Bilindiği üzere 12. Yargı Paketinde dolandırıcılık ve nitelikli dolandırıcılık suçlarında ilgili suçlara iştirakin, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla, kendisine veya başkasına ait bankaya veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiili ile sınırlı olması halinde verilecek cezanın yarı oranında indirilmesine ilişkin düzenleme TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiştir.

7589 Sayılı Yargının Etkin ve Verimli İşlemesine Yönelik Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesinde; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 158 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(4) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçlara iştirakin, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir.” hükmüne,

7589 sayılı Kanun Geçici 6. maddesinde;

“(6) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5237 sayılı Kanunun 157 nci veya 158 inci maddesi uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası kanun yolu incelemesinde bulunan sanıklardan, bu maddeyi ihdas eden Kanunla 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesine eklenen dördüncü fıkranın uygulanacağı sanıkların bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinde bulunan dosyaları hakkında bozma kararı verilir ve dosya ilk derece mahkemelerine gönderilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” şeklindeki düzenlemeye,

7589 sayılı Kanun Geçici 7. maddesinde;

“(7) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5237 sayılı Kanunun 157 nci veya 158 inci maddesi uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olan ve haklarında 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesi uygulanmamış hükümlülerden, bu maddeyi ihdas eden Kanunla 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesine eklenen dördüncü fıkranın uygulanacağı hükümlüler, mağdurun uğradığı zararı mahkemece yapılacak ihtardan itibaren altı ay içinde aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilir. Bu süre içinde mağdurun zararı tamamen giderilinceye kadar, bu fıkra uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilemez. Bu fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hüküm verilmiş olup da kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra kesinleşen hükümler bakımından da uygulanır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

İlgili düzenlemeyle birlikte, kendisine veya başkasına ait bankaya veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan sanıklarla sınırlı kalmak kaydıyla, TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 168. maddesi uygulanmamış hükümlülere Mahkemece yapılacak ihtar üzerine 6 ay içerisinde ödeme yapılması şartı ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması da olanaklı hâle gelmiştir.

Yasanın hükümleri açıksa da yasa değişikliğinin uygulamada yaratacağı esas ihtilaf, sanığın hesabını maddi menfaat karşılığında kullandırıp kullandırmadığının tespiti noktasında oluşacaktır. Esasen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 04.06.2024 tarihli, 2021/16966 E. , 2024/7470 K. sayılı kararı gibi aksi yönde yorumlanmaya müsait bazı kararları mevcutsa da uygulamada Mahkemeler ve istinaf daireleri hesap sahibinin, kartını veya banka uygulamasını şifreleriyle birlikte para veya başka bir maddi menfaat karşılığında kiralamış olduğu durumda dolandırıcılık suçunun asli maddi faili olduğunu kabul ederek hüküm tesis etmekteydi.

Nitekim İstanbul BAM 21. Ceza Dairesi’nin 26.09.2024 tarih ve 37/5676 sayılı kararı ile bu husus; “a-)Paranın gönderildiği hesap sahibinin sorumluluğu Hesap sahibi kavramı, hesabın bağlı bulunduğu bankacılık işlemlerini fiziksel yolla veya mobil bankacılık yoluyla yapmaya yetkili kişi olarak tanımlanabilir. Hesap sahibi gerçek veya tüzel kişidir. Uygulamada, mağdurda hileli yollarla elde edilen paranın bir hesaba gönderildiği görülmekte ve adli makamlarca öncelikle bu hesap sahibinin kimliğine ulaşılmaktadır. 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu ( 15/1, 16/1, 37) uyarınca olayın ilk şüphelisi hesap sahibi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hesap sahiplerinin, farklı dosyalarda, farklı ifadeler vererek savunma yaptıkları görülmektedir. Buna göre; aa-Hesap sahibi, kartını şifreleriyle birlikte para veya başka bir maddi menfaat karşılığında kiralamış ise; Mağduru doğrudan dolandıran, faille iletişime geçen hesap sahibi şüpheli olmasa bile, hesap sahibi kişinin kartını bir menfaat karşılığı kiralaması nedeniyle kimliği meçhul diğer kişinin eylemine doğrudan iştirak ettiği gerekçesiyle ve dolandırıcılık suçunun asli maddi faili olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilecektir. Bu koşulda, failin kartını bizzat kendisinin kullanması gerektiği, başkasına teslim etmemesi gerektiği, kartını menfaat karşılığı kiralaması halinde, bütün hukuki ve cezai sonuçlarına katlanması gerektiği kabul edilecektir. Bununla birlikte, kartı, hesap sahibinden alan kişiler hakkında da soruşturma yürütülmeli, böyle bir kişinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli, bulunduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi veya kişiler hakkında da soruşturma yürütülmesi önem taşımaktadır.” şeklinde açıklanmıştı.

