Yargıtay'ın hileli banka promosyonu kullanımına bakışı

BANKA PROMOSYONU KULLANIMINA, 5018 SAYILI YASA ve TCK PENCERESİNDEN YARGI İÇTİHADI EŞLİĞİNDE BAKIŞ,

Fatih MECEK YÖK Denetleme Uzmanı, SGK Müfettişi, AB Uzmanı, Sosyal Politika Uzmanı

I) Giriş:

2007 yılında yayımlanan 21 sayılı Başbakanlık Genelgesinden sonra Kamu Personelinin maaşlarının bankalarda işletilmesi karşılığı olarak 2/3’ünün memurlara verilmesi gerektiği belirtilmişti. Nihai olarak 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile bu promosyonların tamamının memurlara dağıtılması kararı ile son adım atılmış oldu. Ancak uygulama da halen görüldüğü üzere kamu kurum ve kuruluşları bir takım hileli yollarla( özel bir hesapta tutarak, kurum bütçesi dışında tutarak, masraf belgelerini bankaya gönderip şifahi veya gayri resmi yazılar ve talimatlarla ödenmesini sağlayarak, gizli protokollerle vb.) bu promosyonları bir şekilde önceden olduğu üzere ilgili kamu kurumuna da zımni anlaşmalarla bir pay ayırarak hukuk dışına çıkarak mevzuata aykırı biçimde harcamaya devam etmektedirler.

Üniversiteler ile basına da yansıdığı kadarı ile muhtelif kamu kurum ve kuruluşlarında promosyonun dağıtımına ilişkin mevzuata aykırı uygulamalar görülmüş, ancak 5018 sayılı Yasaya rağmen bu paralar bütçe dışında ayrı hesaplarda tutulduğundan veya kurumlar adına harcamaların bankalarca kendi adlarına düzenlenmiş harcama belgeleri ile karşılana gelmesi nedeniyle denetim esnasında bu aykırı fiillerin tespiti oldukça zor olmaktadır.

Bu makalenin yazım amacı, banka promosyonları ile ilgili özellikle 2007/21 sayılı genelge öncesi hukuki ve cezai durum ile 2007/21 sayılı genelge ile nihai olarak 2010/17 sayılı genelge sonrası banka promosyonlarını mevzuata aykırı biçimde işleten, kullanan ve bütçe dışına çıkarak harcama yapan kamu kurum ve kuruluşlarına örnek üst mahkeme içtihadından yola çıkarak hukuka bağlı kalmanın önemini hatırlatmak, üst yönetici ve her kurumun bir üst amiri konumundaki kimselerin bu harcamaların denetimini sağlamalarına yardımcı olmaktır.

Tamamen göz ardı edilen bir başka önemli konuda da şudur. 4749 sayılı Kamu Finansmanı Kanunu 12.maddesi 4. fıkrası ve bu kanun uyarınca çıkartılan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğ hükümlerine aykırı, fiil ve davranışlar. Kamu idarelerinin pek çoğu bu iki yasal dayanakta belirtilen hususlara aykırı fiil ve harcamaların denetimi maalesef mümkün olmadığından ve üst yöneticiler bu alanlardan denetim elemanlarını uzak tuttuklarından, daha da önemlisi bu yasa ve tebliğ hükümlerinde 5018’e aykırı fiiller kimsenin aklına gelmediğinden bu noktaya da bu makalemizde yer vermenin son derece önemli olduğunu düşünüyoruz.

II) Konuya İlişkin Yargı İçtihatları(Maaş Ödeme Promosyonu Konusunda):

Banka promosyonlarının kullanımında mevzuata aykırılıklar açısından bu konuda yerleşmiş içtihat olarak Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2009/4 E, 2010/3 sayılı kararı bu konuda içtihat oluşumuna öncülük edeceği düşünülmektedir. Zira Yargıtay’ın bu içtihatı daha önceden benzer konularda yayımlanmış makalelerdeki tespitlerle aynen örtüşmektedir.

Sayıştay Uzman Denetçisi Ömer EKİCİ’nin yayımlamış olduğu “ Banka Promosyonları Kimin Hakkıdır ” başlıklı makale ile, Sayıştay’ın bir üniversite hakkında yaptığı sorguda, banka promosyonlarının mevzuata aykırı kullanılmasının hukuki durumu değerlendirilmiş ve nihayetinde Yargıtay’ın yukarıda bahsi geçen kararında, bu fiilin TCK açısından “ hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma k ” suçu tiplemesine uygun düştüğü hükmü ile cezalandırma yoluna gidildiği görülmüştür. Rize Üniversitesi Hukuk Müşaviri, Avukat Hamdi CİYİLTEPE’nin kaleme aldığı, “ Maaş Ödeme Protokolleri ile Banka Promosyonlarının Hukuki Değerlendirilmesi ” başlıklı makale de bu konuda referans alınabilecek yararlı bir kaynak olarak gösterilebilir.

