Ceza Yasalarının rasyonelliği (Rationality of Criminal Laws)

Cezaevlerindeki nüfus kabarıklığı mevcut ceza siyasetinin başarısı için iyi bir gösterge olmayabilir. “Ceza adaleti sistemi bütüncül bir bakış açısıyla yeniden değerlendirilecektir.”(919) ON İKİNCİ KALKINMA PLANI (2024-2028) Başlangıç sorumuz, “Ceza siyaseti rasyonel mi? Etkili mi?” şeklindedir. Şu bilinmelidir ki, önceden çizilen tek bir savaş planı şimdiye dek olmadığı gibi bundan böyle de olamayacaktır. Diğer bir anlatımla, siyaset, çözüm bekleyen bir soruna tek bir teorinin basitçe uyarlanması olmayıp, girift ve aşamalı bir çözümleme sürecinin eseridir. Bu bağlamda eylem stratejileri onları geliştiren çeşitli hesap parametrelerinden daima uzakta bulunmakta; tek bir bilginin egemenliği yerine çoğulcu ve fakat miyobik bilgileri içermektedir. Diğer bir anlatımla, siyasetler herhangi bir kriminolojik teoriye dayalı oluşturulmamaktadır. Bunlar, çeşitli görüş ve teoriler arasında etkileşim ve çatışma sonucu billurlaşmaktadır. Özellikle demokrasilerde siyaset, çeşitli anlatımlar arasındaki çatışma ve etkileşim sonucu biçimlenmektedir. İşte bilgin kişilerin deneyim ve ideolojilerine dayalı olarak akli yetilerine göre dünya üzerindeki bilgiyi yorumlayarak ürettikleri öyküler bu şekilde kriminolojik öykülere vücut verirken ilk etkileşimin temelini de atmakta; ceza siyaseti ve uygulamasına yön vermektedirler. Cezanın amaçlarından önleme, nötrleştirme, sağaltım ve hak ettiği cezayı vermeden ilk üçü açıkça yararcı nitelikte gelecekteki işlenecek suçları önlemeyi hedeflerken (Felsefe diliyle “consequentialist” olurken); geçmişte işlenmiş bir eyleme hak edilen cezanın verilmesi, gelecekteki suçları önleyip önlemeyeceğine bakılmaksızın bizatihi değerli bir son olarak görülmektedir. Geleneksel uygulama bu dört amacın her birini göz önüne alan bir ceza yaptırımı oluşturulmasıdır. Gerçek ise şudur, yaptırıma özgü-gelecekteki suçlardan arınmaya yönelik yararcı-alternatif amaçların, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi amacı ile uyumlaştırılamayacağıdır. Ceza teorik ve uygulama olarak insana yer etmiş olan öç alma duygusundan tamamen farklıdır. Devlet ceza sisteminin temel nedeni öç almayı ikame etmektir. Öç alma hukuk düzenine zararlıdır. Duygulardan arındırılmış olan ceza kurallara tabi bulunmaktadır. Durkheim’a göre, cezanın ortak duyguları/ değerleri korumak gibi bir işlevi de vardır; bunlara karşı yapılan saldırılar cezalandırılmaz ise, bu duygular kısa zamanda zayıflayacaktır.1 Konuya ceza sosyolojisi açısından bakıldığında, - Ceza, suçun bir bedeli(veya fiyatı) ise de, etiketleme teorisine göre kriminojenik bir faktör de olabileceği; - Cezaların ağırlığı/hafifliğinin de göreceli olması; - Ağır cezalar ile hafif cezalar ikileminde deveye sormuşlar; “Yokuşu mu seversin, inişi mi?” diye. “Bunun düzü yok mu? diyerek “cezanın şahsileştirilmesi”; ve - Hukuk fakültelerinde adalet psikolojisi ve kriminoloji klinikleri oluşturulması.2 Ceza yasaları, ulusal gerçeklerin değerlendirilmesine dayalı olmalı; geçmişin kriminolojik ve istatistik analizleri ile ceza adaleti sisteminin etkinlik/verimlilik değerlendirilmesini kapsamalıdır. Eğer, yapının her yanına iskele kurulduğu halde bunlar, binanın yapılması işlerinde kullanılacak durumda ve sağlamlıkta değillerse, o zaman binanın her yanına iskele kurmanın ne anlamı ve önemi vardır(?!) Bu doğrultuda aşağıda yer alan ilke-öğelerin temel çerçeve oluşturduğu göz önünde bulundurulmalıdır: - Suç kavramının göreceli olduğu, toplumdan topluma, aynı toplumda farklı zamanlarda ve ayrı sosyal gruplar arasında değişmeler gösterdiği; - Suç türlerine göre değişik oranda karanlıkta kalan suçların (dark figures) küçümsenmeyecek ölçüde olduğu; bu suçlardaki failler arasında “hukuka saygılı davranış görüntüsü veren” kişiler oranının hiç de az olmadığı;3 - Kalıplaşmış suçlu tipleri veya kimlerin suç işleyebileceği konusundaki önyargıların etkisi ile toplumdaki bazı grupların suç istatistiklerinde fazlaca görüldüğü; - Yeni suç yaratma/suç olmaktan çıkarma (criminalisation/over-criminalisation/ derciminalisa- tion) sürecinde konusu edilen “eylemin”, toplum üzerindeki olası etkisinin değerlendirilmesi; suç olmaktan çıkarılma halinde var olan soruna sosyal nitelikte önlemlerle eğinilmesi; toplumsal tepkinin tümden terk edilmemesi gerektiğinde, tepkinin başka vasıtalarla belirlenmesidir. Aynı paralelde ulusal ceza yasalarına bakıldığında ise, küreselleşme doğrultusunda yabancı kaynaklardan aktarmalar yanında mevcudun kısmen korunduğu gözlenecektir. Ancak bu süreçte yalnızca önemli ve devamlılık gösterebilecek nitelikte olanlar korunacaktır. Anılan zorunluluk, kuşkusuz, hukukun devamlılığı gereksinmesinden kaynaklanmakta; ve hukukta devamlılık ise, hiç de savsaklanamayacak bir nitelik taşımaktadır. Bugünün yasa