"(2) Dini inancın gereğinin yerine getirilmesinin veya dini ibadet veya ayinlerin bireysel ya da toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi halinde, fail hakkında birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
(3) Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale eden veya bunları değiştirmeye zorlayan kişiye birinci fıkra hükmüne göre ceza verilir".
Yorum: “İnanç ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engellenme” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 115. maddesinde bir değişiklik yapılması ve maddeye bir fıkra eklenmesi önerilmektedir. Maddenin birinci fıkrası aynen korunacak, ikinci fıkrası değiştirilecek ve maddeye yeni fıkra eklenecektir.
Yeni ikinci fıkra, suç tanımını genişletmektedir. Buna göre, herhangi bir dini inancın gereğinin yerine getirilmesinin veya dini ibadet veya ayinlerin bireysel veya toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehditle veya hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi suç olacaktır. Elbette Devlet, dini inancın gereğinin yerine getirileceği, dini ibadet veya ayinlerin bireysel veya toplu yapılacağı yerleri belirleyebilir. Bu belirleme keyfi olamaz. Devletin sınırı, Anayasa m.13 ve 24 başta olmak üzere, diğer hak ve hürriyetlerdir. Dini inancın gereği, dini ibadet veya ayin, başkalarının hak ve hürriyetlerini engellemek, başkalarını rahatsız etmek suretiyle yerine getirilemez. Örneğin, İş Hukuku kapsamında yapılan bir iş veya kamusal faaliyet ve kamu hizmeti sırasında da, çalışan veya kamu görevlisi dini inancının gereğini yerine getirebilir. Bundan başka, şehiriçi, şehirdışı ve uluslararası toplu taşıma araçlarında seyahat edenlerin, dini inançlarının gereğini yerine getirme gerekçeleri ile seyahati durdurmaları, geciktirmeleri, bu kapsamda diğer insanların hak ve hürriyetlerini kısıtlamaları hukuki koruma görmeyecektir.
Dini inancının gereğini yerine getirmek isteyen kişiye, iş ve yükümlülüğünü aksatmamak ve başkalarını tehlikeye düşürmemek veya zarara uğratmamak kaydı ile izin verilmelidir. Ancak kişi, bunun ötesini isteyemez ve dini inancının gereklerini Anayasa ile tayin edilmiş yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinin gerekçesi olarak kullanmaz. Çünkü her bireyin toplum yaşamında bir sorumluluğu, bazı ortak yükümlülük, görev ve hatta ödevleri vardır. Toplumsal mutabakata dayalı olan, genel çerçevesi Anayasa ve alt çerçevesi yasalarla çizilmiş olan bu külfetler, Ülkede yaşamanın bireye sağladığı nimetlere bir nebze olsun karşılık gelen külfetlerdir.
115. maddenin birinci fıkrası; dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç ve kanaatlere sahip olmayı veya bunları paylaşmayı engellemeyi suç sayarken, “cebir veya tehdit” kavramlarına yer verirken, değiştirilen fıkrada ve yeni fıkrada “hukuka aykırı başka bir davranış” bulunmaktadır. Ayrıca, ikinci fıkra sadece “dini inanç” kavramını dikkate almak suretiyle suç tanımı yapmış ve ilk fıkrada yer alan geniş koruma yelpazesine burada yer vermemiştir.
Yeni üçüncü fıkrayı ise, dini inançla sınırlı anlamak mümkün değildir. Hükümde net bir şekilde, “düşünce” ve “kanaat” kavramları da yer bulmuştur. Yeni üçüncü fıkrada, sahip olduğu dini inancı, düşüncesi ve kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine cebir veya tehditle veya sair bir hukuka aykırı davranışla bireye müdahale edilemeyeceği veya bireyin bu tercihlerini değiştirmeye zorlanamayacağı belirtilerek, hukuka uygun olmayan bir şekilde sadece müdahale etmek veya zorlamak suç sayılacaktır.
Böylece, din, ifade, kanaat ve vicdan hürriyeti kapsamında kimsenin kılık ve kıyafetine, yediğine ve içtiğine, gittiği yerlere, cinsel tercihlerine, yaşam tarzının herhangi bir noktasına müdahale edilmesi yasaklanacaktır. Ancak yeni hükümde, “müdahale”, “zorlama” kavramlarının yanına, mutlaka “kınama” yasağı da eklenmelidir. Çünkü Türk Ceza Kanunu’nun 122, 125 ve 216. maddeleri, “kınama” yasağı konusunda yeterli koruma sağlayamayacaktır.
