Çözüm sürecinde sorumlulukların bertaraf edilmesi ile ilgili hukuki alt yapı oluşturulması konulu kanun çalışması, “Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesin Dair Kanun Tasarısı” adı ile Hükümet tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunuldu. Bu Tasarı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde genişleyebilir, yeni hükümler Tasarıya eklenebilir. Çünkü yürürlük maddesi dahil beş maddeden oluşan Tasarıda, genel hükümlere yer verildiği, ayrıntıdan uzak durulduğu ve özellikle işlenen suçlarla ilgili ne yapılacağı hakkında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Türk Ceza Kanunu’nun “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesinin dışında terörle ilgili affa ve yargı dokunulmazlığına işaret eden bir yasa çalışmasını görmekteyiz. Bu yazımızda, Ülkenin birliği ve bütünlüğü, teröre son verilmesi, sosyal, siyasi ve iktisadi bakımlardan bu Kanun Tasarısının doğru olup olmadığını değil, hukuki açıdan yeterliliğini ve isabetliliğini tartışacağız.
Tasarının 1. maddesi ile ortaya koyulan amaç ve kapsam nettir; terörü son erdirmek ve toplumsal bütünleşmenin güçlendirilmesi için yürütülen çözüm sürecine yasal destek sağlamaktır. Elbette bu Tasarı, normlar hiyerarşisinde üst konumda olan Anayasaya aykırı olmamalıdır.
Tasarının 2. maddesinde, yukarıda kısaca değindiğimiz amaç ve kapsamla ilgili uygulama, izleme ve koordinasyonun ne şekilde yapılacağı açıklanmaktadır. Tasarı, çözüm sürecindeki tüm yetkiyi Hükümete bırakmıştır. Bu tercih, yürütme organının kanunlar ile kanun hükmünde kararnamelere Anayasa çerçevesinde uygulama görevine ve bu görevden kaynaklanan yetkilerine uygun düşmektedir.
Elbette Hükümet, dayanağını Anayasa, kanunu ve kanun hükmünde kararnamelerden almayan hiçbir yetkiyi kullanamaz. Aynı şekilde Hükümet, görevinden kaynaklanan yetkileri kötüye de kullanmamalıdır. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi, keyfi tasarruflara, “ben yaptım oldu” anlayışına ve layüsel, sorumsuz hareketlere izin vermez.
Tasarının 3. maddesinde, çözüm sürecine ilişkin gerekli kararları alma yetkisinin Bakanlar Kurulu’na, çözüm süreci kapsamında yapılan çalışmaların koordinasyonu ve sekretarya hizmetlerinin de Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı’na ait olacağı ifade edilmiştir. Bu maddede, Anayasa, kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler ışığında çözüm sürecine ilişkin kararların Hükümet tarafından alınacağı tekrar vurgulanmıştır.
Tasarının “Kararlar ve yerine getirilmesi” başlıklı 4. maddesine göre, “(1) Bu kararın kapsamında verilen görevler, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ivedilikle yerine getirilir.
(2) Bu Kanun kapsamında verilen görevleri yerine getiren kişilerin hukuki, idari veya cezai sorumluluğu doğmaz”.
Maddenin birinci fıkrasında, Tasarı kanunlaştığında Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararnameler kapsamında terörün sona erdirilmesi ve toplumsal bütünleşmenin güçlendirilmesi ile ilgili verilecek görevlerin, “kanunsuz emir” olmamak kaydı ile ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ivedilikle yerine getirileceği ifade edilmiştir. Bu noktada bir tereddüt bulunmamaktadır. “Hukuk devleti” ilkesine uyulmak şartıyla hiyerarşik yapı içerisinde bulunan tüm kamu kurum ve kuruluşları üstlendikleri görevleri yerine getirmek ve bu görevlerinden kaynaklanan yetkilerini kullanmak zorundadır. Ancak yetkisizlik esas yetkili olmak istisna olduğundan, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev ile yetki tanımlarının kanunlarda yer alması gerekir.
