüğü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandığını ileri sürerken şunları söylüyor; ‘Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüğün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç var oldukça, basın ve ifade özgürlüğü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz.’

Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve değişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkil­erde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zamanda tavsiye eden, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak değişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolo­jik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve değişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini değiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir.

Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanağı, diğer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzeni­ni olumsuz yönde etkileyeceği gibi, bireyin güvenliğini ve özgürlüğünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitliği ve özgürlüğü sağlamanın ‘olmazsa, olmaz’ yegâne aracıdır.

Türkiye’nin dün olduğu gibi, bugün de en önemli sorunu hukuk, daha doğrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal değişimi ve dönüşümü sağlamaya çalışan Türkiye, yine özünde bir hukuk projesi olan Avrupa Birliği’ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale ge­tirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir.

Bu çaba bağlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlükler­ine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır.

Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de niteliğini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfücyüsün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’ maksiminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyor­sanız, ceza yasalarına bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.

En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideo­lojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem ken­di ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile An­ayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, in­sanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyan­namesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu görüş, açıklama ve değerlendirmeler bağlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüğü yönünden ciddi bir tehlikedir. 301.maddedeki suçun işlendiği iddiasıy­la açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlığına işaret ettiğim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301.maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir.

Nitekim Avrupa Komisyonu’nun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, ‘şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK.nun 301.maddesinin kullanıldığı ve bu maddenin Türkiye’de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacağı konusunda derin endişelerin oluştuğu’ belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasasının ifade özgürlüğü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasasının şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran diğer maddeleri ile birlikte 301.maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasasının 301.maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasasının 159.maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan ‘tahkir ve tezyif’ deyimlerinin yerini yeni yasada ‘aşağılama’ deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159.maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri bağlamın­da işlerliği kalmayan ‘matufiyet’ kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine bağlı tutan düzenlemeye 301.maddede yer verilmemiştir.

Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içeriği dolu ve anlaşılabilir hale ge­len ‘tahkir’ sözcüğü ‘hakaret’ sözünden gelmekte olup ‘hor veya hakir görme, alçaltma’ anlamında kul­lanılan bir fiil, ‘tezyif’ deyimi ise ‘çürütme, eğlenme, maskaraya alma’ karşılığı kullanılan bir sözcüktür.

Öğretide ‘tahkir ve tezyif’ tek başına ‘hakaret ve sövme’ fiillerinden daha ağır ve farklı anlam taşıdığı için, eski yasanın 159.maddesi ‘tahkir’ demekle yetinmemiş, ‘tezyif’ sözcüğünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha ağır bir eylemin varlığını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama bağlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul edilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasa­da ‘tahkir ve tezyif’ kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan ‘aşağılama’ kavramı, ifade özgürlüğü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eğer 301.madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir.

Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha değinmek istiyorum. O da şu; Türkiye’nin 1926 yılında iktibas ettiği İtalyan Ceza Yasası’nda, eski TCK. nun 159. maddesi olmadığı gibi, benzeri bir başka düzenleme de mevcut değildir. Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkel­erde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirdiler. Bu değişiklik sonucu, şimdiki 301.maddenin karşılığı olan eski TCK. nun 159. maddesinde yer alan düzenleme İtalyan Ceza Yasası’na girdi ve oradan da 1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eski Türk Ceza Yasası’na aktarıldı.

Bu tarihsel gerçekten çıkan birinci sonuç, Türkiye olarak bizim geçmişimizde, geleneğimizde ve Atatürk yönetiminin ilk 14 yılında TCK.nun 159. maddesinin olmamasıdır. İkinci sonuç ise TCK. nun 159. maddesinin yasalaştırılmasının Türkiye’nin hassasiyeti değil, faşist Mussolini İtalyası’nın has­sasiyeti olmasıdır.