koyucusunca kabul edilen bazı değişikliklerin gelecek yasama döneminde de kabul görebileceği inancıysa, en azından bazı hallerde göreceli bir devamlılığın teminatı olmaktadır. Bu bağlamda ithal nitelikli olmayan iki değerli yasa, 1965 tarihli İsveç Ceza Yasası ile 1975 tarihli reformla değiştirilen Almanya Ceza Yasasıdır. Her iki yasa da, kısa, özlü ve genelde esnek olup, kazuistik yöntem giderilmiştir. İsveç Ceza Yasası temelinde yatan düşünceler açısından ilginç bir görüntü sergilemektedir: Yasanın dayanağı olan felsefeye ait bir anlatıma Ceza Yasası metninde yer verilmemiş ise de, hazırlanması sürecinde dile getirilen düşünceler ve yasada yer alan düzenlemeler, “öç alma” yerine “önleme”nin amaçlandığını göstermektedir. Yasayı hazırlayanlara egemen olan düşünceler ise, Avrupa ceza felsefesinde yer alan çeşitli ekollerin fikirleri yerine “sağduyu, pratik deneyimler ve hümanizmdir”. Öte yandan, bir bireyin suç işleme potansiyelini ölçen “risk değerlendirmesi” (risk assessment), özellikle cezalandırma, duruşma öncesi gözaltı/tutuklama ve polisin karar alma süreciyle bağlantılı olarak uzun süredir ceza adaletinin önemli bir yönü olmuş ve bazı ülkeler son zamanlarda “risk değerlendirme araçları” adı verilen istatistiksel olarak türetilmiş algoritmalara güvenmeye başlamıştır. Varılan nokta odur ki, ceza yasaları adil olmaları yanında demokratik niteliklere de bürünmelidir. Demokratiklik doğrultusunda, kamuoyunun esiri olunmaması üzerinde de özenle durulmalı; toplumsal dirlik ve düzenin korunması çerçevesinde yalnızca köklü beklenti ve umutlar göz önüne alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, kamuoyu tepkisine, toplumun idealleriyle uyumlu olmak koşuluyla yer verilmelidir. Oysa, azınlıkta bulunan kişilerin, yerleşik değer ve düşüncelere ters tutum ve davranışlarının normalleştirilmesi uygarlığın yozlaşmasına fırsat verecektir. Bu bağlamda, Anayasa, İnsan Hakları Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi belgeler sınırlayıcı bir çerçeve olarak algılanmalıdır. Ceza yasaları reform çalışmalarında, toplumdaki değerlerin bir ayna gibi yansıtılması veya rehber ilkeler konulması mı gerektiği konusunda her zaman için geçerli bir kural yoktur. Bilinen bir gerçek, “ceza kanunlarının yarısı, yarardan çok zarar vermektedir”(1895,O.W.Holmes). Bu nedenle, konunun her açıdan irdelenmesi gereği, değişimler bazen ayna, bazen de rehber, ilerici norm koyma niteliğine bürünebilir. Nitekim, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 23/c maddesi ile Eski TCK’nun 140, 141, 142 ve 163. maddelerindeki eylemlerin suç olmaktan çıkarılması (T. C. Resmi Gazete,12/4/1991, sayı 29843 Mükerrer) birinci; 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun ise ikinci işleve örnek olarak gösterilebilir. Ceza siyaset biliminde en geçerli kural ise, ceza yasasının hazırlanması ve yeni projelerin tasarlanması sürecinde ulusal kalkınma planlarında olduğu gibi toplumsal gerçekler, gereksinme ve olanakların ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda, ceza adaleti sisteminin üstesinden gelebileceği iş yükünün (kolluğun tüm suçluları yakalayabilmesi, ceza mahkemelerinin tümünü makul sürede yargılayabilmesi ve cezaevlerinin tümünü muhafaza/ iyileştirebilmesinin) sınırları olduğu göz önünde bulundurulmalı; oluşturulacak suç kodeksinde toplumsal korunma açısından önemini yitirmiş suçlar için suç olmaktan çıkarma (decriminalisation)/idari suç yaratma süreci çalıştırılmalı; suç kodeksinde yer alan/alacak yeni suç türleri için (çevre ve bilgisayar suçları ile kara para aklanması, insider crime (içerden bilgi alarak borsada işlem yapmak-Sermaye Piyasası Kanunu Md.47) için de toplumsal kültür yaratma seferberliğine girişilmelidir. Bütçe ve İnsan Onuru Bütçe harcaması ve “insan” söz konusu olduğunda metot, verimlilik ve etkililik önem kazanmakta; atılacak adımların olabildiğince kuşkuya yer vermeyecek sonuçlar alıcı nitelikte olması (insani ve pragmatik yaklaşım) üzerinde durulması gereği kendisini vurgulamaktadır. Bu doğrultuda öncelik “öncelikler”de olmaktadır. Önceliklerimizin ne olduğunu bildiğimizde, hedeflerimizi belirlememiz ve kovalamamız kolaylaşır. Çağdaş ceza siyasetindeki öncelikler şöyle belirmektedir: - Suç işlemenin önlenmesi yaklaşımları, - Ceza hukukuna en son çare olarak başvurulması ilkesi (ultima ratio ilkesi), - “Ölçülülük” ilkesi ile benzer suçların benzer şekilde trete edilmesi ilkesi. Bu iki ilkeden önemli sapmaların müşterek ahlak dokusu ve adalete saygı açısından etkisi küçümsenmeyecek ölçüde olacaktır. - Gözaltına/tutuklamaya gerekmedikçe başvurulmayarak adli kontrol seçeneğine elverdiğinde fazlaca yönenilmesi, - Adli para (gün para) cezası ile hapis cezasına seçenek yaptırımlara fazlaca yer verilmesi, - Belli bir süre TCK m. 61 uygulamasına anlam kazandırmak açısından