Esas mesele, 4. maddenin ikinci fıkrasından kaynaklanmaktadır. Bu hüküm, bir sorumsuzluk ve yargı dokunulmazlığı hükmüdür. Kanun koyucu, kamu görevlileri, TİB ve MİT mensupları dışında yeni ve daha geniş bir sorumsuzluk alanı oluşturmayı hedeflemektedir. Bu şekilde, işlenecek muhtemel hukuka aykırılıklar ile suçların sorumluluğunun baştan ve hatta geriye doğru bertaraf edilip, “hukuk devleti” ilkesine göre yargı erkinin hukukilik denetimine herkesin ve her tasarrufun açık olması gerekirken, tanınan yargı muafiyeti ile sorumluluktan kaçınılması hedeflenmiştir.
Tasarının 4. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca her tasarruf usule ve yasalara uygun yapılacaksa, görevden kaynaklanan yetkiyi kullanan kişilerin ne gibi sorumluluğunun doğacağı düşünülüp, aslında sorumluluğun doğmayacağı ve bu tür istisnai bir hükme gerek olmadığı düşünülebilir. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi, herkesin hukuka uygun davranmasını ve her tasarrufun hukuk kurallarına uygun olmasını emreder.
Esasında olmaması gereken yargı dokunulmazlığı ayrıcalığı, ancak muhtemel hukuka aykırılıkların ve işlenmesi muhtemel suçların üstünü örtmek amacıyla kabul edilir. Böylece kanun koyucu, hukuka aykırı davranan veya davranma ihtimali bulunan özellikle kamu otoritesi mensuplarının korunmasını ister. Bu korumanın, kamu otoritesi mensuplarına kolay hareket etme, kendisini baskı altında hissetmeden karar alıp yetki kullanma, sorumlu tutulmayacağı bilinciyle davranma imkanı sağlayacağı muhakkaktır.
Ancak unutulmamalıdır ki, sorumlu tutulmayacağı inancı ile hareket eden kamu kudreti kullanıcısı sınırsız ve keyfi davranmak suretiyle hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı davranışlarda da bulunabilir.
Kanaatimizce olağan hukuk düzeni, layüsel, yani sorumsuz şekilde hareket edilmesini ve hukukilik denetiminden uzak tutulmak suretiyle kamu kudretinin kullanılmasını kabullenmez.
Bu nedenledir ki, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin temel taşlarından olan yargı erkinin denetiminden hangi gerekçeyle olursa olsun uzaklaşmayı, yargı denetimini devre dışı bırakan her türlü hukuk kuralı yanlış ve “hukuk devleti” ilkesi ile hak arama hürriyetine aykırı olur. Bununla birlikte, bu tür dokunulmazlıklar Anayasada yer alıp da yasal dayanakla çıkarıldığında da doğru bulmasak da uygulanması gerektiğini ifade ettik.
Öncelikle Tasarının 4. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın hangi maddesinin ve hükmünün dayanak alınarak çıkarılmasına bakmak gerekir. Bu anlamda, bu tür bir hükmün Anayasada dayanağının bulunmadığını ifade etmek isteriz. Anayasa m.11/2’ye göre, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
Kaldı ki, Anayasa geçici m.15’de yer alan dokunulmazlık hükmü 12 Eylül 2010 tarihinde kaldırılarak, Anayasanın bu açık hükmüne ve “kanunların fail aleyhine geriye yürümeyeceği” prensibine rağmen, 12 Eylül 1980 tarihi ve sonrasının sorumlusu olarak kabul edilen Kenan Evren ve Tahsin Şahinkaya yargılandılar. Gerçi bu yargılama devam etmekte olup, konu ile ilgili hukuki itirazlarımıza daha önce yer vermiştik. Bu örneği şunun için verdik; Türkiye Cumhuriyeti öyle bir ülkedir ki, bazen Anayasa ve yasalarla sahip olunan hakların, şartların ve zamanın değişikliği sonrasında bir anda elden çıkması, hukuk güvenliği hakkının gözardı edilip, hukukun evrensel ilke ve esaslarının devre dışı bırakılması pek muhtemeldir.