Türk Ceza Yasasının ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Kamu Barışına Karşı Suçlar’ adı altında düzenlenmiş suçlar var. Bu suçlardan bir tanesi ‘Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağıla­ma’ suçu. Genel olarak düzenlenmiş böyle bir suç mevcut iken, Türk Ceza Yasası’nın 301. maddesi ile ‘Türklüğü’ özel bir koruma altına almak ‘Türklüğü aşağılamayı’ suç olarak kabul etmek gerekli mi? Bence değil. Bence Türklüğün yasa ile korunmaya gereksinimi de yok. Kaldı ki, 301.maddede yer verilen ‘Türklük’ kavramının bir tanımı yok. Kimler Türk, kimler Türk değil belli değil. Maddede yer verilen Türklük ile kastedilen etnik anlamda Türklük mü belirsiz. Gerekçesine bakıyorsunuz orada­ki yaklaşım etnik. Şöyle diyor ‘Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramın­dan geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar.’ Ka­nunun metniyle gerekçesi bir bütün. Bu durumda 301.maddedeki tanım etnik bir tanım. Anayasada Türkün, Türklüğün bir tanımı var ve bu tanım etnik bir tanım değil. 301.madde bu yönüyle sıkıntılı ve ülkemiz gerçeğine uygun değil. 301. maddede yer verilen Türklük bağlamında Azeri Türkünü, Kıbrıs Türkünü, Gagavuz Türkünü veya başkaca bir yerdeki Türkü aşağılamak da 301.maddede düzenlenen suçu işlemek için yeterli. Kanımca 301. madde bu şekliyle, yani Türklük yaklaşımı ile Anayasamızın 66/1.maddesinde vatandaşlık bağı esas alınarak yapılan Türklük tanımına aykırıdır.

Yine Türk Ceza Yasasının ‘Şerefe Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Hakaret’ suçu düzenlenmiş. ‘Hakaret’ kavramı içi dolu bir kavramdır. Öğretide yapılan tanımlarla olsun, yargı kararları ile olsun içi doldurulmuş bir kavramdır. Eleştiri ile arasındaki fark az ya da çok çizilmiş bir kavramdır. Bu durumda 301. madde ile Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kimi kurum ve kuruluşlarını ‘aşağılamayı’ suç sayan ayrı bir madde düzenlemeye ihtiyaç olmadığı kanısındayım.

Bu bağlamda değinmek istediğim bir diğer husus, önceki ceza yasamızda 301.madde karşılığı olarak düzenlenen 159.madde de dava açılması Adalet Bakanının iznine bağlı idi. Yeni yasada izin koşulu kaldırıldı. Bu da yanlış oldu. İzin koşulu Adalet Bakanının siyasi fatura ödemesinin aracıydı. Bu araç yok edildi.

Çağdaşımız olan uygar toplumlar ve o toplumların insanları bir mahkûmiyet çizgisi içinde değil, bir özgürlük alanı içinde davranıyorlar ve yaşıyorlar. Bu özgürlük alanını reddeden, kendisini şu veya bu çizgiye mahkûm eden bireyler, kuruluşlar ve toplumlar ise hasta oluyorlar. Özgürlüğüne sahip çıkan, özgürlüğünün sınırlarını genişleten ve böylece geleceğin belirsizliğini korku olmaktan çıkartıp bir tercihe dönüştüren bireyler, kuruluşlar, toplumlar ilerleme ve gelişmelerini sürdürüyorlar. Kendini kendisine mahkûm eden, mahkûm ettikçe daha da statikleşen düşünce, değişen dünyayı ve yaşamı ne anlıyor, ne de yorumlayabiliyor.

Oysaki Etyen Mahçupyan’ın bir yazısında ifade ve işaret ettiği üzere, ırksal, dinsel veya tarihsel temelimize dayandırdığımız kendimizle ilgili kanaatler, bize bu dünyada hak ettiğimiz yeri vermez. Irk, din ve tarih, insan olarak bizim dışımızda olan değerl­er olmayıp, bizim anlam kattığımız ve yaşattığımız değerlerdir. İnsan olarak bize tarihin ve yaşamın sunduğu anlam dünyalarını, ancak ve ancak seçerek, yaşadığımız dünyanın getirdiği yeni değerlerle harmanlayarak ve yorumlayıp değiştirerek yaşatabiliriz. Onun için dünyada hak ettiğimiz yerin ilahi ve tarihsel bir veri olmadığını, sürekli kazanılması gereken bir pozisyon olduğunu görmemiz ve an­lamamız gerekir. Değil ise bizi bu dünyadan indirirler.

Mussolini’nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuğu İtalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olağanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci, ‘Hapishane Defterleri adlı kitabında,’eleştirel bir irad­enin başlangıç noktası, insanın gerçekte kim olduğunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak -kendini bil- mesidir’ diyor.