Konuya ilişkin Yargıtay ilamına değinecek olursak;

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2009/4 E, 2010/3 K. sayılı kararında sanık …Başkanı hakkında 2007/21 sayılı genelge öncesinde promosyonların kullanımıyla alakalı “ zimmet ” suçundan yargılamaya başlanılmışsa da, davanın ilerleyen safhalarında sanığın banka promosyonunu takdir yetkisini gayesi dışında kullanarak, “…Kurumuna karşı zincirleme “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu işlediği sübut bulmuştur” kararı ile sanığın hapis ve adli para cezasına çarptırılması yönünde hüküm verilmiştir. Zira Yargıtay’ın bu içtihatı sadece suçun TCK’daki tiplemesine ilişkin olmayıp, banka promosyonlarının hukuki durumu hakkında bizlere önemli bilgiler vermektedir.

Bu kararda, özetle 2007/21 sayılı Banka Maaş Promosyonlarının Dağıtımı hakkındaki somut Başbakanlık Genelgesi öncesinde dahi bu promosyon paralarının “ kamu kaynağı” olarak sayılması gerektiğinden bahsedilmiştir. 2007/21 sayılı Genelge yayınlanıncaya kadar mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığından bahsedilen bu içtihatda uygulamada promosyonlar kurum hizmetlerine sarf edilmiş ve/veya çalışanlara paylaştırılmış, promosyonları kamu yararı amacıyla kullanma veya personele dağıtma, başka bir deyişle promosyonların kullanma şeklini belirleme konusu o kurumun takdirine bırakıldığı, idarelerin anılan promosyonları hukuka aykırı kullanıp kullanmadığı hususunun ise ayrıca dava konusu olabileceğinden bahsedilmiştir. Yani esasında işbu içtihata konu banka promosyonu harcamalarının 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi öncesine ait olmasına karşın, yargılaması yapılmış bu konuda banka promosyonlarının kamu kaynağı olduğu ve harcamalarının da yasal mevzuat çerçevesinde yapılması gerektiğinden hareketle, bütçe dışına çıkartılarak yapılan ve bütçe içerisinde olsa idi karşılanamayacak giderlerin karşılanmış olması nedeniyle bu giderlerin TCK açısından cezai sorumluluk doğurduğu, Yargıtay’ın bu kararı ile netlik kazanmıştır.

Bahse konu Yargıtay kararında, sanık savunmasında özellikle promosyon tutarlarını temsil ve ağırlama hizmetleri ile hediyelik olmak üzere aldığı bazı harcama kalemlerinde kullandığını, görevli gelen kişilerin yemek ücretlerini buradan karşıladığını, görevli gelen üst yöneticilerinin konaklama giderlerini karşıladığını dile getirmişse de, bu savunma geçerli görülmemiş ve nihayetinde sanık hakkında hapis cezasına hükmolunmuştur.

Yargıtay’ın verdiği bu karar, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği 2011/14 esas sayılı ve 2011/121 karar sayısı ile ONAMA şeklinde nihai hüküm tesis ettirmiş ve sanık hakkında verilen ilk derece yargı kararını onaylayarak ictihat oluşumuna öncülük etmiştir.

Nitekim Danıştay 1. Dairesinin 2008/1222 E., 2008/1319 K. sayılı kararında “ promosyonun bir kamu geliri olduğu ve ilgili kamu idaresinin bütçesine gelir olarak kaydedilmesi gerektiği ”’ne hükmettiği anlaşılmıştır. Zira bahse konu bu karar da 2007/21 sayılı Genelge öncesi fiillere ilişkin olarak verilmiştir. Danıştay’ın bu kararında, 5018 sayılı Yasanın 40. maddesine atıf yaparak, “ kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımın bütçelerine gelir kaydedileceği ”, bu suretle buna aykırı bütçe dışında çıkartılarak yapılan harcamaların cezai sorumluluk doğuracağı kararını vermiştir.

