İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 16.07.2013 tarihli Balteanu – Romanya kararında, başvurucunun telefonunun dinlenmesi ve ofisinde gerçekleştirilen ortam dinlemesinin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS’ın) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Ancak Mahkeme, 8. madde ihlal edilerek toplanan bu delillerin kullanıldığı ve başvurucunun mahkumiyeti ile sonuçlanan ceza yargılamasını, mahkumiyet hükmüne yeter başka deliller olduğundan bahisle İHAS’ın “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir.

Başvuruya konu olayda, başvurucu bir polis memurudur ve görevi sırasında rutin olarak gerçekleştirdiği trafik kontrolünde, kullandığı araç ile ehliyet tipi uyumlu olmayan bir sürücüyü tespit etmiştir. Şoför ve arkadaşı, bir gün sonra savcıyı olaydan haberdar etmiş ve başvurucunun kendilerinden rüşvet istediğini iddia etmiştir. Bunun üzerine savcı, başvurucu hakkında dinleme kararı almış ve şikayetçilere önceden işaretlenmiş paralar vermiştir. Şikayetçilerin başvurucuyu aramaları üzerine başvurucu ve amirinin ofisinde bir toplantı yapılacağı konusunda anlaşılmış ve bu görüşme kayıt altına alınmıştır. Aynı gün içerisinde başvurucunun ofisinde biraraya gelinerek, ofisteki görüşmeler de kayıt altına alınmıştır. Paranın ofise bırakılması ve şikayetçilerin ofisten ayrılmasından sonra savcı, ofise gelip arama gerçekleştirmiş ve önceden işaretlenen paralar, başvurucunu ofisinde bulunmuştur. Bunun üzerine başvurucu tutuklanmış ve 10 ay cezaevinde kalmıştır.

Başvurucu, yargılama süresince suçlamaları reddetmiş ve iletişimin tespiti sonucunda elde edilen kayıtların hukuka aykırı olduğunu belirterek, savcılıktan dinleme kararları ile TAPE kayıtlarının orijinallerini sunmasını istemiştir. Ancak savcılık bu talebi, “gizlilik” gerekçesiyle reddetmiş ve başvurucu hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Karar, İstinaf Mahkemesi tarafından usuli bir nedenle bozulsa da, bozmadan sonraki yargılama sonunda başvurucu hakkında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşmiştir. Başvurucu bozma kararından sonra da, dinleme kararlarının ibraz edilmesini, seslerin birbirinden ayrıştırılamayacak durumda olduğunu ve TAPE kayıtlarının mahkemede dinlenmesini talep etmiştir. Ancak Yerel Mahkeme, başvurucunun itirazlarına karşı bir açıklamada bulunmamış ve başvurucu hakkındaki mahkumiyet hükmü, iletişim kayıtları ile tanık beyanlarına dayanılmak suretiyle verilmiştir.
Başvurucu, iletişiminin hukuka aykırı olarak kayıt altına alınmasının Sözleşmenin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesini ihlal ettiğini, bu sebeple hukuka aykırı iletişim tutanaklarına dayanılmak suretiyle mahkum edilmesi ile sonuçlanan ceza yargılamasının Sözleşmenin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesini ihlal ettiğini ve haksız olarak tutuklandığını iddia etmiştir.

Hükümet, başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren 6 aylık süre içerisinde yapılmadığını ve bu sebeple başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesini talep etmiştir. Hükümete göre başvurucu, dinlemeden en geç 29 Ocak 2003 tarihinde, yani soruşturma dosyasının kendisi ile paylaşıldığı gün haberdar olmuştur. Bu sebeple, 22 Ekim 2003 günü, yani 8 ay sonra gerçekleştirilen bu başvuru süre bakımından reddedilmelidir.