Ceza Hukuku elbette düşünce açıklama aşamasına karışmak, henüz eyleme dönüşmeyen ifade ve eleştirileri sınırlamak istemez. Çünkü çoğulcu demokratik toplumların yaşam kaynağı, cebir-şiddet, hakaret veya tehdide dönüşmeyen söz, yazı, davranış ve ağır eleştirilere tahammül etmektir. Aksi halde, tek sesliliğin olduğu bir toplumda gerçek çoğulcu demokrasinin varlığından bahsedilemez. Oraya korku, baskı, tek seslilik, aynı yaşam biçiminin açık veya örtülü dayatması hakim olur ki, bu tip bir yerde “hukuk devlet” ilkesi de dengesini kaybeder. Bununla birlikte, çoğulcu demokratik yaşam, “eşitlik” ilkesini gözeterek, beşeri ihtiyaçlardan olan insanların yaşam biçimlerini de hukuka aykırı müdahale, zorlama ve kınamaya karşı korumalıdır. Burada korunan bireydir, yoksa toplumun genel yaşam biçimi, sosyal sınıf veya halkın bir kesimi değildir. Çünkü 115. madde, kişi hürriyetine karşı işlenen bir suç tipini düzenlemiştir. Fail, bir mağduru hedef almak suretiyle bu suçu işlemelidir. Bireyin, toplumda yaşayan insanların genel yaşam biçimi ve tercihleri ile ilgili yaptığı yorum, ağır da olsa eleştiriler, söz ve yazılar, 115. maddenin kapsamında değerlendirilemez.
Tasarı m.15: 5237 sayılı Kanunun 122 nci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Nefret ve ayırımcılık
MADDE 122- (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasî düşünce, felsefî inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır".
Yorum: Türk Ceza Kanunu’nun “Ayırımcılık” başlıklı 122. maddesinin başlığının, tanımı ve ceza sorumluluğunun ağırlığı ile birlikte değiştirilmesi öngörülmüştür. Belirtmek isterim ki, bir ceza hukukçusu olarak “nefret suçu”, “insanlık suçu”, “anayasal suç” gibi tanımlara karşıyım. Bu tanımlar, bir suç tipinin adı olamaz. “Nefret” kavramı esas itibariyle bir saik olduğundan, kasten işlenen her suç tipinin ağırlaştırıcı nedeni olabilir. Nefret saiki ile insan öldürme, yaralama, işkence, yağma, mala zarar verme ve daha birçok suç işlenebilir.
Ayrıca bilinen şekli ile nefret suçu; dil, ırk, milliyet, cinsiyet, cinsel tercih, yaşam biçimi, etnik kimlik, engellilik, siyasi düşünce, felsefi veya her türlü inanç, din veya mezhebinden dolayı bir kişinin aşağılanması, kınanması, kötü veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulması, aşağı sınıfta insan olarak görülüp nitelendirilmesi; sayılan sebeplerden herhangi birisinden dolayı kişinin mal satın almasının, kiralamasının, kullanmasının, belirli bir yerde oturmasının veya belirli bir yere gelip gitmesinin veya girip çıkmasının, kamu hizmeti ve her türlü kamusal faaliyetten yararlanmasının, bir işte çalışmasının, terfisinin, liyakat usulü ile bir yere gelmesinin, eğitim ve öğretim kurumlarından yaralanmasının, sınava girmesinin, iktisadi etkinlikte bulunmasının, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan hak ve hürriyetlerinden “eşitlik” ilkesine uygun şekilde yararlanmasının engellenmesidir.
Bu nedenle, “Nefret ve ayırımcılık” başlıklı yeni öneri yetersizdir. “Irk” kavramının etnik kimliği ve “cinsiyet” kavramının da cinsel tercihi karşılayacağı ileri sürülecek olsa da, “kanunilik” prensibi bu konuda engel teşkil edebilir. Bunun ötesinde hüküm, “nefret suçu” adı ile istenilen amaca hizmet etmekten de uzaktır. Her ne kadar bu tür bir hükme ve özellikle de “nefret suçu” kavramına Ceza Hukukunda gerek olmadığını söylesek de, öneri maddenin bu tür bir hükmün olmasını isteyenlerin ihtiyaçlarını karşılamayacağını ifade etmek isteriz. Tasarı, mevcut hükmün biraz geliştirilmiş hali olarak gözükmektedir. Suç tanımı aşağı yukarı aynı olup, failin ceza sorumluluğunun bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak tanımlanması düşünülmüştür.