Yargıtay içtihadında değinilen, Danıştay 10. Dairenin 12.08.2008 gün, 2007/5351 E. 2008/504 K. sayılı, 08.05.2009 tarih, 2006/5821 E. 2009/3737 K. sayılı ve 10.07.2009 gün 2008/11874 E. 2009/7541 sayılı kararlarında özetle açıklandığı üzere, bankalardan promosyon adı altında alınan nakdi veya ayni yardımın dağıtımına ilişkin olarak Başbakanlığın 2007/21 sayılı genelgesi yayınlanıncaya kadar mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığından uygulamada promosyonlar kurum hizmetleri için sarf edilmiş veya çalışanlara paylaştırılmış dolayısıyla kamu yararı amacıyla sarf etme ya da personele dağıtma konusu o kurumun takdirine bırakılmıştır. Ancak promosyonların hukuka aykırı kullanımı veya sarfı sorumluluğu gerektirmektedir. denilerek her açıdan promosyonların kullanım ve tasarruflarının sorumluluğu beraberinde getirdiği vurgusu yapılmıştır.

Yargıtay ilamında ceza hükmüne konu promosyon ödemelerinin türüne bakıldığında genelde temsil ve ağırlamada kullanılacak türden harcamaların yapıldığının anlaşılmasına karşın, bu durumun mevzuata aykırı olduğuna hükmedilerek sanığın cezalandırılması cihetine gidilmiştir. Demek oluyor ki, kamu kurum ve kuruluşlarının neredeyse tamamına yakını bu hususa dikkat çekmeli ve promosyon harcamalarını bütçeye dahil ederek, bütçede yeri olan bir ödeneğin ne şekilde harcanması gerekiyor ise aynı usul ve yöntemlerle harcama yapmaları gerekmektedir.

III) 5018 Sayılı Yasanın Yürürlüğe Girdiği Tarih İle 2007/21 Sayılı Başbakanlık Genelgesinin Yayımlandığı Tarih Arası Değerlendirme:

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi ise 19.07.2007 tarihinde yayımlanmıştır.

Bu yasanın 3/i. maddesinde Kamu Gelirleri sayılmıştır. Burada “… alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri ,” yasa kamu geliri olarak tanımlamıştır. Diğer gelir denilerek her türlü bağış ve yardım dışı gelirler dahi kamu geliri olarak tanımlanmıştır.

Bu yasada “ Bütçe Türleri ve Kapsam ” başlıklı 12.madde “ Genel yönetim kapsamındaki idarelerin bütçeleri; merkezi yönetim bütçesi, sosyal güvenlik kurumları bütçeleri ve mahalli idareler bütçeleri olarak hazırlanır ve uygulanır. Kamu idarelerince bunlar dışında herhangi bir ad altında bütçe oluşturulamaz .” hükmüne amirdir.

5018 sayılı Yasanın 40. maddesinin 2. fıkrasında kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımın bütçelerine gelir kaydedileceğini hükme bağlamıştır. Dolayısı ile 2007/21 sayılı Genelgenin yayımlandığı tarihe kadar ki 2004 sonrası tüm banka maaş protokollerine konu promosyon tutarlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerine gelir olarak kayıt edilmesi gerekmekteydi. Bu şekilde kaydı yapılmamış ve bütçe dışında çıkılarak harcamaları yapılmış banka promosyonlarının hukuki ve cezai sorumluluğu da beraberinde getireceği kuşkusuzdur. Nitekim 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesinin 6.maddesi olan “ Bu genelgenin yayımı tarihinden önce kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin ödenmesine yönelik olarak kamu kurum ve kuruluşlarının bankalarla yapmış oldukları ve halen yürürlükte bulunan protokoller sürelerinin bitimine kadar geçerli olacaktır .” hükmü Danıştay 10.Dairesinin 29.11.2010 tarih ve E.2007/6280, K.2010/10008 sayılı kararı ile İPTAL edilmiştir.

5018 sayılı Yasanın “ Yetkisiz Tahsil ve Ödeme ” başlıklı 72.maddesi “ Kanunların öngördüğü şekilde yetkili kılınmamış hiçbir gerçek veya tüzel kişi, kamu adına tahsilat veya ödeme yapamaz.

Yetkisiz tahsilat veya ödeme yapılması, kamu hizmeti karşılığında veya kamu hizmetleriyle ilişkilendirilerek bağış veya yardım toplanması veya başka adlarla tahsilat veya ödeme yapılması hallerinde; söz konusu tutarlar, yetkisiz tahsilat veya ödeme yapılanlardan alınarak, ilgisine göre bütçeye gelir kaydedilir veya ilgililerine iade edilmek üzere emanet hesaplarına kaydedilir. Ayrıca, bunlar hakkında ilgili kanunları uyarınca adli ve idari yönden gerekli işlemler yapılır ”. hükmünü taşımaktadır.