özellikle tehlikeli suçlular hakkında sosyal inceleme raporu (SİR) düzenlemesine öncelik verilmesi ve hâkimlerin bu raporları incelemek için yeterli zaman ayırmaları, - İnfaz sonrası denetimli serbesti (parole) açısından mükerrir ve itiyadi suçlulardan şiddet içerikli suç işleyenler, uyuşturucu madde /ilaç bağımlıları ile cinsel sapıklara öncelik verilmesi ve bunlar için gözetim ve yardım hizmetlerine yoğunlaşılmalı; tretman programlarında denklik ve duyarlılık sağlanmalı; tehlikelilik açısından mala karşı suç işleyenlerden şahsa karşı suç işlemeye sıçrayanlar ile TCK 32/2 maddesine göre hüküm giyenler önemsenmeli; - Mağdurlara yönelik normatif düzenlemelere de facto işlevsellik kazandırılmalıdır. Yukarıdaki önceliklerde sergilendiği üzere, kriminolojiden oldukça geniş kapsam ve uygulama alanı olan ceza siyaseti bir uygulama disiplini olarak suça ilişkin kanunların yapılması, ilgası ve reformu kadar bu kanunların uygulanması ve infazı, suça karşı sosyal tepkilerin değerlendirilmesi, suç kontrolü ve önlenmesi, suçlulara ve mağdurlara yardım yolları ve vasıtalarını kapsamaktadır. Geliştirilen ceza siyasetleri karşısında ortaya çıkan sorular şunlar olmaktadır: Bu siyasetler çalışıyor mu? Bedeli ne olacaktır? Yararları nedir? Bu bağlamda ceza adaleti sisteminde suçlulara neden insan gibi/onurlu bir şekilde muamele etmeliyiz sorusu da ağırlığını vurgulamakta; ceza adaleti sisteminin her evresinde süjelere onurlu tretman uygulaması olmazsa olmazlar niteliğindedir. ABD’de Brown v. Plata (Mayıs 2011) kararında yer alan bir önermeye göre, cezaevlerinde tıbbı bakımı da içermek üzere temel insani gereksinmelerden yoksunluk insanlık onuru ile bağdaşmaz ve bunun uygar toplumlarda yeri yoktur. Kant, onuru, insanın akıllı olmaya zorunlu kılınmasıyla, kendi kaderini belirlemedeki soyut yeteneğiyle temellendirmektedir. Kendi kendine belirleyici olma, otonomi, insanın ve her akıllı doğanın onur nedenidir. İnsan onuru bireylerin fiziksel veya zihinsel, tinsel özelliklerinden bağımsızdır. Onur, kişisel başarıdan, kişiliğin ortaya çıkışındaki başarısızlık veya başarıdan bağımsızdır. Bu ampirik olmayan temellendirmeye göre onur kazanılmaz, sahiplenilmez. Onur bir karşılık ödenmeksizin insana verilen veya sonsuza dek insana ait olan bir değerdir. Buna karşılık, kişilik ise, ampirik bir ifade olarak, özgürlükten kaynaklanır. Her akla sahip varlık bizatihi amaç olarak var olmaktadır. Fakat insan bir eşya değildir. Bu nedenle, yalnızca araç olarak kullanılabilecek bir varlık olamaz. Buna göre, insan değiş-tokuşu olmayan tek varlıktır. Bir eşyanın karşıtı olarak değer, yani piyasa değeri taşımaz; fiyatı olmaz, onuru vardır. Eşitlik te insan onuru gereği belirmektedir. İşte eşitlik, insan onurunu korumaya yönelik olarak herkese 1) Eşit ilgi ve 2) Herkesin onuruna eşit saygı gösterilmesini içermelidir. Şöyle ki, 1. Eşit ilgi: Siyasi sorumluluk eşit muameleyi gerektirmektedir. Sosyal siyaset kararı alınırken her vatandaşın kaderinin ötekilerle eşit derecede olduğu kadar önemli olduğu kabul edilmelidir. İnsanların etnik/ekonomik konumu nedeniyle ayrımcı işlem; vuku bulacak etki göz ardı edilmemelidir. 2. Eşit saygı: Farklı bir gereklilik olarak beliren bu öğe, hükümetin herkesin onuruna saygılı olarak; insan, yaşamında neyin iyi/kötü olduğuna kendisi karar vermelidir. İnsanın inancına göre yaşam sürdürmesine karışılmamalıdır. İsrailli filozof Avishai Morgalit ilginç ve önemli bir soru ile karşımıza çıkmaktadır: Bir ülkede100 kişinin yaşadığı ve açlıktan kıvrandığı bir toplumda pirince ihtiyacını gidermek üzere kamyonla 100 çuval pirinç geldiğinde, her kişiye bir çuval pirinç dağıtılması halinde J. Rawls’un3 adil dağıtımı gerçekleşmiş olacaktır. Yalnız kamyonla gelen pirinç çuvallarının silahlı jandarma gözetiminde her kişiye bir çuval verilmesi şeklinde dağıtılması da söz konusu olabilir. Her iki yöntem de adil bir dağıtımı sergilemekte ve Rawls’un koşulu karşılanmakta ise de, ikincisi aşağılayıcı bir muamele olmaktadır. O’na göre, insanlık onuru toplumda anlamlı varlık için temel bir öğe olmakta; bundan yoksunluk halinde toplumdaki öteki iyilikler anlamını yitirmektedir. Etkinlik Araştırması İnsanları hukuk sosyolojisi ve kriminolojiye çeken başlıca sorular şunlardır: - Hangi partinin iktidarda olması bizim ne kadar suçla yaşadığımızı etkiliyor mu? Neden bazı ülkelerde diğerlerinden daha fazla suç işleniyor? Suçta karanlık sayı(İngiltere örneğinde olduğu gibi) ölçülüyor mu? Ve bazı ülkelerde az suç işlenmesine karşılık cezaevi nüfusu(genel 100.00 nüfusa oranla) neden çok kabarık oluyor? - Kurumlar, örgütler ve ceza yargısı suç seviyelerini ne ölçüde sınırlıyor ya da suç işlendikten sonra en iyi şekilde nasıl tepki veriyorlar? İşte ceza siyaseti açısından, suç ve ceza alanında benimsenen eylemlerin temeli tartışılarak, yapılanın