Başka ülkelerin olduğu gibi, Türkiye’nin de önemli önemsiz sorunları var. Bu sorunları aşabilmen­in başlangıç noktası, çoğu kez kendimizin ve başkalarının gerçekliğini görmemizi engelleyen birer perde işlevi gören, yetiştiğimiz ortamın, sahip olduğumuz dilin ve milliyetin sağladığı ucuz kesin­liklerin ötesine geçebilme riskini göze alabilmemizdir. Gramsci’nin ifade ettiği gibi, ‘kendini bilmemiz’, tanımı, ölçüsü, nerede başlayıp nerede sona erdiği, eleştiriden ayrıldığı sınırı belli olmayan TCK’nun 301.maddesinde yazılı ‘aşağılama’ gibi alınganlıklardan ve kırılganlıklardan sıyrılmamız, kendimizi eleştirmemiz, hem de acımasızca eleştirmemiz, bize yönelik en ağır eleştirileri bile olgunlukla, hoşgörü ile karşılamamız, özgüvenimizi her koşulda korumamız, eleştiriyi kişiliğimize karşı yapılmış bir saldırı, bir aşağılama olarak görmememiz, eleştiriye açık olmayı düzelmeyi kabul etmek olarak değerlendirmemiz gerekir.

Geçmişe yönelik deneyimlerimiz var. Bunlardan yararlanmak gerekir. Rahmetli Özal zamanında Türk Ceza Kanunu’nun 141,142, 163.maddelerini kaldırdık. Bu maddeleri kaldırdık da bu maddelerde düzenlenen suçlar yok mu oldu. Şimdi 301.maddeyi kaldırsak ne olacak? ‘Halkı kin ve düşmanlığa tahrikle ve aşağılamayı cezalandıran 216.madde var. Bir de uygulamadan gelen sorunlar var. Ne yazık ki, yargıçlarımız ve savcılarımız, kanunları özgürleştirici değil, kısıtlayıcı ve cezalandırıcı tarzda uyguluyorlar. 301.maddeden kaynaklanan ‘düşünceyi açıklamayı suç saymayacak, eleştiri olarak sayacak’ hüküm 301.maddede zaten var. Ama yargı bu hükmü çalıştırmıyor. Bu durumda iş yasa koyucuya düşüyor. Yasa koyucu yargının yorumuna ihtiyaç kalmayacak bir düzenleme yapmak durumunda. Yapar mı? Zor görünüyor. Yasama da, iktidar da özgürlükleri genişletmekten değil, daraltmaktan yana.

Voltaire’den Marquez’e, Sartre’dan Russell’a kadar uygar dünyanın örnek aldığı, hayranlık duyduğu yazarlar, kendi ülkelerinin sorunlarını bütün dünyaya, üstelik bağırarak söyledikleri, dünya önünde tartıştıkları ve böyle yaparken de haklarında uluslarını, devletlerini, hükümetlerini, yargı organlarını, askeri kuruluşlarını, emniyet teşkilatlarını aşağıladıkları savı ile davalar açılmadığı için, hem kendi kültürlerini taşra kültürü olmaktan kurtardılar ve hem de kendi ulusal kültürlerini dünya sahnesine taşıdılar.’

(…)

2006, 2007 yıllarının en önemli hukuki ve siyasi sorunlarından birisi, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi yerine ikame edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301.maddesinin uygulanmasına ilişkindi. Çağdaş Gazeteciler Derneği, bu konuyla ilgili olarak 09 Aralık 2006 tarihinde bir panel düzenlemiş ve konuşmacı olarak beni de davet etmişti. Ankara Barosu Başkanı olarak bu etkinlikte aşağıdaki konuşmayı yaptım;

(…)

Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çık­masına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşünceleri­nin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir.

Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine in­sanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest bulunduğu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son değişiklikle bir­likte iç hukukumuzun parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslar­arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine Anayasamızın 25 ve 26.maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil, aynı zamanda ve hatta daha çok ‘devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Fressoz & Roire v.Fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettiği üzere; ‘ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10.maddesinin 2.fıkrasının ifade özgürlüğü için getirdiği güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icaplarıdır

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine değindiğimiz bu ve benzeri diğer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlüğünün en temel işlevlerinden birisi ‘tartışmaya ve huzursuzluğa yol açması, insanları kızdırmasıdır.’

Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; ‘Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüğü, sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz.

Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hüküm­lerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, ‘sanal çocuk pornografisinin suç olmadığı­na, zira ortada hiçbir kurban bulunmadığına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘… Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştığı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile ge­tirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüğün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüğünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır.

(…)

… Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak yazdığı bir makalesinde ‘susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak iste­medikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduğuna’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da değerli şeylerin bastırılabileceği endişesi olduğunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüğü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe if­ade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ötesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduğunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceğim gerekçe, söylediklerimin değerli şeyler olabileceği değildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduğunu biliyorum.’