Ancak Mahkeme, 6 aylık süre kuralının iç hukukta ihlal iddiasının dayanağı olan kararın kesinleşmesinden itibaren başlayacağını belirterek, başvurucunun başvurabileceği etkili bir iç hukuk yolu olmaması durumunda sürenin, ihlal iddiasının dayanağı kararın veya fiilin tarihinden ya da bu karar veya fiilin başvurucu tarafından öğrenilmesinden ya da başvurucu üzerindeki etkisi veya zararından itibaren başlayabileceğini ifade etmiştir. Bu kapsamda Mahkeme, hukuka aykırı iletişim tespiti kararından dolayı iç hukukta başvurulabilecek birden fazla yol olduğunu ve başvurucunun dilediği yola başvurabileceğini, somut olayda ceza yargılaması sırasında bu iddia ve itirazın dile getirildiğini ve yargılamanın kesinleştiğini belirtip, başvurucunun diğer yolları tüketmesi gerekmediğine karar vererek, başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur.

8. maddenin ihlali ile ilgili olarak Hükümet, somut olayda gerçekleştirilen iletişim tespitinin suçu önleme amacıyla ve çok kısa bir süre tatbik edildiğini ifade ederek, Sözleşmenin 8/2. maddesi gereğince meşru bir amaç güdüldüğünü iddia etmiştir.

Mahkeme, 26 Nisan 2007 tarihli Dumitru Popescu – Romanya ve 1 Temmuz 2008 tarihli Calmanovici – Romanya kararlarına atıfta bulunarak, olay tarihinde iletişimin hukuka aykırı ve keyfi olarak tespitine karşı Romanya Hukuku’nun herhangi bir önleyici mekanizma içermediğine, bu kapsamda özellikle savcının iletişimin tespiti kararının hakim onayına tabi olmaması, dinlenen kişinin dinleme kararını mahkemeye taşıyamaması ve iç hukukta iletişimin tespiti tutanaklarının hangi şartlarda imha edileceğine dair bir düzenleme olmamasının Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine daha önce karar verdiğini belirtmiştir.

Belirtmeliyiz ki Türk Hukuku’nda, önleyici maksatlı dinleme konusunda Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilatı Kanunu ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nda, adli maksatlı dinleme konusunda da Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.135 ila 138’de bazı eksiklikler olsa da ayrıntılı düzenlemeler, bu kapsamda İHAS m.8 ve Anayasa m.22’nin güvencesi altında olan haberleşme hürriyetine keyfi müdahaleyi önlemeye yönelik sınırlamalar olduğunu, bunlara aykırı davranışların suç olmasının yanında, buradan elde edilen delillerin “ hukuka aykırı delil” sayılıp, Anayasa m.28/6, CMK m.206 ve 217 uyarınca sanık aleyhine yargılamada kullanılamayacağını ifade etmek isteriz.

Ancak bu düzenlemeler olmakla birlikte, kağıt üzerinde bırakıldıklarını, uygulanmadıklarını veya çifte standarda ya da “delile acımak” olarak adlandırabileceğimiz hatalı uygulamaya kurban edildiklerini, bu sebeple de kişi hak ve hürriyetlerini sınırlamaya karşı koruyucu kuralların varlığından daha tehlikeli bir halin ortaya çıktığını, çünkü kural olmadığında, kural olmadığından bahisle hukuka aykırılık tespit edildiği halde, kural olduğunda, bu kural uygulanmasa bile sırf varlığı nedeniyle hukuki güvenlik hakkının kağıt üzerinde de olsa bulunduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla, kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan ve bu kısıtlamaya karşı koruyan kanunlar tereddütsüz, tavizsiz ve eşit şekilde uygulanmalıdır. Kuralın olup da uygulanmaması veya duruma göre uygulanması, kural hiç olmadığında kolaylıkla tespit edilecek hukuka aykırılığın anlaşılmasını güçleştirmekte ve kağıt üzerinde de olsa o devleti “hukuk devleti” ilkesine bağlı bir devlet olarak nitelendirilmesini sağlamaktadır.