ne derece "etkili" olduğu araştırılmalıdır. Bu bağlamda, ceza adaletinin etkinliğinden ne anlaşıldığı ve sistemde rasyonel bir model geliştirmek için yeterli olup olmadığımız üzerinde önemle durulmalıdır. Bu amaçla, sistemin her evresinden geçen iş yükünün nitelik ve niceliği hakkında derlenen istatistik veriler ciddi şekilde değerlendirilmelidir. Sağlıklı verilerden yoksun bir yaklaşımla kolluk güçleri bütçesinin iki misline çıkarılarak suçlulukla savaşımda yüzde yüzlük bir artış ihtimalinde hata payı göz ardı edilmemelidir. Ceza hukuku normlarının yargılama ile meşruiyet kazandığı göz önüne alınarak usulün uygulanması ile genel bir beklentinin oluşması önemli olduğundan “etkililik” önemli bir kavram olarak belirmektedir. Kuşkusuz, ceza adaleti hizmetlerinde halka sağlıklı ve gerçekçi verilerle hesap verilmelidir: Toplumda bir yılda işlenen suçların neden olduğu zarar toplamı nedir? Toplam miktarı, belki de, suçlulukla savaşım için harcanan miktar kadar olmayabilir. Bu sonucun normal ve mantıki olup olmadığı; suçlulukla savaşımın neden olduğu giderlerin, suçun neden olduğu kayıplardan ne kadar fazla olması gerektiği şeklindeki soruları da sormak mantıki değil midir? Bu doğrultuda, suçluluğun neden olduğu giderler ne olursa olsun, yapılanların ne derece önemli olduğu; topluma ve bireylere verilen zararların ayni derece olmasına karşın olguların neden birbirinden ayrı tutulduğu; sonucu aynı olmasına karşın bir sorunun çözüm şeklinin bir diğerinden neden farklı olduğu soruları haklı olarak gündeme gelmelidir. Adam öldürme suçu ile ölümcül trafik kazasında aynı sonuca götüren farklı iki eylem söz konusudur. Bu eylemlerin ekonomik ve sosyal sonuçları benzer ise de, farklılık manevi öğeden doğmaktadır. Ne var ki, bunların ekonomik açıdan benzer nitelikte olduğu ve ekonomide de kast öğesinin çok ender olarak göz önüne alındığı unutulmamalıdır. Kuşkusuz, suç nedeni olarak beliren sosyal bir sorunu ortaya koyduğumuzda, bu sorunla suç nedeni olmak ötesinde sosyal bir sorun olarak ilgilenilmeli ve şimdiye değin kapalı olan bu kavram paketi açılarak yeni bir içerikle paketlenmeli; hatalı kararlardan olabildiğince kaçınılmalıdır. Faili Meçhullük İki yüz elli yıldır dile getirilen cezaların önleyici etkisi ve ceza adaletinin etkinliği açısından suç işleyenin yakalanması, yakalananların itham edilmesi, itham edilenlerin mahkum olması ve mahkum olanların cezalarını çekmesi olasılığını artırılması postulatı karşısında ülkemiz görüntüsü iyimser bir tablo sergilememektedir. İşlenen suçlara ait karanlık sayı (dark figures of crime)) ötesinde fail meçhul dosyaların yıllar itibariyle kabarık olması (2005 yılına göre, 2008 yılında % 35.5’lik bir artışla 2.300.227; 2012 yılında da % 181’lik artışla 3,059,735; 2019 yılında da 4,256,126 olması) akla şu soruyu getirmektedir: De jure ceza hukuku halkın güvenliğini sağlama illüzyonu ötesinde bir işlev görmekte midir?3 Aşağıda yer alan ve araştırmaları özetleyen iki tablo bu konudaki kuşkularımızın ne kadar yerinde olduğunu vurgulamaktadır. 1. İstanbul kentinde karanlıkta kalan suçlar oranı Galma Jahic,Aslı T. Akdaş Mitrani. “Uluslararası Suç Mağdurları Araştırması 2005: İstanbul Hanelerinde Suç Mağduriyeti” 2. Çocuk suçluluğunda faili meçhul oranı 12-18 yaş arası çocuk suçluluğu(2010)4 Cezai Düzenlemelerde Abartı Bir ülkedeki suç oranı kendi yasaları ve dinamiklerine göre yükselip düşerken, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyet siyaseti de kendi dinamiklerine göre gelişmekte ve değişmektedir. Bu iki sistem birbirinden bağımsızdırlar. Medyanın genelde gerçeği yansıtmayan “suç haberleri” ile pompalanan suç korkusu, yaratılan isterya cezaların ağırlaştırılması doğrultusundaki popülist bir yaklaşıma yol vermekte ise de, bunun çoğulcu bir bedeli olacağı göz ardı edilmektedir. Ekonomi, trafik veya eğitim konusunda farklı öneriler getiren siyasiler rasyonel planlama gereği bu önerilerin maliyeti ile kaynağın nasıl sağlanacağına işaret etmek zorundadırlar. Kuşkusuz, aynı gereklilik suç ve ceza siyaseti bağlamındaki öneriler içinde geçerli olmalıdır. Cezalandırmada artışın nedenleri arasında genelde 1) Yükselen suç oranları, 2) Ekonomik ve sosyal sorunlar, 3) Post modern öfke ve 4) Popülist cezalandırıcılık yer almaktadır. Bu değişkenler arasında ekonomik ve sosyal sorunların ortaya çıkardığı işsizler ordusuna ne yapılacağı gündeme gelmektedir. Ya sosyal yardım desteğini artırmak, ya açıklıktan ölmelerine izin vermek veya Brezilya ve Meksika örneklerinde olduğu gibi sokaklarda vurularak öldürülmelerine göz yummak; ya da kent varoşlarına toplamak, cezaevlerine kapatmaktır. Bizlerin ilk ve son seçeneği yeğlediği gözükmektedir. Bazı araştırmalara göre, varoş ve cezaevlerinin benzer çok yönü bulunmaktadır (Wacquaint, 2001). Hapis cezasının etkinlik ölçüsü olarak, toplam