T.C.

Yargıtay

5. Ceza Dairesi

2018/9173 E,, 2020/12292 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Değişen suç vasfına göre; zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı halde hakkında TCK'nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle

TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece "...avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına" şeklinde sınırlı uygulama yapılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafin, katılan vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17/09/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Avukatlık Kanunu m. 62'de 765 sayılı mülga TCK'ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK'nın 230'uncu ve 240'ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı YTCK'nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, m. 62 yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanununun 62'inci maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu m. 62 iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK m.6/1-c gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62'inci maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu m. 62'nin TCK m. 257 ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu m. 62 ile TCK m. 6 aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu m. 62 avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK m. 6/1-c, genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.

Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK m. 6/1-c'deki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekalet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekalet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğini söylemek gerekir.