İfade özgürlüğünü fayda temelinde savunan büyük İngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdığı ‘Özgürlük Üstüne’ isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüğü konusunda ‘bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok in­san cinsine, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk olduğuna’ işaret ediyor ve ekliyor; ‘Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa insanların da bu tek kişiyi sus­turmaya daha fazla hakları yoktur.’

(….)

Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacağımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği normlarının öngördüğü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu bağlamda seçilmişlerin anayasanın, hukukun çizdiği sınırlar içinde atanmışlara egemen olduğu, halk tarafından seçilmiş or­ganların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduğu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları veya halkın temsilcileri tarafından alınan karar­ları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız.

Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduğu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadığı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmediği, eleştirilemediği bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun de­netimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar.

Ceza mevzuatınızda yaptığınız düzenlemelerle, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşağılamayı’ suç olarak kabul ettiğiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışınız de­mektir. Kaldı ki, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşağılamak’ suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu bağlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; ‘Devletin şahsiyetini tahkir veya aşağılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadığı, ifade özgürlüğünün var olup olmadığının gerçek ölçüsüdür. Dev­letin şahsiyetini tahkirin suç sayıldığı toplum, diğer nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum değildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdiği cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar.’ derken, Harvard’da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, ‘Siyasal Liber­alizm’ isimli kitabında, ABD’de ‘devletin şahsiyetini tahkir’ ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası’na aykırı olduğu için 1801’de çöpe atıldığını, ifade özgürlüğü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandığını ileri sürerken şunları söylüyor; ‘Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüğün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç var oldukça, basın ve ifade özgürlüğü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz.’

Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve değişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkil­erde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zamanda tavsiye eden, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak değişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolo­jik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve değişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini değiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir.

Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanağı, diğer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzeni­ni olumsuz yönde etkileyeceği gibi, bireyin güvenliğini ve özgürlüğünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitliği ve özgürlüğü sağlamanın ‘olmazsa, olmaz’ yegâne aracıdır.

Türkiye’nin dün olduğu gibi, bugün de en önemli sorunu hukuk, daha doğrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal değişimi ve dönüşümü sağlamaya çalışan Türkiye, yine özünde bir hukuk projesi olan Avrupa Birliği’ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale ge­tirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir.

Bu çaba bağlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlükler­ine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır.

Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de niteliğini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfücyüsün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’ maksiminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyor­sanız, ceza yasalarına bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.

En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideo­lojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem ken­di ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile An­ayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, in­sanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyan­namesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu görüş, açıklama ve değerlendirmeler bağlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüğü yönünden ciddi bir tehlikedir. 301.maddedeki suçun işlendiği iddiasıy­la açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlığına işaret ettiğim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301.maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir.

Nitekim Avrupa Komisyonu’nun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, ‘şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK.nun 301.maddesinin kullanıldığı ve bu maddenin Türkiye’de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacağı konusunda derin endişelerin oluştuğu’ belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasasının ifade özgürlüğü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasasının şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran diğer maddeleri ile birlikte 301.maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasasının 301.maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasasının 159.maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan ‘tahkir ve tezyif’ deyimlerinin yerini yeni yasada ‘aşağılama’ deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159.maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri bağlamın­da işlerliği kalmayan ‘matufiyet’ kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine bağlı tutan düzenlemeye 301.maddede yer verilmemiştir.

Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içeriği dolu ve anlaşılabilir hale ge­len ‘tahkir’ sözcüğü ‘hakaret’ sözünden gelmekte olup ‘hor veya hakir görme, alçaltma’ anlamında kul­lanılan bir fiil, ‘tezyif’ deyimi ise ‘çürütme, eğlenme, maskaraya alma’ karşılığı kullanılan bir sözcüktür.

Öğretide ‘tahkir ve tezyif’ tek başına ‘hakaret ve sövme’ fiillerinden daha ağır ve farklı anlam taşıdığı için, eski yasanın 159.maddesi ‘tahkir’ demekle yetinmemiş, ‘tezyif’ sözcüğünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha ağır bir eylemin varlığını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama bağlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul edilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasa­da ‘tahkir ve tezyif’ kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan ‘aşağılama’ kavramı, ifade özgürlüğü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eğer 301.madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir.

Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha değinmek istiyorum. O da şu; Türkiye’nin 1926 yılında iktibas ettiği İtalyan Ceza Yasası’nda, eski TCK. nun 159. maddesi olmadığı gibi, benzeri bir başka düzenleme de mevcut değildir. Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkel­erde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirdiler. Bu değişiklik sonucu, şimdiki 301.maddenin karşılığı olan eski TCK. nun 159. maddesinde yer alan düzenleme İtalyan Ceza Yasası’na girdi ve oradan da 1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eski Türk Ceza Yasası’na aktarıldı.

Bu tarihsel gerçekten çıkan birinci sonuç, Türkiye olarak bizim geçmişimizde, geleneğimizde ve Atatürk yönetiminin ilk 14 yılında TCK.nun 159. maddesinin olmamasıdır. İkinci sonuç ise TCK. nun 159. maddesinin yasalaştırılmasının Türkiye’nin hassasiyeti değil, faşist Mussolini İtalyası’nın has­sasiyeti olmasıdır.

Türk Ceza Yasasının ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Kamu Barışına Karşı Suçlar’ adı altında düzenlenmiş suçlar var. Bu suçlardan bir tanesi ‘Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağıla­ma’ suçu. Genel olarak düzenlenmiş böyle bir suç mevcut iken, Türk Ceza Yasası’nın 301. maddesi ile ‘Türklüğü’ özel bir koruma altına almak ‘Türklüğü aşağılamayı’ suç olarak kabul etmek gerekli mi? Bence değil. Bence Türklüğün yasa ile korunmaya gereksinimi de yok. Kaldı ki, 301.maddede yer verilen ‘Türklük’ kavramının bir tanımı yok. Kimler Türk, kimler Türk değil belli değil. Maddede yer verilen Türklük ile kastedilen etnik anlamda Türklük mü belirsiz. Gerekçesine bakıyorsunuz orada­ki yaklaşım etnik. Şöyle diyor ‘Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramın­dan geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar.’ Ka­nunun metniyle gerekçesi bir bütün. Bu durumda 301.maddedeki tanım etnik bir tanım. Anayasada Türkün, Türklüğün bir tanımı var ve bu tanım etnik bir tanım değil. 301.madde bu yönüyle sıkıntılı ve ülkemiz gerçeğine uygun değil. 301. maddede yer verilen Türklük bağlamında Azeri Türkünü, Kıbrıs Türkünü, Gagavuz Türkünü veya başkaca bir yerdeki Türkü aşağılamak da 301.maddede düzenlenen suçu işlemek için yeterli. Kanımca 301. madde bu şekliyle, yani Türklük yaklaşımı ile Anayasamızın 66/1.maddesinde vatandaşlık bağı esas alınarak yapılan Türklük tanımına aykırıdır.

Yine Türk Ceza Yasasının ‘Şerefe Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Hakaret’ suçu düzenlenmiş. ‘Hakaret’ kavramı içi dolu bir kavramdır. Öğretide yapılan tanımlarla olsun, yargı kararları ile olsun içi doldurulmuş bir kavramdır. Eleştiri ile arasındaki fark az ya da çok çizilmiş bir kavramdır. Bu durumda 301. madde ile Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kimi kurum ve kuruluşlarını ‘aşağılamayı’ suç sayan ayrı bir madde düzenlemeye ihtiyaç olmadığı kanısındayım.

Bu bağlamda değinmek istediğim bir diğer husus, önceki ceza yasamızda 301.madde karşılığı olarak düzenlenen 159.madde de dava açılması Adalet Bakanının iznine bağlı idi. Yeni yasada izin koşulu kaldırıldı. Bu da yanlış oldu. İzin koşulu Adalet Bakanının siyasi fatura ödemesinin aracıydı. Bu araç yok edildi.

Çağdaşımız olan uygar toplumlar ve o toplumların insanları bir mahkûmiyet çizgisi içinde değil, bir özgürlük alanı içinde davranıyorlar ve yaşıyorlar. Bu özgürlük alanını reddeden, kendisini şu veya bu çizgiye mahkûm eden bireyler, kuruluşlar ve toplumlar ise hasta oluyorlar. Özgürlüğüne sahip çıkan, özgürlüğünün sınırlarını genişleten ve böylece geleceğin belirsizliğini korku olmaktan çıkartıp bir tercihe dönüştüren bireyler, kuruluşlar, toplumlar ilerleme ve gelişmelerini sürdürüyorlar. Kendini kendisine mahkûm eden, mahkûm ettikçe daha da statikleşen düşünce, değişen dünyayı ve yaşamı ne anlıyor, ne de yorumlayabiliyor.