Tasarı m.16: Bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla;
a) 10.6.1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinde yer alan "Ancak; Türkçe olmayan ve iltibasa meydan veren köy adları, alakadar Vilayet Daimi Encümeninin mütalaası alındıktan sonra, en kısa zamanda Dahiliye Vekaletince değiştirilir" cümlesi,
b) 22.4.1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun;
1) 11 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi,
2) 43 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "ve Türkçe'den başka dil ve yazı kullanamazlar" ibaresi,
c) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 13 üncü ve 36 ncı maddeleri ile 28 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "hükümet komiserine veya yardımcılarma veya hükümet komiseri tarafından" ibaresi ve 37 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “hükümet komiseri ve yardımcılarının" ibaresi,
d) 29.5.1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi,
e) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 222 nci maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır.
Yorum: Tasarı ile değiştirilmesi öngörülen kanun ve ilgili maddelere bağlı olarak yürürlükten kaldırılması hedeflenen kanun maddelerine yer verildiği görülmektedir. Yerleşim yeri adlarının Türkçe’ye uygun hale getirilmesini öngören 5442 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin yürürlükten kaldırılarak, yerleşim yerlerinin adlarının Türkçe’den başka bir dil kullanılarak değiştirilmesinin önünün açılması amaçlanmıştır. Seçimlerde adayların Türkçe’den başka dil kullanabilmelerinin önünün açılması ve kamu hizmetlerinden yasaklı olanların da siyasi parti üyesi olup siyaset yapabilmelerinin sağlanması düşünülmektedir.
2911 sayılı Kanunda yer alan ve toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin denetimini yapan hükümet komiseri veya yardımcıları ile ilgili hükümlerin kaldırıldığı, düzenleme kurulu ile kolluk amirinin yetkili sayılacağı anlaşılmaktadır.
“İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı Anayasa m.174’de, 671 sayılı Şapka Kanunu ile 1353 sayılı Türk Harfleri Kanunu’nun Anayasaya aykırılığı olamayacağı ve özel koruma görecekleri ifade edildiği halde, her iki Kanunda yer alan yasak veya yükümlülüklere aykırı hareket edenlerin iki aydan altı aya kadar cezalandırılmasını öngören Türk Ceza Kanunu’nun “Şapka ve Türk harfleri” başlıklı 222. maddesinin artık işlevini kaybettiği ve uygulanmadığı gerekçesiyle kaldırılması öngörülmüştür.
Tasarı gerekçesinde, “Son derece sınırlı uygulaması bulunan sözkonusu yaptırım yürürlükten kaldırılmaktadır.”cümlesine yer verildiği görülmektedir.Oysa yürürlükten kaldırılması düşünülen 222. maddenin daha 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girerken sahip olduğu gerekçesinde aynen,“Madde metninde ‘Devrim Kanunları’na aykırı davranış suç olarak tanımlanmıştır.”cümlesi kullanılarak, ana hedefin Anayasa m.174 ile özel güvence altına alınan İnkılap kanunlarına aykırı davrananların ve bu Kanunlarda öngörülen yükümlülüklere uymayanların cezalandırılmaları olduğu açıkça ifade edilmiştir. Türk harflerinin kullanılması ile ilgili 1353 sayılı Kanun ve bunu yanında dayanağı olan Anayasa m.174 yürürlükte olduğu müddetçe, Türk Ceza Kanunu m.222’nin yürürlükte kalması ve Türk harflerinin tatbiki ile ilgili 1353 sayılı Kanundan kaynaklanan yasaklara uyulması ve yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin de takip edilmesi hukuki zorunluluğu bulunmamaktadır. Şimdi ise, bu Kanunla öngörülen yasak ve yükümlülüklerin takibine ilişkin uygulamanın son derece sınırlı olduğunu belirterek, Türk harflerinin tatbiki ile ilgili korumayı kaldırmak isabetli olmayacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