cezaevi nüfusundaki yüksek hükümlü oranı, özellikle aynı ceza siyasetini uzun yıllar takip eden ülkelerde az suç işlenmesi şeklinde beklenebilir. Bu konuda geçerli testler yapılamazsa da, korelasyonun, kriminolojik görüntünün beklenen yönde olmadığı, suç ve ceza olgusunun ayrı dinamikleri olduğu görülmektedir. Öte yandan, mevcut korelasyonun, cezaevi nüfus oranı düşük ülkelerin daha sert bir ceza siyaseti uygulayan ülkelerden daha az oranda suç işlendiğini göstermemiştir. Örneğin Finlandiya. Ülkeler cezaevi nüfusundaki farklılıkta temel parametre ise, toplam hükümlü sayısından ziyade çekilen ortalama hapis cezası süresidir. Yeni TCK yaptırımlar sistemi ile cezaevi nüfusu yoğunlaşma trendi sergilemektedir. Ceza hukuku meşru işlevleri ötesine gittiğinde ve ceza kanunu ile özel ceza yasaları arasındaki uygun çizgiler gözetilmediğinde aşırı suçlulaştırma (overcriminalization) oluşacağı ileri sürülmektedir. Bu sonuçlar ilkelere dayalı olduğu kadar sonuca endeksli analizlerle de çıkarılabilir. Kuşkusuz, insanın belli bir şeyden çoğuna malik olup olmadığını saptamak üzere doğru miktarın ne olduğu belirlenmelidir. Bu amaçla, ceza hukukunun bazı temel işlevleri ile temel öğretileri göz önüne alınmalıdır. Özel yasalarla belirlenen suç sayısı ceza kanunundaki suç sayısından fazla olmasına karşılık mahkumiyet miktarının çok azını oluşturmakta; medyada da çok az yer almaktadır. Bunun nedeni cezai yaptırıma ekseriya en son çare olarak başvurulması görülmektedir. Ülkeler ceza siyasetleri ve uygulamalarında önemli farklılıklara tanık olunmakta ve bunun basit açıklamaları da bulunmamaktadır. Ne yüksek veya artış gösteren suç oranları ne de yüksek kamusal endişe veya şiddet olgusu ceza siyasetinin neden sertleştiğini veya bazı yerlerde diğerlerinden daha sert olduğunu açıklamaktadır. Cezai düzenlemelerdeki ikili standartlar ile suç yaratılması sürecindeki kalıp yargılar zengini zengin yaparken, fakiri cezaevi konuğu yapmaktadır. Amaç değer, ceza adaleti uygulamasındaki yüksek eşitsizlik algısını olabildiğince aşağıya çekebilmek olmalı; Beccaria'nın 259 yıl önce yazdığı gibi, "Mutlak zorunluluktan kaynaklanmayan her ceza tiranlık olacağı” unutulmamalıdır. Bu bağlamda, temel sorular, ceza adaletinde "etkililik"ten ne anlaşıldığı ve sistemde rasyonel bir model geliştirmek için yeterli olup olmadığımız; normatif düzenleme ile etkinliği arasındaki etkileşimdir. İşte yeni ceza siyasetini oluşturan yeni yasalar kapsamında TCK, CMK, İnfaz Kanunu (CGTİK), Denetimli Serbesti, Çocuk Koruma ile Kabahatler’in ceza adaleti sistemi üzerindeki etkileri irdelenmeli; sistemin her evresinden geçen iş yükünün nitelik ve niceliği hakkında derlenen istatistik veriler ciddi şekilde değerlendirilerek; kavramlar, yorumları ve uygulaması irdelenmelidir. De facto Görüntü Aşağıdaki iki dava haberi ceza siyasetinin rasyonalitesini sorgulamaya yetmez mi? “39 TL’lik gasp yaptı 40 yıl hapis yedi” DİYARBAKIR’da ilköğretim 5.sınıf öğrencisi D.A’nın 7 ayda 10 kez parasını bıçak zoruyla aldığı iddiasıyla yargılanan Ümit Erzin’e rekor bir ceza verildi. Her gasp suçu için ayrı ayrı cezalandırılan sanık, 120 yıl hapis cezası aldı. Ancak para miktarının az ve paranın iade edilmesi nedeniyle ceza 40 yıla indirildi.4 İnfaz Kanunu (CGTİK) m.107 düzenlemesi karşısında bu tür haberlerin ne değeri olabilir ki? Yeni Bir Kurumun Etkinliği Yetişkin hükümlüleri de kapsayıcı denetimli serbestlik hizmetlerinin(Hapis cezasına seçenek ve infaz sonrası denetimli serbesti olarak) uygulama kapsamı aşağıdaki hizmetleri içermektedir: TCK 191 Tedavi ve denetimli serbestlik, TCK 53/6 Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma, TCK 50 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar, TCK 51 Erteleme süresinde denetimli serbestlik, TCK 221/5 Etkin pişmanlık, CMK 109 Adli kontrol, CMK 231 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, CGTİHK 105/A Denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı, CGTİHK 106/3 Adli para cezası karşılığı kamuya yararlı işte çalışma, CGTİHK 107/7, 8, 9 Koşullu salıverme sonrası denetimli serbestlik, CGTİHK 108/4 ve 6 Mükerrerlere özgü denetimli serbestlik, CGTİHK 110/2 Konutta infaz ve ÇKK 36 Çocukların denetim altına alınmasıdır. Bu görevler bağlamında aşağıdaki tabloda yer alan istatistik veriler(2018) irdelendiğinde denetimli serbesti kurumunun amaç değerinin gerçekleşme oranının oldukça düşük olacağı anlaşılacaktır. Kuşkusuz, uygulama fikirler kadar önemlidir. Kavramları somutlaştırmak kolay değildir. Hakikatin belgelediği üzere, çoğu yeni işletmeler başarısız olduğu gibi çoğu yeni siyasi girişimler de başarısız olmaktadır. Bu konuda en müşterek engellerden biri de bağlamın niteliğidir: Almanya çalışan bir kurum, Türkiye’de çalışmayabilir. Bağlam/koşullar, yeniliklere karşı en acımasız sabotajcıdır. En