Ancak dolandırıcılık suçlarına ilişkin yürütülen yargılamalarda, ilk derece mahkemelerinin birden fazla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis ettiği sırada ekseriyetle kararın gerekçesinde suçun iştirak iradesiyle işlendiği belirtmek ile yetindiği, sanıkların hesaplarının kullanıldığı yönündeki savunmalarına ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmadığı, yapılsa dahi ilgili savunmaların inandırıcılıktan uzak ve hayatın olağan akışına aykırı olduğuyla sınırlı değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Mahkemelerce ekseriyetle sanıklarla ilgili mahkûmiyet hükmü tesis edilirken hesabını kullandıran veya hesabı kullanan yönünde bir ayrıma gidilmediğinden, yasa değişikliği sonrasında gerçekleştirilecek uyarlama yargılaması başvurularında hesabını kullandırdığını iddia eden sanık yönünden fiili durumun doğru bir şekilde ifade edilmesi önem kazanacaktır. Zira başvuru neticesinde Mahkemece hükümlü sanığın hesabını kullandırdığı kabulüne gidilmesi durumunda, hem sanığın cezası yarı oranında azalacak, hem de zararın giderilmediği dosyalarda etkin pişmanlık müessesinin tatbikinin mümkün olması sebebiyle yarı oranında alınacak ek bir indirimle, netice cezanın uyarlama yargılaması öncesinde tesis edilen cezanın dörtte birine kadar düşmesi mümkün olacaktır.

Yasada yer alan; “kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması” ibaresinden de anlaşılacağı üzere dolandırıcılık suçuna iştiraki noktasında elde edilmiş tek delilin hesabına para gelmesi olan, savunmasını bu yönde ifade etmiş, suça ilişkin malın satışına ilişkin ilan, yazışmalar, Web sitesi adresleri, malın kargoya teslimi veya paranın ATM’den çekilmesi gibi durumlara ilişkin kamera kayıtları, Mobil bankacılığa giriş yapılan cihazların IP ve IMEI eşleştirmeleri, para çekme anındaki fiziki konum verileri ve şüpheliler arasındaki HTS trafiklerini, tanık beyanları, dinamik IP kullanımı ve CGNAT verileri ve BTK’dan alınan log kayıtları gibi delillerde suça hesabını kullandırmanın dışında iştirak ettiğini gösterir bir delil bulunmayan sanıkların şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilerek “hesabını kullandıran” statüsünde değerlendirilmesi gerekecektir. Aksi kabul için, sanık açısından sahibi olduğu hesaba para yollanması dışında dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğini gösterir somut delil/delillerin bulunması gerekir.

Dolandırıcılık suçlarına ilişkin bazı dava dosyalarında hazırlık aşamasında etkin bir soruşturma yürütülmediği, yukarıda ifade edilen delillerin çoğunun toplanmadığı, kamera kaydı vb. delillerin ise geç talep edilmesi nedeniyle silindiği, bu nedenle yalnızca banka hesabına para gelen sanık hakkında dava açıldığı görülmektedir. Bu durumda değerlendirilmesi gereken hususlar; sanığın banka hesabını kullandırdığı yönündeki savunması açısından somut delil bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın iddiasına konu şüpheliler hakkında soruşturma yürütülüp yürütülmediği hususlarıdır. Tek sanıklı dosyalarda, Mahkemece suçun bizzat sanık tarafından işlendiği kabul edilmesi ihtimali daha kuvvetli olduğundan, uyarlama yargılamasına ilişkin talep dilekçesinde suçun esas faili olan kişi veya kişilerle ilgili durumun delilleriyle birlikte ifade edilmesi gerekir.

Uyarlama yargılaması başvurusunun reddedilmesi durumunda, bu husustaki delillerin kuvvetli olması durumunda, dolandırıcılık ve nitelikli dolandırıcılık suçlarında suçun soruşturulmasının şikâyete tabi olmadığı da gözetilerek ilgili savcılığa ihbar dilekçesi verilerek ilgili failin soruşturulmasının sağlanması da mümkündür. Esas fail hakkında dava açılması ve neticesinde mahkûmiyet kararı verilmesi, hesap sahibinin hesabının kullanıldığı yönündeki iddiasını tasdik eder mahiyette hukuki bir durumu ifade edecektir. Belirtmek gerekir ki ilgili yasa değişikliği sonrasında, hesabını kullandıran ve hesabı kullanan suç faillerinin hukuki durumu ayrıştığından, ilgili suçlara ilişkin yürütülecek soruşturmalarda soruşturmanın hızlı ve etkin bir biçimde yürütülmesinin önemi de artmıştır.

Sonuç itibarıyla; 12. Yargı Paketi ile getirilen bu düzenleme, eylem ile ceza arasındaki orantılılık ilkesinin tesisi adına atılmış son derece isabetli bir adımdır. Ancak kanun koyucunun iradesinin infaz aşamasındaki dosyalara hakkaniyetle yansıyabilmesi, büyük ölçüde uyarlama taleplerinin titizlikle hazırlanmasına ve maddi gerçeğin somut delillerle mahkemelerin önüne konulmasına bağlıdır. Salt banka hesabına para transferi yapılmasının ötesinde bir iştirak iradesinin ve başkaca somut delilin bulunmadığı hâllerde, Mahkemelerin "şüpheden sanık yararlanır" ilkesini merkeze alarak yapacağı değerlendirmeler yasanın amacına ulaşmasını sağlayacaktır. Bu yeni yasal zeminde müdafiilere ve yargı mensuplarına düşen en büyük görev; asıl fail ile yalnızca hesabını kullandıran kişi arasındaki hukuki statü farkını net bir şekilde ayrıştırmak ve adaletsiz infazların önüne geçecek etkin bir hukuki süreç yürütmektir.