Nitekim Sayıştay’ın muhtelif sorgularında üniversitelerde banka promosyonlarının kullanımına ilişkin mevzuata aykırı görülen konularda güveni kötüye kullanmak fiilinden bahsedilerek Rektörlerin bu tutum ve davranışlarının 5018 sayılı Yasanın 12.maddesinde belirtilen “ Genel yönetim kapsamındaki idarelerin bütçeleri; merkezî yönetim bütçesi, sosyal güvenlik kurumları bütçeleri ve mahallî idareler bütçeleri olarak hazırlanır ve uygulanır. Kamu idarelerince bunlar dışında herhangi bir ad altında bütçe oluşturulamaz.

Merkezî yönetim bütçesi, bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinin bütçelerinden oluşur. ” hükmüne aykırı olduğu şeklinde tespitlere yer verildiği görülmektedir.

IV) Banka Promosyonlarında En Çok Karşılaşılan Mevzuata Aykırı Fiil Örnekleri:

1- 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi öncesinde banka maaş promosyonlarının memurlara dağıtılıp dağıtılmaması konusunda idare takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, 5018 sayılı Yasanın 40. maddesi gereği 2004 yılından itibaren bu promosyon paralarının esasında kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerine gelir olarak kaydedilmesi gerekmekteydi. Ancak genelde kamu kurum ve kuruluşları ilgili promosyon bedellerini özel bir hesapta tutarak bütçe içerisinden harcanması mümkün olmayacak türden giderlerin karşılanması gibi sakıncalı bir yöntemi genelde tercih etmişlerdir. Dahası ilgili kamu kurum ve kuruluşları banka promosyonları ile üst yöneticilerine lüks makam araçları aldırma, tefrişat vb. harcamaların ilgili bankalarca karşılanmasını tercih etmişlerdir.

2- Kamu kurum ve kuruluşları ilgili promosyon bedellerini bünyelerinde faaliyet gösteren vakıf veya derneklere aktarma yoluna giderek, bütçe dışı daha kolay bir harcama yolunu tercih etmişlerdir ki, esasında bu durum 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları İle İlişkilerine Dair Kanun’a da açıkça aykırı ve aynı yasanın ilgili 3.maddesine göre bu fiiller 3 ay ile 1 yıl arası hapis cezası ile yargılanmayı gerektirecek özel bir suç türünü daha gündeme getirmektedir.

3- İlgili kamu kurum ve kuruluşu memurlar veya sendikaların haberi olmaması adına, iki türlü protokolü bankalarla imzalamayı tercih etmektedirler. Birinci ve esas olan dağıtılacak promosyon meblağını düşük gösteren ve memurların ve sendikaların bildiği düşük meblağlı promosyon anlaşması. Bir diğer protokol ise bankalar ile ilgili kamu kurum ve kuruluşunun üst yöneticisinin aralarında 3. kişilerin bihaber oldukları GİZLİ protokollerdir. Esasında bu gizli protokolde bir miktar para tamamen promosyon anlaşmasından ayrılmakta ve üst yöneticinin gizli bir kasası gibi, tamamen keyfi biçimde harcanabilmektedir. Bu gizli protokoller bankalarla şifahi veya metne dökülmüş biçimde uygulanabilmektedir.

4- Taşra teşkilatı olan kamu kurum ve kuruluşları merkezde üst yöneticilerin talimatları ile esasında 5018 sayılı Yasa sonrasında harcama yetkilisi sıfatına haiz taşra üst yöneticilerine bankalar ile ayrıca banka promosyon anlaşması yapılmasına engel olunarak, sözde memur sayısının artacak olması nedeniyle daha avantajlı teklif alınmasına yönelik yapılan girişimlerin hayal kırıklığı ile bu girişimi yapan kamu kurumunun personeline ödediği promosyon tutarının emsallerine oranla çok cüzi miktarlarda kaldığına şahit olunmuştur. Zira üst yönetici 2007/21 sonrasında veya öncesinde daha fazla kurum personeli olduğundan hareketle daha fazla promosyon aldığını iddia etse de, esasında alınan bu daha fazla promosyon üst yöneticinin takdirinde harcanmaya ayrılmış önceki maddelerde izah edilen mevzuata aykırı fiillerin kendisini oluşturabilmektedir.

Daha açık bir ifade ile, merkez Ankara’da 500 personeli olan bir kamu kurumu 3 yıllık bir promosyon bedeli olarak 500.000-TL alıyor varsayımından hareketle, taşra personeli ile bu sayı 5.000’i buluyorsa alınacak promosyon bedeli 5.000.000-TL olduğunu varsayalım. Bu kamu kurumunun en üst yöneticisi kendi uhdesinde ve tasarrufunda 1.500.000-TL (2007/21 sonrası genelgeye göre yaklaşık %33) bir para kalacaktır. Ancak taşra teşkilatı promosyon anlaşmalarını kendileri yapması durumunda bu üst yönetici ancak ve ancak %30 olarak hesap etiğimiz 150.000-TL promosyonu kendisi için harcayabilecektir. Yaklaşık olarak ele alınan hesap dikkatle incelendiğince, bazı kamu kurum ve kuruluşlarının neden taşra teşkilatına ayrıyeten bankalarla protokol imza ettirmek istemediği sanırım daha net anlaşılmış olacaktır.