büyük yanılgı da kurumun şahane olduğunu düşünerek yeni bir yerde bağlamın onu tahrip edemeyeceği düşüncesidir. Denetimli serbesti’yi (probation ve parole) ceza sistemine alırken fikirler alınabilirken durumların (situations) alınamayacağı gerçeği göz ardı mı edildi?5 Tutukluluk Yüksek orandaki tutukluluk cezaevi toplam nüfusunun artmasına katkı yapmakta; cezaevi koşulları yanında yürütülen tretman hizmetlerini de bu durumdan etkilemektedir. Bu nedenle, tutuklama sistematik bir uygulama olmaktan çıkarılarak gerekli, orantılı olduğunda veya seçenek tedbirler değerlendirilerek uygulanmalı; tutuklamaya en son çare olarak (ultima ratio) başvurulması ilkesi benimsenmelidir. Ülkemizde tutuklama nedenleri üzerine toplanmakta olan istatistikler bulunmadığından sistemdeki ajanları ve kamuoyunu bilinçlendirmek üzere bu türden verilere gereksinme vardır. Bu konudaki Avrupa Konseyi 2020-2021 verilerine göre, tutuklama oranı Türkiye’de % 8.9 iken bu oran Almanya’da6 % 6.9. Ne var ki, Adalet Bakanlığı verilerine göre, 1 Ocak 2023 itibariyle cezaevlerinde 298, 975’i hükümlü, 42,522’si tutuklu7 (%12.4) bulunmakta ise de, hüküm özlü olanlar ayrıca gösterilmediğinden bu sayının hükümlü toplamında yer alması nedeniyle tutuklu oranı küçültülmektedir. Almanya’da tutuklama oranı düşük olup; bu oran 100,000 nüfusta 2016 yılında 16, 2019 yılında 17’dir. Tutuklu olanların ¾ ü yabancı uyruklu olanlardır. Tutuklamaya en son çare olarak bakılması ön görülmüştür. İngiltere’de tutuklama oranı düşük olup; %12 civarındadır. Bunu etkileyen faktör kefaletle salıverilmenin fazlaca uygulanmasıdır. Tutuklamada birey, hükümle tanışmadan onun yarattığı etki ve sonuçla yaşamaya icbar edilmektedir. Tutukluluk, bir hâkimin birini nasıl algıladığını etkileyebilir ve bu da dava sonucunu etkileyebilir. Cezaevinin kişi üzerinde fiziksel, zihinsel ve duygusal bir etkisi vardır ve bu da hâkim tarafından nasıl algılandıklarını olumsuz etkileyebilir. Hüküm verirken, hâkimler aynı zamanda bir kişiyi yargılama öncesinde tutma kararını geriye dönük gerekçelendirme ihtiyacını da hissedebilirler ve bu nedenle hapis cezasına hükmetme olasılıkları daha yüksek olabilir.8 Yüksek orandaki tutukluluk cezaevi toplam nüfusunun artmasına katkı yapmakta; cezaevi koşulları yanında yürütülen tretman hizmetlerini de bu durumdan etkilemektedir. Bu nedenle, tutuklama sistematik bir uygulama olmaktan çıkarılarak gerekli, orantılı olduğunda veya seçenek tedbirler değerlendirilerek uygulanmalı; tutuklamaya en son çare olarak (ultima ratio) başvurulması ilkesi benimsenmelidir. Eleştirel Yaklaşım Ülkelere özgü geliştirilen ceza siyaseti de eleştiriden yoksun kalmamıştır. Örneğin, İngiltere'de ekseri bilginlerce siyasetin insicamsız ve irrasyonel olduğu belirtilmiştir: King ve Morgan (1980) Hükümetin cezaevlerine bakış açısının bütünlükten ve eşgüdümden yoksun olduğu eleştirisini getirirken, Rutherford (1984) cezaevi krizinin ana nedeni olarak; hürriyeti bağlayıcı cezaya başvuru konusunda, ana ilkelerin olmayışına değinmiş, Ashworth (1983) ceza siyasetinin gelişigüzel ve eşgüdümden yoksun olduğu eleştirisini getirmiştir. Tarihsel analizlerde6 bulunan David Garland ve Victor Bailey(1987) ise ceza siyasetinin insicamsız olduğunu belirtmişlerdir. Aynı türde eleştiriler Türk ceza sistemi için de getirilmiştir. 1965 yılına kadar süregelen bu sistemde cezaların ağırlığı ve zaman içerisinde (özellikle 1953 değişikliği ile) daha da ağırlaştırılması egemen olmuş (F.Gölçüklü); yasa koyucu, suçları “korkutma”yoluyla önlemek istemiştir(Lopez Rey). 1965 yılında İnfaz Kanunu ile sağlanan yumuşama eğilimi kırk yıl sonra son bulmuştur (regressive criminal policy). Bu sosyal olgu yerleşik bir “kontrol kültürü” olmamasını, suç kontrolü ve ceza siyasetine özgü pragmatik ve insani bir yaklaşımın henüz benimsenmediğini göstermesi ötesinde ceza adaleti sistemindeki ajanların “değişime bu derece kapalı zihniyet ve kalıplarıyla” yasal düzenlemeler doğrultusunda bir tarafta sosyal mühendisliğin gerçekten zor olduğuna; öte tarafta, bir “öğrenme yetersizliği” sorununa işaret etmektedir. Bu konuda en radikal yaklaşım şu olabilir: “suçlularla hâkimler yer değiştirmeli, gardiyanlar hapse girmeli, kilitler hükümlülere verilmelidir”(W.Whitman). Acımasız Ceza Siyaseti Yeni Türk Ceza siyasetinde baskıcı/repressive bir ceza hukuku rönesans’ına tanık olmaktayız. Ülkede artan bir ceza mentalitesine, hatta cezalandırma arzusuna tanık olmaktayız. Cezada ödeşme felsefesinin felaket bir başarısızlığı sergilediğine ait oldukça kanıt vardır. Bu başarısız- lığın temel nedeni cezalandırma psikolojisine yabancı kalmaktır. Bu konuda şu hususlar göz önüne alınmalıdır. 1. Ceza maksimum şiddette olmalıdır. Daha düşük şiddettekiler toleransa ve geçici etkilere neden olabilir. Ciddi suç olan adam öldürme dışında ilk defa suç işleyenler için oldukça ağır ceza uygulanmaması- aksi takdirde adalet duygusu ve adillik ihlal edilecektir. 