Oysaki Etyen Mahçupyan’ın bir yazısında ifade ve işaret ettiği üzere, ırksal, dinsel veya tarihsel temelimize dayandırdığımız kendimizle ilgili kanaatler, bize bu dünyada hak ettiğimiz yeri vermez. Irk, din ve tarih, insan olarak bizim dışımızda olan değerl­er olmayıp, bizim anlam kattığımız ve yaşattığımız değerlerdir. İnsan olarak bize tarihin ve yaşamın sunduğu anlam dünyalarını, ancak ve ancak seçerek, yaşadığımız dünyanın getirdiği yeni değerlerle harmanlayarak ve yorumlayıp değiştirerek yaşatabiliriz. Onun için dünyada hak ettiğimiz yerin ilahi ve tarihsel bir veri olmadığını, sürekli kazanılması gereken bir pozisyon olduğunu görmemiz ve an­lamamız gerekir. Değil ise bizi bu dünyadan indirirler.

Mussolini’nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuğu İtalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olağanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci, ‘Hapishane Defterleri adlı kitabında,’eleştirel bir irad­enin başlangıç noktası, insanın gerçekte kim olduğunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak -kendini bil- mesidir’ diyor.

Başka ülkelerin olduğu gibi, Türkiye’nin de önemli önemsiz sorunları var. Bu sorunları aşabilmen­in başlangıç noktası, çoğu kez kendimizin ve başkalarının gerçekliğini görmemizi engelleyen birer perde işlevi gören, yetiştiğimiz ortamın, sahip olduğumuz dilin ve milliyetin sağladığı ucuz kesin­liklerin ötesine geçebilme riskini göze alabilmemizdir. Gramsci’nin ifade ettiği gibi, ‘kendini bilmemiz’, tanımı, ölçüsü, nerede başlayıp nerede sona erdiği, eleştiriden ayrıldığı sınırı belli olmayan TCK’nun 301.maddesinde yazılı ‘aşağılama’ gibi alınganlıklardan ve kırılganlıklardan sıyrılmamız, kendimizi eleştirmemiz, hem de acımasızca eleştirmemiz, bize yönelik en ağır eleştirileri bile olgunlukla, hoşgörü ile karşılamamız, özgüvenimizi her koşulda korumamız, eleştiriyi kişiliğimize karşı yapılmış bir saldırı, bir aşağılama olarak görmememiz, eleştiriye açık olmayı düzelmeyi kabul etmek olarak değerlendirmemiz gerekir.

Geçmişe yönelik deneyimlerimiz var. Bunlardan yararlanmak gerekir. Rahmetli Özal zamanında Türk Ceza Kanunu’nun 141,142, 163.maddelerini kaldırdık. Bu maddeleri kaldırdık da bu maddelerde düzenlenen suçlar yok mu oldu. Şimdi 301.maddeyi kaldırsak ne olacak? ‘Halkı kin ve düşmanlığa tahrikle ve aşağılamayı cezalandıran 216.madde var. Bir de uygulamadan gelen sorunlar var. Ne yazık ki, yargıçlarımız ve savcılarımız, kanunları özgürleştirici değil, kısıtlayıcı ve cezalandırıcı tarzda uyguluyorlar. 301.maddeden kaynaklanan ‘düşünceyi açıklamayı suç saymayacak, eleştiri olarak sayacak’ hüküm 301.maddede zaten var. Ama yargı bu hükmü çalıştırmıyor. Bu durumda iş yasa koyucuya düşüyor. Yasa koyucu yargının yorumuna ihtiyaç kalmayacak bir düzenleme yapmak durumunda. Yapar mı? Zor görünüyor. Yasama da, iktidar da özgürlükleri genişletmekten değil, daraltmaktan yana.

Voltaire’den Marquez’e, Sartre’dan Russell’a kadar uygar dünyanın örnek aldığı, hayranlık duyduğu yazarlar, kendi ülkelerinin sorunlarını bütün dünyaya, üstelik bağırarak söyledikleri, dünya önünde tartıştıkları ve böyle yaparken de haklarında uluslarını, devletlerini, hükümetlerini, yargı organlarını, askeri kuruluşlarını, emniyet teşkilatlarını aşağıladıkları savı ile davalar açılmadığı için, hem kendi kültürlerini taşra kültürü olmaktan kurtardılar ve hem de kendi ulusal kültürlerini dünya sahnesine taşıdılar.’

(…)