5- Özellikle 2007/21 sayılı genelge sonrası ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının 1/3’lük kurum hissesini bu genelgeye aykırı biçimde harcadıklarına şahit olunmuştur.

Oysa bu genelgede,

1- Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamının personele dağıtılması genel ilkedir.

2- Toplam miktarın üçte birini geçmemek üzere Komisyonca belirlenecek tutar, birim personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılmak üzere ayrılabilecektir.

3- Yapılacak harcamaların birimin faaliyetlerini sürdürmesi için gerekli ve zaruri harcamaları ihtiva etmesi; çalışma ortamlarının iyileştirilmesi, işyerlerinde verim ve çalışanların memnuniyeti ile sunulan hizmetin kalitesini artırıcı amaçlarla ortak kullanım alanları için sarf edilmesi zorunludur.

4- Bu tutarların belirlenen amaçlar dışında kullanılmasına kesinlikle müsaade edilmeyecek ve yıl içinde yapılan harcamalar merkez teşkilatında üst yönetici, taşra teşkilatında ise o birimin bağlı bulunduğu bir üst amir tarafından denetlettirilecektir.

Hükümlerine açıkça yer verilmesine karşın, ayrılan 1/3’lük tutarın birim personelinin ihtiyaçlarından uzak biçimde, çoğunlukla temsil ve ağırlama giderlerinde kullanıldığı, ancak bu promosyonlardan yapılan bu türden harcamaların bütçe içerisinden yapılmasına Başbakanlık tasarruf tedbirlerine ilişkin genelgeler nedeniyle çok istisnai durumlarda izin verilmesi nedeniyle, mevzuata aykırı biçimde bu harcamaların yapıla geldiği, görülmektedir.

Görüldüğü üzere bu genelgenin 5. maddesi banka promosyon harcamalarının merkezde üst yönetici, taşrada ise en üst amirin yıl içerisinde yapılan harcamaları denetlettireceğinden bahsedilmektedir. Oysa zaten bu mevzuat dışı harcamaları yapan kişilerin denetim görevini icra ettirecek kişi olmaları nedeniyle bir handikap doğmaktadır. Zira hiçbir üst yönetici bile bile mevzuata aykırı fiillerini denetletmek istemeyecektir. Görülüyor ki, bu anlamda banka promosyonlarının mevzuata uygun olarak harcanıp harcanmadığının incelenmesi, genelge gereği rutin bir denetimi asla mümkün olamayacaktır. Ancak ihbar/şikayet veya üst yönetimin de üstünde bir denetim birimi tarafından fark edilmesi durumunda bu hususlar denetlenebilecektir ki bu da genele bakıldığında %5’lik bir dilimin dahi altında olacaktır.

V) 2010/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Sonrası Doğması Muhtemel Sakıncalar:

09.08.2010 tarihinde yayımlanan bu genelge ile 2007/21 sayılı Genelge hükmünde değişikliğe gidilmiştir. Banka promosyonlarının tamamının personele dağıtılmasını emreden bu genelgenin yayımlanmasından bazı kurumların hoşnut olmayacağı düşünülebilir. Zira denetimi olmayan ve üst yöneticilerce denetlettirilmeyen, bütçeye dahil edilmediğinden rutin denetimlerde evrak üzerinde görülmesi mümkün olmayan bu türden harcamaların bir nevi örtülü ödenek misali harcanmasının çok rahat ve üst yöneticiye esneklik! tanıdığı dikkate alındığında, bu uygulamadan vazgeçmek istemeyen yöneticileri bir tehlike beklemektedir. Bu tehlike bir önceki bölümde sayılan sakıncalı yöntemlerinden birisini tercih eden üst yöneticileri, yine iki farklı anlaşma yoluna giderek bankalarla memurlara açık düşük meblağlı bir promosyon anlaşması yapma yoluna gitmeyi tercih edecek, birde ikinci ve yazılı metne hiç dökülmemiş zımni anlaşma ile belirlenen türden bir promosyon anlaşmasını sürdürmeye devam etme ihtimalini doğuracaktır.. İkinci anlaşmadan kamu personeli veya sendikaların hiç haberi olmayacaktır. Hatta zımni anlaşma ile sağlanan avantajlar, bankaların 3.kişiler veya kendi adlarına ilgili kamu kurumunun tasarrufuna sunulan açık kredi kartları, bankaların harcamalarını kendilerinin karşıladıkları ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun üst yöneticilerinin tasarrufundaki giderlerin karşılanması gibi yöntemler, halen büyük bir risk ve ihtimal olmasına karşın memurları ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarını bekleyen tehditler olarak varlığını sürdürebilecektir.