Konumuza dönecek olursak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, olay tarihinden sonra dinleme tedbiri ile ilgili olarak Romanya Ceza Muhakemesi Kanunu’nda olumlu değişiklikler gerçekleştirilmesinden dolayı somut olayda, bu yeni kuralların başvurucu hakkında tatbik edilip edilmediğini inceleyeceğini belirtmiştir.

Kanaatimizce Mahkemenin bu görüşü isabetli olmamıştır. Dinlemenin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olmayan ve başvurucu hakkındaki mahkumiyet hükmü temyizde iken yürürlüğe giren lehe kuralların somut olay bakımından geçmişe etkili olarak değerlendirmeye tabi tutulması, usul kurallarının derhal yürürlüğe gireceği şeklindeki genel kuralla çelişmektedir. Ayrıca, mevzuatta yapılan iyileştirme, geçmişte insan hak ve hürriyetleri konusunda yapılan aykırılıkları düzeltmediği müddetçe işe de yaramayacaktır. Mahkeme, delil yargılamada kullanılmışsa, bu kullanımın doğru olup olmadığını değerlendirirken, delilin elde edildiği zamanki şartlara ve delil elde etme kurallarına bakmak suretiyle kendi tabi olduğu mevzuatı dikkate almalıdır.

Mahkeme, somut olayda başvurucunun dinlemenin hukukiliği ve TAPE kayıtlarının gerçekliğine ilişkin itirazlarının, kapsamlı bir şekilde değerlendirmeye alınmadığını, başvurucunun dinleme kararlarının ibraz edilmesi talebinin ise savcılığın “gizlilik” gerekçesi sorgulanmadan Yerel Mahkeme tarafından kabul edildiğini belirtmiştir. Mahkeme, bu uygulamalar neticesinde başvurucunun yeni yasal değişikliklerle getirilen korumadan yararlandırılmadığına ve Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Başvurucu, savcılık makamının dinleme kararlarını ibraz etmemesi ve hakkındaki mahkumiyet hükmü bozulduktan sonra Yerel Mahkemede dinlenilmediğinden bahisle somut olaydaki ceza yargılamasının dürüst olmadığını, yani Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, delillerin iç hukuka aykırı olarak toplanması ya da yorumlanması gibi delillerin değerlendirilmesine ilişkin hususların inceleme alanında olmadığı şeklindeki görüşünü tekrarlayıp, görevinin delilin ne şekilde toplandığı da dahil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak dürüst olup olmadığına karar vermek olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, bir taraftan bireyin aleyhine toplanan delilin elde edilme şekline bakacağını söylerken, bunun sadece Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamında değerlendirileceğini, diğer taraftan da delilin hukuka aykırı elde edilmesinin tek başına dürüst yargılamayı ve sonucunu etkileyecek şekilde Sözleşmenin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin ihlal etmeyeceğini kabul etmektedir. Mahkeme somut olayda, mahkumiyete yeterli başka delillerin olduğundan hareketle, “hukuka aykırı delilin uzak etkisi” olarak tanımlanan “zehirli ağacın meyvesi zehirlidir” prensibini gözardı etmiş ve hukuka uygunluk-aykırılık tartışmasını bir anlamda maddi hakikate ulaşma kaygısı ile “delile acıma“ anlayışına kurban etmiştir. Oysa bir delili hukuka aykırı ise, sadece o hukuka aykırı delil değil, onun vasıtası ile elde edilen diğer deliller de, Sözleşmenin 8. ve 6. maddeleri uyarınca yargılamada dışı bırakılmalıdır.

Mahkeme, Romanya mahkemelerinin iletişimin tespiti tutanaklarını başvurucunun suçluluğunu tamamen kanıtlayan ve adeta ikrar niteliğinde olan deliller olarak yorumlamadığını belirterek, mahkumiyet hükmünün iletişimin tespiti kayıtlarından başka, tanık beyanlarına ve dosya kapsamındaki diğer delillere dayanılmak suretiyle verildiğini ifade etmiştir. Ayrıca, başvurucunun İstinaf Mahkemesinin mahkumiyet kararı bozmasından sonra dinlenmediği iddiası da, bu iddianın Yerel Mahkeme aşamasında ya da bireysel başvurusunu yaptığı sırada ileri sürülmemesi sebebiyle reddedilmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, yargılamanın 6. maddeyi ihlal etmediği görüşünü kabul etmek mümkün değildir. Çünkü Mahkeme, somut olaydaki en kuvvetli delil olan iletişimin kaydı tutanaklarının başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkı ihlal edilmek suretiyle toplandığına karar vermiş, ancak mahkumiyet hükmünün sadece bu kayıtlara değil, diğer kişilerden alınan beyanlara dayandığından bahisle, yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir. Bu görüş, hukuk mantığı açısından kesinlikle tutarsızdır.

Belirtmeliyiz ki, hukuka aykırı delilden hareketle veya bu delile dayanarak elde edilen diğer deliller de, hukuka aykırı delilin uzak etkisi, yani “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” esası gereğince hukuka aykırı kabul edilmeli ve yargılamada kullanılmamalıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, somut olayda iletişimin tespiti neticesinde elde edilen delillerin, başvurucunun Sözleşmenin 8. maddesi ile korunan özel ve aile hayatına saygı hakkı ihlal edilmek suretiyle toplandığına net bir şekilde karar vermiştir. Bu sebeple, Sözleşmenin bir maddesi ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilen bir ceza yargılamasının “dürüst” olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Çünkü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerinde düzenlenen hak ve hürriyetlerden birisinin ihlal edilmesi suretiyle cereyan eden yargılamanın, dürüst olma ihtimali bulunmamaktadır.

Kanaatimizce Mahkeme, öncelikle hukuka aykırı delillere ilişkin iç hukuk kurallarının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerine uygun olup olmadığını, ardından da iç hukukun bu ilkelere uygun cereyan edip etmediğini tespit etmelidir. Ulusal mahkeme, iç hukukunda hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına dair hüküm olmasına rağmen, hukuka aykırılığını tespit ettiği bir delili, itirazlara sessiz kalarak ya da bu itirazları görmezden gelmek suretiyle veya reddederek hükmüne esas almışsa, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yargılamanın dürüst cereyan edip etmediğini değerlendirme zorunluluğu doğmaktadır. Çünkü Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerinde güvence altına alınan bir hak veya özgürlük ihlal edilmek suretiyle toplanan delilin hukuka uygun olup olmadığını ve dolayısıyla dürüst yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini incelemek zorundadır. Hatta üye ülkenin iç hukukunda hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına dair açık hüküm olmasa dahi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Sözleşmenin ihlalini tespit ettiği her durumda dürüst yargılanma hakkının ihlale uğrayıp uğramadığını, başvurucunun bu konuda açık talebi olmasa dahi incelemelidir.

Mahkemenin, 3. madde ihlal edilerek toplanan delillerin yer aldığı bir yargılamanın dürüst olmayacağını kabul etmesi, fakat 8. maddenin ihlal edilmesi yoluyla toplanan delillerin kullanıldığı bir yargılamayı, bazı hallerin mevcudiyeti halinde “dürüst” kabul etmesi tutarsız ve tehlikelidir. Bu tarz bir uygulama, Sözleşmenin 3. maddesinin 8. maddesine oranla daha üstün tutulduğu şeklinde bir izlenim oluşmasına sebep olabilir ki, böyle bir durum Sözleşmenin amaçları ile bağdaşmaz.

Bu bakımdan Mahkeme, 3. veya 8. madde ihlal edilmek suretiyle toplanan bir delilin yargılamada kullanılmasını, bu delil ilgili ülkenin iç hukukunda hukuka aykırı kabul edilsin ya da edilmesin, dürüst yargılanma hakkı kapsamında incelemelidir.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.netsitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)