Belirtmeliyiz ki, Tasarının 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlık hükmü doğru değildir. Hukuka aykırı hareket edip suç işleme endişesinden dolayı bu hüküm kabul edilecekse, bu tür bir düzenlemenin Anayasada dayanağının bulunmadığı ve “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu açıktır. Bir an için, ileride sorumlu tutulmak endişesi varsa, Ülkemizde bu endişenin kanununu sıradan bir hükmü ile aşılması mümkün değildir. Çünkü hukukta, maalesef kanunlarla verilen hak ve imtiyazların sonradan geri alınıp, kazanılmış hakların yok sayıldığına dair birçok örnek mevcuttur.
İnsanları rahatsız eden, belki kamu görevlilerinin rahat hareket etmesi amacıyla kabul edilmesi düşünülen ve yargı denetimini engelleyen Tasarının 4. maddesinin ikinci fıkrası, hem isabetli ve hem de yargı muafiyeti için yeterli değildir.
Ayrıca Tasarı, bırakalım işledikleri iddia olunan suçlardan yargılanan veya işledikleri suçlar kanıtlanıp cezalarını çekenlerin ne olacağını, suç işledikleri iddia edilip de kaçak durumunda olan, bugüne kadar çıkarılan af ve af benzeri kanunlar ile TCK m.221’in kapsamına giren kişilerin hukuki durumlarının ne olacağına da bir açıklık getirmemektedir.
Tasarının 2. maddesinde, terörün sona erdirilmesi, silahsızlandırma, bu amaç kurulacak temas, diyalog, görüşme ve benzeri çalışmalar ile silah bırakan örgüt mensuplarının eve dönüş ve sosyal yaşama katılmalarını öngörüldüğü halde, suç işleyen örgüt mensubunun ceza sorumluluğundan nasıl kurtulacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Tasarının 4. maddesinin ikinci fıkrasının bu konu ile ilgili olmadığı tartışmasızdır.
Bu noktada, Türkiye Cumhuriyeti’nin yeni bir af veya af benzeri kanun tasarısı veya teklifi ile mi karşı karşıya olduğu sorusu akla gelmektedir. Çünkü toplumsal barış ve bütünleşme olacaksa, bunun bir aşaması da yeni başlangıç, yeni sahife açılması ve dolayısıyla aftır. Af, Devletin suç işleyen veya suç işlediği iddia edilip de cezalandırılmak istemeyen, karşılığında da bundan sonra hukuka uygun davranma taahhüdün de bulunanlara sunduğu bir lütuftur.
Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, çözüm sürecine devam edecekse ve bu noktada toplumsal barışı, bütünleşmeyi ve birliği hedeflemekte ise; sınırı, kapsamı ve şeklinin ne olacağını belirleyeceği bir af veya af benzeri kanun çalışmasını masaya yatırmalıdır. Elbette bu çalışma, Hükümet sahip olduğu iktidar gücü ile çıkarılan kanunlarda etkin olsa da Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yapılmalıdır.
Gündeme gelen “Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesin Dair Kanun Tasarısı” adlı çalışma, Hükümetin yasal altyapı alanına hakim olmasını istediği genel ilke ve esaslar ile çözüm sürecinin amacına ulaşma niyetini ortaya koymaktadır. Umarız bu niyet, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş felsefesini koruyan bir anlayış, toplumun birliği ve bütünlüğünün sağlanıp korunması suretiyle çözüm sürecinin sonuca ulaşmasına hizmet eder. Bu neden çözüm süreci, af veya af benzeri bir veya birkaç kanun çalışmasını da örtülü de olsa seçenekler arasında tutmaktadır. Hükümetin af çalışmasını, zamanı ve şartları dikkate almak suretiyle gündeme getirmediğini söylemek mümkündür.
Son söz; aflar ülkesi Türkiye Cumhuriyeti, suç ve ceza siyasetinde istikrarı kazanmamanın, sürekli kanun değiştirmeyi çözüm olarak göstermenin şimdiye kadar ödediği ağır bedelleri, umarım yeni gündeme gelecek afla yine ödemek zorunda kalmaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