VI) 4749 Sayılı Kamu Finansmanı Ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun İle Bu Kanun Uyarınca Çıkartılan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğ’e Aykırı Fiiller:

4749 sayılı Yasanın “ Nakit, borç ve risk yönetimi” başlıklı (Değişik: 16/7/2008-5787/9 md.) 12.maddesinin 4. fıkrası aynen aşağıdaki hükme amirdir.

Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. Kamu bankaları, mazbut vakıflar, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç olmak üzere özel bütçeli idareler, sosyal güvenlik kurumları, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşlar ile döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye’de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir . İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir.

Görüldüğü üzere kamu kaynaklarını bu madde hükümlerine göre değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludur, diyen yasanın açık hükmü ve bu konuda yayımlanan genel tebliğlerdir.

Şimdi de bu konuda yayımlanmış tebliğ hükümlerine bakalım.

22.08.2008 tarih ve 26975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği ’nin ilgili maddelerine bakacak olursak; (2004/1 sayılı bir önceki tebliğ hükümleri de benzer hususları içermektedir.)

“uygulama” başlıklı 5. maddesi şu şekildedir.

(2) Özel bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankası’nda açtıracakları hesaplarda değerlendirirler .

(3) Tebliğ kapsamında yer alan kurum ve kuruluşlar, özel kanunların verdiği izne dayanılarak veya uygulamadan doğan zorunluluklar nedeniyle yapılan tahsilatın en geç 7 gün içinde belirtilen kamu bankalarına aktarılması kaydıyla, yurtiçinde yerleşik diğer bankalardan da bankacılık hizmeti alabilirler .

Sorumluluk

MADDE 9 – (1) Bu Tebliğ kapsamında yer alan tüm kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri ve muhasebe yetkilileri bu Tebliğ hükümlerini yerine getirmekle mükellef olup, Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumludurlar .

Yaptırım

MADDE 10 – (1) Kamu kaynaklarının bu Tebliğ hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir.

Görüldüğü üzere 4749 sayılı Yasa ve bu yasanın uygulamasını gösterir genel tebliğ hükümlerinde belirtildiği biçimde kamu kurum ve kuruluşları topladıkları kamu kaynaklarını sayılan 3 banka (Ziraat, Halk ve Vakıfbank) nezdinde açtıracakları hesaplarda toplayabilmekte ve bu bankalarda mevcut hesaplarını nemalandırabilmektedirler. Hatta 7 günü aşmamak kaydı ile yurt içi diğer bankalarda da belirtilen hükümler çerçevesinde hesap açılmasına müsaade edilmektedir. İşte bu noktada bazı kamu kurum ve kuruluşlarının üst yöneticilerinin bankalardaki mevduatlarının nemalarını ya bütçelerine dahil etmedikleri, ya da ana paralarından ayrı tutarak özel bir hesap açarak veya hiç hesap açtırmaksızın bankaların teknolojik imkanlarını kullanmak suretiyle bir nevi örtülü veya kaydi bir hesap misali ayırarak kanun ve tebliğ hükümlerine aykırı biçimde harcandığına şahit olunabilir. Bu harcamaların mevzuata aykırı olduğunun bilincinde olan üst idareciler, yapılan harcamalarda sanki kendi müdahilliği olmamış gibi faturaların bankaya şifahi veya gayri resmi ödeme talimatları veya telefon talimatları ile ödenmesini sağlayabilmektedirler. Bu harcamalar KİK yasası veya 5018 sayılı Yasaya göre yapılmadığından ham bu yasa ve tebliğ, hem 5018 sayılı Yasa hemde TCK ve disiplin hukuku açısından banka maaş promosyonlarında izahını yaptığımız hususların tamamı burada da geçerlidir diyebiliriz.

VII) TCK ve Disiplin Hukuku Açısından Değerlendirme:

Yargıtay içtihadında belirtildiği üzere, banka promosyonlarının 2007/21 sayılı Genelge öncesinde mevzuata aykırı harcanması dahi TCK’nın155.maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan “Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” güveni kötüye kullanma fiiline uygun düştüğünden hareketle hapis cezasına hükmolunduğu dikkate alındığında, 2007/21 sayılı Genelge sonrasında dahi aynı TCK hükmünün fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde(zimmet gibi) pek tabi bu hükümden dolayı ilgililer hakkında cezai işlem talebinde bulunulabileceği açıktır.