2. Ceza derhal verilmelidir. Davranış ile ceza arasında geçen zaman başkaca davranışların vurgulanmasına fırsat vermektedir. İşlediğinde yakalanmayanlar yeni suç işleme fırsatları, yakalandıklarında da tutuksuz yargılanmaları (yeniden suç işleme fırsatlarına gebe olmakta). 3. Suçlar cezasız kalmamalıdır. Davranışları mükafatlandırıcı /cezalandırıcı sonuçlar takip ettiğinden, ceza görmeyen kişinin davranışı mükafatlandırılmış olacaktır. 4. Kaçmak/alternatif mükafatlara erişim fırsatları engellenmelidir. Banka soygunu-firar-yeni soygun veya saldırıdan hırsızlığa yönelme türü engelleme. Fazlaca hapis cezasına başvurmak, yeni cezaevleri açmak, eğitim, boş zamanları değerlendirme, yoksulluk yardımı ve diğer suç riskini azaltıcı tedbirler pahasına olmaktadır. Fazla cezaevi inşa edildiğinde daha fazla mahpusa sahip oluruz. İnşa etmeyenler ise daha az mahpusa sahip olurlar. Her iki halde de, mahpus sayısı suç oranına ilintili değildir. Fazla cezaevi inşası ile, bir bakıma başarısızlığı planlamaktayız. Hapis cezası süreleri ülkede yüksek oranda suç olmaksızın azaltılabilir. Nitekim, İngiltere dışındaki Avrupa örneklerine bakıldığında, mahkumiyet süreleri önleyici etkisi kayba uğramadan azaltıldığına tanık olunmuştur. Sosyal adalet ile ceza adaleti arasındaki ilişki/etkileşim göz ardı edilmemelidir. Toplumda eşitsizlik ve servet bir biçimde artığında cezaevi nüfusunda da artışa tanık olunmaktadır. Bu hiç te sürpriz değildir. Cezaevinin varlık nedeni ne olursa olsun, konukları sosyo-ekonomik-statüler bakımından fazla sayıda düşük profilli, fakir, işsiz, çalışamayacak durumda, evsiz, fiziki/psişik rahatsızlıkları olan kişilerdir. Norveç’in Bergen kentinde 29 yaşındaki adam, 10 ay önce kadın ticareti suçundan tutuklandı. Hapis cezası bittiğinde, kişi evini sattığını ve cezaevi koşullarından memnun olduğunu belirterek kurumda kalmak istedi. Hükümlünün sosyal durumundan dolayı dört hafta daha kurumda kalmasına karar verildi. Cezaevlerinin konforlu olduğu Norveç’te suç oranı da düşüktür.9 “Cezaevi Nüfusu Demir yasası”: Cezaevi nüfusu girenler sayısı ile medyan kalış süresine bağlı bulunmaktadır. Bu faktörlerden biri değiştiğinde cezaevi nüfusu da değişecektir. Bu yasanın paralel çıkarımı da aynı derecede önemlidir: Cezaevine girenler veya medyan kalış süresini azaltmadan nüfus kabarıklığını gidermenin çaresi yoktur. Öte yandan, kabarık cezaevi nüfusuna devamla suç oranında önemli derecede zorunlu bir azalmaya tanık olunamayacağı bilinmelidir. Hükümlülerin nispeten kısa sürede salıverilmesi toplumdaki suç işleme olasılıklarını fazlaca artırmayacaktır. Af kanunları sonrası olduğu gibi büyük çapta salıverme kohortı’nın suç oranı üzerinde bazı etkileri olsa da, genelde bu riskin küçük olacağını düşündüren iyi nedenler vardır. Cezaevinde kalış süresi ile mükerrir suçluluk arasında negatif bir korelasyon yoktur. Böylece kısa süreli mahkumiyetler insanların salıverilme sonrası suç işleme olasılıklarını artırmayacaktır. Bu suçlulardan bazıları salıverilme sonrası yeniden suç işleyeceklerdir-bu insanların daha geç tahliyelerinde de suç işleyeceklerini düşünebiliriz. Kapasite üstü cezaevi nüfusu karşısında AİHS.3 md. İhlali “İşkence ve kötü muamele” olarak değerlendirilen haller: 1. Hücresinde 3m² den az olan yaşam alanı, 2. 3m² den fazla olmakla beraber maddi ve öteki muhafaza koşullarının kümülatif etkileri ve özellikle hareket özgürlüğü olanağı ve hücresi dışında harcadığı zaman bakımından 3. maddenin ihlal edilip edilmediğinin araştırılması, 3. İkamet edilen hücre alanındaki paylaşım bu amaca uygun olmadığı ve özellikle fazla kalabalık ve sağlıklı olmayan koşulların gayrı insanı veya alçaltıcı tretman olması. Hapis cezası süreleri ülkede yüksek oranda suç olmaksızın azaltılabilir. Nitekim, İngiltere dışındaki Avrupa örneklerine bakıldığında mahkumiyet süreleri önleyici etkisi kayba uğramadan azaltıldığına tanık olunmuştur.10 Hapis cezası sadece hükümlü bireylere değil, ailesine ve daha geniş ölçüde topluma zarar vericidir. Cezaevinin rolü mükerrirliği önlemek ise de gerçekler düş kırıklığı sergilemektedir(!). İşte rasyonel bir ceza siyaseti için teorileri göz ardı etmeksizin ceza adaleti sistemin rolü, ceza siyaseti stratejileri (örneğin sosyal ve durumsal suç önleme, bedel-yarar analizi düşüncesi, ceza hukuku siyaseti ve yaptırımlar siyaseti) nesnel-istatistiksel yaklaşımla irdelenmelidir. Diğer bir anlatımla, ceza siyaseti üzerine teorik argümanların iyi görüntü vermesi yeterli olmayıp, sonuç değer önemlidir. Kanıta dayalı tıp ile uzun yaşar olduğumuz gibi daha iyi bir yaşam sürmekteyiz. Tıptaki bu gelişme uzun yılları aldı. Ne var ki, hukuk sisteminin nasıl çalıştığı konusunda cehalet hüküm sürmektedir-Türk hukuk sistemi kanıta dayalı olmaktan çok uzaktır. Tıptaki gelişmenin hukukta sağlanması için uzun süre mi beklenecektir?11 Akılcı ve İnsancıl Bir Ceza Politikasına Doğru Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel --------------- Rasyonellik- Türk Dil Kurumu sözlüğü anlam karşılığı tam olarak; "aklın kurallarına uygun olan, anlaşılmaya uygun durumda olan, tutarlı, mantık çerçevelerine uygun” sıfatlarını taşır. Akılcı suçlulukla mücadele siyaseti toplum için temel bir hedef oluşturmaktadır. 