Geçenlerde sevgili Barış DEMİRBAŞ aradı. Hani Zihinsel Engellinin Tazminat Sorumluluğu’nda zikretmeyi unuttuğumuz TMK m. 369 ev başkanının sorumluluğunu hatırlatan sevgili sınıf arkadaşım. Bu sefer bir soruyla çıktı ortaya. HUAK m. 18 gereği dava açmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu olan bir halde, dava açma hakkının doğumundan önce arabuluculuğa başvurulursa n’olur?

Aslında cevap çok basit. Hani Kadroya Geçen Sözleşmelinin Eş Durumu’nda da detaylıca değinmiştik ya, ta kadim Roma’dan beri gelen kimse henüz sahip olmadığı bir haktan feragat edemez ilkesinin farklı bir versiyonu olarak, eğer ortada henüz bir dava açma hakkı yoksa, bu hakkın doğumundan önce kanun gereği yapılması gereken işlemler batıl olur; zorunlu arabuluculuk şartı sağlanmamış olur. Ama sevgili Barış bunu bilmez mi? Bilir, benden daha iyi de bilir de madem AYM ve AİHM’den Moliere’in Cimrisi gibi istenilenden fazlasını asla vermemeyi öğrendik, o zaman ben de oyuna devam ederim.

İstanbul BAM 55 HD 27.03.24 Tarih ve 2024/847 Kararlı 2024/1098 Esası ile senin gibi düşünmüyor diye cevap verdi.

Gerekçesi ne?

Kanunda yazan “dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu” olması, “dava açma hakkı doğmadan önce arabuluculuğa başvurmak” diye bir ibare yok. Haliyle kanunun aramadığı bir şartı sen de arayamazsın.

Yani gerçekten müthiş bir hukuk yorumu. Lafzi yorum nasıl yapılır çok güzel örneklemiş 55. Daire. O zaman ortada bir hak düşürücü süre varsa işe iade, ticari nitelikte ihtiyati tedbir, haciz gibi, daha ortada hiçbir sorun yokken sen başvur arabulucuya, olmayan sorun için arabulucu devreye girsin, ileride sorunumuz çıkarsa hemen otomatik dava açarız. Böyle saçmalık olur mu?

Yok, o konuda uyarmış daire. Böyle hak düşürücü sürelerin olduğu durumlarda bu uygulanmaz. Ama ortada TBK m. 350 ihtiyaç nedenli tahliye davası varsa, bu da her sene yeniden dava açma hakkı verdiği için, usul ekonomisi gereği, zorunlu arabuluculuğun ilk iki saati devlet tarafından karşılandığı için, kamu çıkarı, velhasıl böyle durumlarda kabul ediyor daire.

Karar saçma ama yarın öbür gün ev sahibi tarafı olduğumuzda kullanırız bu istinaf kararını, güzel dedim.

Geçti, kullanamazsın diye cevap geldi. Yargıtay 3 HD 2025/1495 Esas ve 2025/3048 Kararı ile Bursa BAM Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun 24.02.25 Tarih ve 2025/8 Kararlı 2025/3 Esası ile birbirine zıt içtihatlar vermiş olan bu iki istinaf kararını Bursa kanadı lehine birleştirdi.

İstinaf içtihat birleştirme kararını da ilk defa duyuyorum. O ne ola ki? Resmi gazetede yayınlanmaz, mahkemeleri bir bağlayıcı tarafı yok. Sıradan bir Yargıtay kararı işte. Bizde hangi mahkeme, hangi avukat böyle sürekli kararları takip ediyor ki? Bizde uzmanlık olmadığı için buna kimsenin vakti yetmez bir kere. Sen ev sahibi tarafı olduğunda başvur dava açma hakkının doğumundan önce zorunlu arabuluculuğa, sonra koy İstanbul BAM’ın o kararını dosyaya, ilk derece mahkemesi daha dinlemez bile kiracı tarafının kimse dava açma hakkının doğumundan önce bu kanuni zorunluluğu yerine getiremez feryadını.