Bu suçta uzlaşma söz konusu değildir. Güveni kötüye kullanma suçunun soruşturma ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı kılınmıştır

Bazı incelemelerden görüldüğü üzere, banka promosyonlarının harcanmasında, hem bütçe dışında tutulması nedeniyle hem de harcama belgesi olmaksızın (hiçbir fatura vs. belge) açıkta kalan ve hesabı verilemeyen meblağlardan sorumlu ilgili kimselerin TCK açısından zimmet suçundan yargılanmaları da pek tabi mümkün olabilmektedir.

5018 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra bu kanunun 40.maddesi gereği her türlü nakdi bağışların bütçeye girmesi yasanın amir hükmü iken, bütçeye dahil edilmeyen bu banka promosyonlarının harcamalarında TCK açısından görevi kötüye kullanma suçu mu, yoksa güveni kötüye kullanmak suçu mu daha isabetli olacaktır? Kuşkusuz bu sorunun yanıtı, inceleme veya soruşturmayı yürüten kişi tarafından olayın oluşu ve toplanan delillerin irdelenmesi sonrasında daha isabetli olacaktır. Ancak Yargıtay içtihadı ve çeşitli makaleler bu konuda ortak fikir olarak “Güveni Kötüye Kullanmak” fiiline bu suçun daha uygun düştüğü yönünde olmuştur.

Bir diğer dikkat edilmesi gereken husus ise bu suç nedeniyle işlenen fiilin “zincirleme” işlenmesi konusudur. Yani mevzuata aykırı biçimde yapılan bu harcama bir defada son bulmadığında, ilk usulsüz harcamanın yapılmasından, tespit tarihi veya son fiilin tarihine kadar zincirleme işlenen bir suçun varlığından söz edilmiştir.

Şayet banka promosyonlarından kamu kurumu bünyesindeki vakıf veya derneklere para aktarımının tespit edilmesi durumunda 5072 sayılı Yasanın 2/g-h maddelerine aykırılık nedeniyle aynı yasanın 3. maddesinin 1.fıkrası gereği, ilgili kamu görevlileri ile dernek ve vakıf yöneticileri hakkında 3 aydan bir yıla kadar hapis cezası talebi ile cezalandırılmalarını teminen ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç ihbarının yapılması gerekmektedir.

Disiplin hukuku anlamında konuyu değerlendirecek olursak;

Bir çerçeve yasası olan 657 sayılı DMK, neredeyse tüm kamu kurumlarında benzer disiplin hükümlerini içermektedir. Dolayısı ile makalemize konu tespitler yapıldığında, her halde fiilin işleniş tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımı hususuna da dikkat edilerek, varsa son fiilin işlendiği tarihten itibaren 2 yıllık zamanaşımının işlemeye başlayacağı göz önüne alınarak, 657 sayılı Yasanın 125. maddesinde sayılan disiplin cezalarından duruma uygun olanın verilmesi gerekecektir.

Banka promosyonlarında karşılaşılan en büyük sorunlardan birisi de denetim esnasında bu harcamaların kurum bütçelerinde yer almaması nedeniyle, evrak, bilgi ve kayıt üzerinde bir şey tespit etmenin neredeyse mümkün olmaması konusudur. Zira ilgili kamu kurumları gizli veya şifahi anlaşmalarla promosyonların bir kısmını ayırmakta ve bankalarda kurum üst yöneticilerinin talimatı ile özel bir hesapta tutmakta, harcamaların yapılmasını müteakiben bu özel hesaptan, telefon veya başka yolla yapılan talimatlarla kurum adına harcamalar gerçekleşmektedir. Dolayısı ile bakıldığında sanki yapılan harcamalar fiilen kurum adına olmasına karşın, evrak veya faturalar üzerinde banka adına yapılmış gibi görünmektedir. Dolayı ile aksine bir şikayet veya ihbar olmadığı sürece denetim birimlerinin ilgili kurum hesaplarını incelemesi neticesinde delil elde edilmesi neredeyse imkansız görülmektedir.

Bu durumda bankaların o kurum adına gerçekleştirdikleri tüm giderlerin ilgili denetim elemanına eksiksiz verilmesi gerekecektir. Bu durumda bankalar ya biz o kurum adına ödeme yapmadık diyecekler veya “bankacılık sırrı” kelime oyununun arkasına gizlenmeyi tercih edebileceklerdir. Denetim elemanları yetkilerini gerekirse Cumhuriyet Savcılığından da destek alarak kullanmaları durumunda o bankanın gider evraklarını incelediklerinde zaten durum bir şekilde ortaya çıkacaktır.