1 Bkz. E.Durkheim. Rules of Sociological Method, s.124. 2 Her toplumda bir kısım yetkililer toplumun diğer üyelerini asırlardır yargılamakta/cezalandırmaktadır. Bu sürede bazı şeylerin öğrenilmiş olmasını beklemek mantıklı ise de, hâkimlerin çoğu kez yaptırımın etkisine ilişkin öngörüden yoksun olarak karar verdiklerine tanık olunmaktadır. Onların bilinçli uğraşı, yargılamanın adil olarak usul gereklerine uyarlı bir biçimde yürütülmesine odaklanmaktadır. Hükmedilecek yaptırımın etkililiği onların ilgi alanı dışındadır. Etkililik öğrenimi ancak sistemde feed back olanağına yer verildiğinde sağlanabilir. Dart oynayan bir kişinin hedefle kendisi arasında bir perde olması halinde ancak her atışta hedefe ilişkin bilgi verilmesi halinde bu oyunu öğrenebileceği düşünülebilir. Ceza adaletinde hâkimlerin konumu dart oynayanlar gibidir. 3 Suçlu olarak yalnızca ceza mahkemelerince mahkumiyetleri kesinleşmiş kişileri görmek sosyolojik bir yanılgı belirtisidir. Açığa çıkarılamayan (dark figures) suçların failleri kadar faili meçhul olanların da suçlu oldukları yadsınamaz. Bu açıdan kriminolojik bir olgu haline gelen aflar nedeniyle, “afları ceza infaz kurumdakilerden ziyade, dışarıdakilerin beklediği” dile getirilmektedir. Eskiden işlenen suçlardan %50’sinin kayıtlara geçmediği dile getirilirken, İngiltere’de 50.000 mağduru kapsa- yan anket sonuçlarına göre meskenden yapılan hırsızlıklardan ancak ¼‘ü kayıtlara geçerken ¾’ünün karanlıkta kaldığı belirlenmiş; Fransa’da 10.000 mağdur kapsamlı araştırmada %21’inin kayıtlara geçtiği saptanmıştır. Genelde bu karanlık sayının % 90’a yükseldiği belirtilmektedir.9 “Her yıl kaç kişinin ölüm döşeğinde doktor, hemşire ve din adamının bakışları arasında, zehirleme gibi gizli kalmış bir suç kurbanı olarak, failin de akıttığı göz yaşlarıyla can vermekte olduğunu unutmamalıyız” (Heindi). 3 Adalet İstatistikleri 2014/2019, Adli Sicil ve İstatistik Gn.Md.lüğü. 2022 yılı Adalet İstatistikleri yayınında “faili meçhul” verisine yer verilmemiştir. Ayrıca bkz. A.Özdemir. “9 bıçağa tahliye” Hürriyet (13/10/2018) s.3. 4 Adem Solak. Türkiye’nin Suç Haritası - Çocuk Suçluluğu’ Hegem yayınları, 2012 4 Vatan, (10/06/2008), s.14. 5 Türkiye’de Denetimli Serbestlik 10. Yıl Uluslararası Sempozyumu Bildiri Kitabı, 8-10/12/2015 (!) 6 Bkz. Fair Trial International. APPENDIX 2-Pre-trial Detention Comparative Research 7 2000’li yıllara kadar ‘hüküm özlü’ ayrı gösterilmekte idi. 8 Bkz. M.T. Yücel. “Tutuklama Paradoksu” TBB Dergisi, 2010 (91) ss.291-299. 9 Posta Gazetesi. 8/09/2016. 10 R. G. Shelden. “Neden bu kadar cezalandırıcıyız? Son Zamanlardaki Hapsetme Eğilimleri Üzerine Bazı Gözlemler” Suç Politikası,Seçkin, Ank., 2006, ss.466-7. Marc Mauer. “Why are tough on crime policies are so popular?” (Suç Politikaları Konusundaki Sertlik Neden Bu Kadar Popüler?) 11 Stan. L. & Pol'y Rev. 9 (1999-2000). Daniel P. Mears. “Towards rational and evidence-based crime policy” (Akılcı ve kanıta dayalı suç politikasına doğru) Jurnal of Criminal Justice Cilt 35, Sayı 6, Aralık 2007, Sayfa 667-682: “Ancak kanıta dayalı, uygun maliyetli suçun önlenmesi standart ise de, kanunlar, programlar ve mahkeme kararları/içtihatları da içermek üzere mevcut siyasetin rasyonel olduğuna dair çok az kanıt vardır”. 11 Dönmezer ve Yenisey tarafından türünde yapılmış en kapsamlı bir araştırma olarak bkz. “Ceza Adalet Sisteminin Etkinliği 1998” TESEV, 2000.

Ceza Yasalarının rasyonelliği (Rationality of Criminal Laws)

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel yazdı;

AİHM BÜYÜK DAİRE SELAHATTİN DEMİRTAŞ/TÜRKİYE KARARININ SİYASİ İFADE HÜRRİYETİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ

LİSANS MEZUNU ASTSUBAYLARIN RÜTBE VE KADEME İLERLEMESİ PROBLEMİ

CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARDA MAĞDUR BEYANININ ESAS ALINMASI

Adli Sistem Yapıtı-Kavramsal Modeller (Judicial System Artifact-Conceptual Models)

MECLİSTEKİ İMAR BARIŞI TEKLİFİNİN ŞARTLARI

ADLİ SİCİL VE ARŞİV KAYITLARININ TUTULMASI VE SİLİNMESİ

Sanık Lehine Yapılan Başsavcı İtirazının Geri Alınması

TIBBİ MÜDAHALELERDE AYDINLATILMIŞ / BİLGİLENDİRİLMİŞ ONAM

5651 Sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun" Kapsamındaki Süjeler

Yeni Malikin Gereksinimi Sebebiyle Tahliye Davasında Kirayaverenin Seçimlik Hakları