Yakın zamanda Kamu Etik Kurulu’nun ihbarı üzerine Sermaye Piyasası Kurulu’nun bankaları bu konuda toplantıya davet ettiği, ve göstermelikte olsa bazı bankalara ceza uyguladığı dikkate alındığında, aslında konunun son derece öneme haiz olduğu net biçimde ortaya konulmuştur.

VI) Sonuç:

Özellikle 09.08.2010 tarihli 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgesi sonrasında kamu kurum ve kuruluşlarının banka maaş promosyonlarının tamamını personeline dağıtması gerektiği mevzuatın çok açık hükmüdür. Buna rağmen aksine eylemde bulunanlarla ilgili Yargıtay, Danıştay içtihadı ile yayımlanan muhtelif makalelerde TCK açısından “güveni kötüye kullanmak” suçunun oluştuğu göz önüne alındığında, sözleşmelerde söz sahibi kişilerin çok daha dikkatli olması gerekmektedir.

Kamu kurumunun en üst yöneticileri, toplu olarak bankalardan teklif almayı, memurun menfaatini gözeterek yapabilecek iken, bu konuda taşra teşkilatı olan kurum ve kuruluşlarda sözleşme imzalama ve teklif alma sürecini taşra teşkilatına bırakması daha uygun görülmektedir.

Sendikaların ise hazırlanacak protokollerde ve sonrasında mevzuata uygunluk açısından 2010/17 sayılı Genelge öncesi yapılan harcamaların denetiminde söz sahibi olması adına, hiç olmazsa yapılan harcamaların 2007/21 sayılı Genelgeye uygun olup olmadığı anlamında bilgi sahibi olmaları için bu harcamaların neler olduğunu gösterir kayıtların verilmesi veya tüm personelin bilgisine sunulacak şekilde e-posta veya kurum panolarına asılmasının isabetli olacağı düşünülmektedir.

2007/21 sayılı Genelgede banka promosyonlarının yıl sonlarında denetimine ilişkin hükmün ise kurum üst yöneticileri tarafından işletilmesinin kendi menfaatlerine olduğu, zira bir başka veya bir üst denetim birimlerince aksine tespitler yapılması durumunda hesap verilebilirlik adına üst yöneticileri sorumluluğun beklediğinin bilinmesi gerekmektedir.

Kamu personelinin aldığı banka promosyonunu emsali aylık alan diğer kamu kurumundaki arkadaşları ile mukayese etmeleri, arada büyük uçurum hissettikleri anda, sendikaları ile bu konunun takipçisi olmaları yararlı olacaktır. 4982 sayılı Bilgi Edinme Yasası uyarınca memurları da ilgilendirdiğinden yapılan harcamaların personelin ortak kullanımı için yapılıp yapılmadığını anlama adına bu harcamaların neler olduğun talep etmenin kamu personelinin bir hakkı olduğunun bilincinde olmaları gerekmektedir.

Banka promosyonlarını, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği uyarınca kamu kurumlarının topladıkları ve genel bütçeden aldıkları paraları değerlendirdikleri Vakıf, Halk ve Ziraat Bankalarında açtırdıkları hesaplarda 5018 sayılı Yasaya aykırı biçimde kurum bütçesi dışına çıkartarak mevzuat ve Başbakanlık Genelgelerine aykırı harcayan kamu personeli hakkında TCK’nın 155/2.fıkrası hükmü uyarınca ilgili yer C.Başsavcılığı’na suç ihbarında bulunulması gerektiği, aynı zamanda mevzuata aykırı biçimde yapılan harcamaların tahsiline ilişkin 5018 sayılı Yasanın ilgili maddesinin işletilmesi gerektiği, ilgili kamu görevlileri hakkında zamanaşımı göz önüne alınarak (son fiil tarihi gözetilerek) ayrıca disiplin hükümlerinin bir üst makam tarafından uygulanması gerekmektedir.

Görüldüğü üzere Yargıtay ve Danıştay bu konuda içtihat oluşumunu başlatmıştır. Nitekim basına da yansımış Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü ile Dış Ticaret Müsteşarlığı ve Çankaya Belediyesinde benzer konular nedeniyle adli yargıya intikal etmiş konuların olduğu herkesin malumudur. Yargıtay’ın verdiği temyiz kararı ile ilk derece mahkemesinin bu makaleye konu fiil hakkındaki suçlama nedeniyle sanık hakkında kurulan “güveni kötüye kullanma” suçunun sabit olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı içtihadı ile konu daha da netlik kazanmıştır.

memurlar.net

Yargıtay'ın hileli banka promosyonu kullanımına bakışı

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları