Kadroya Geçen Sözleşmelinin Eş Durumu

İmam Nikahlı Eşin Nafaka Hakkı’nda bahsettiğimiz Kadroya Geçen Sözleşmelinin Eş Durumu yazımızı da sitemiz hukukihaber.net’te yayınlayalım da anlam bütünlüğü oluşsun. Buyrun efendim;

Çok şükür Türkiye’nin bir ayıbı daha sonra erdi; sözleşmeli öğretmenlerimizi kadroya geçirdik. Olay ücretli öğretmen, vekil öğretmen, kısmi zamanlı görevlendirilmiş öğretmen, kadrolu öğretmen, uzman öğretmen, başöğretmen ayrımları olması değildi öğretmenlik mesleği içinde; İş Kanunu açısından sözleşmeli işçinin mantığına aykırıydı sözleşmeli öğretmenlik.

Evet, işçi. Hayır emeğin önemine vurgu atmak için işçi nitelemesi yapmıyoruz; İş Kanunu’na göre ya iş görensindir ya da işveren. Ortası yoktur bunun uzman, müdür, genel müdür, CEO gibi…Gerçi bir de işveren temsilcisi de vardır haklar açısından fark yaratabilecek ama bugünkü konumuz değil. Memur filan diyecekseniz 657’ye gideceksiniz, biz 4857’deyiz.

İşK m. 11 iki tür sözleşme öngörür; belirli süreli ve belirsiz süreli. Eğer ortada bir proje varsa, amaç belirli bir işin tamamlanmasıysa belirli süreli sözleşme yaparız. Bir yazılım işinin bitirilmesi böyle bir şeydir, keza bir inşaat da öyle; lakin ortada bitirilmesi gereken bir proje yoksa iş sözleşmemiz belirsiz süreli olur.

Şimdi öğretmenlerimizi bir proje için işe almıyoruz, bu yüzden de sözleşmeli de olmamaları gerekir. Ha denilebilir ki öğrencileri birinci sınıftan alıyor, dördüncü sınıfa kadar okutuyor, al işte bak fıstık gibi proje, bal gibi de sözleşmeli olabilirler.

Lakin sen o atadığın öğretmenlerin sözleşmesini dört yıllık mı yapıyorsun? Hayır, yıllık olarak yapıyorsun. Hatta Eylül’de ilk olarak atadığın öğretmenin sözleşmesini 31 Aralık’a kadar yapıyorsun, ondan sonra her sene yeniliyorsun.

E ama ne yapacaktık, atıyorduk öğretmenleri öğretmen ihtiyacının olduğu doğuya, bir yıl çalışıyorlardı sonra da eş durumundan batıya geliyorlardı. Hatta ben bekar olarak atıyordum doğuya, hemen gidip batıdan bir eş buluyordu. Yavrularımız eğitim haklarından mahrum kalmasınlar diye sözleşmeli öğretmenliği getirdik.

Peki n’oldu şimdi, ne değişti? Baktınız insanlar zaten batının pahalılığına yetişemiyorlar, kimse zaten tayin istemiyor, bu yüzden mi sözleşmeli öğretmenleri kadroya geçirdiniz? Kiralardan dolayı kimse kalamıyorsa batıda, o zaman da oradaki yavrularımız eğitim haklarından mahrum kalmayacaklar mı?

Of Türkeş Hocam, hiçbir şey bilmiyorsun. Biz sözleşmeli öğretmenleri kadroya aldık ama onlara kağıt imzalattık, orijinal sözleşme süreleri bitene kadar tayin haklarının olmadığını kabul ettirdik.

O zaman güzelmiş. Madem böyle bir imzalarını alarak tayin haklarını da alabiliyorduk, neden en başta sözleşmeli öğretmenliği getirdik ki? İmzalatırdık bir kağıt, bir de yemin ettirirdik vallahi de billahi de tayin istemeyeceğim diye, olur biterdi.

İşte genç öğretmenim de bana tam olarak bu soruyu soruyordu; beni kadroya geçiriyorlar ama tayin istemeyeceğime dair de kağıt imzalatmak istiyorlar. Ne yapayım?

Dedim hiç çekinme, imzala. Hiçbir geçerliliği yok. Ta kadim Roma’dan beri gelen kuraldır; kimse henüz sahip olmadığı bir hakkından feragat edemez. Hatta TBK m. 420 bir adım da daha ileri gider; işvereni ibra edebilmek ancak iş sözleşmesi bittikten bir ay sonra olabilir. Burada amaç iş göreni korumaktır, o anda tüm haklarımı alamayacağım korkusundan bazı haklarından feragat etmesini önlemektir. Bu yüzden sözleşmeli öğretmenliği getirdik, bu işler bir kağıt imzalamakla olsaydı hiç gerek kalmazdı bu müesseseye.

Rahatladı öğretmenimiz. Peki n’olacak dedi ben imzaladıktan sonra tayin istediğimde?

İdare reddedecek senin tayin isteğini tayin hakkından feragat ettiğine dair kağıt imzaladığın için. Sen de 60 gün içerisinde okulunun bulunduğu bölgede yetkili olan idare mahkemesinde dava açacaksın. Kanun açık, derece mahkemesi senin istemini kabul edecektir. Ama haydi bir ihtimal olmadı diyelim, BİM’den, Danıştay’dan kesin döner.

Yani, kesin, değil mi, dedi.

Aklıma İlhan ÖZAY’ın Günışığında Yönetimi geldi. İdare, hasta ruhlu ve insanlıktan uzak bir varlıktır. Dostluk yoluyla varılabilecek çözümleri reddeder. Didişme konusunda o kadar açgözdür ki, idare mahkemeleri işten başlarını alamazlar. Yargı yerleri kendisini haksız çıkardığında da genellikle bu kararları uygulamaktan kaçar. İdari uyuşmazlıkların o kadar eski bir tarihi vardır ki, bundan zevk mi alıyor diye sorulabilir. Müsaadeye dayanan gücü, sanki en görkemli noktasına, kendisinden isteneni geri çevirdiğinde ulaşılıyor sanılır. Biraz daha cana yakın olamaz mı diye düşünmez bile, çünkü böyle bir olasılık onu kahreder.

Sanırım biraz da bu yüzden Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m. 34 avukat müvekkiline davanın sonucu ile ilgili hukuki görüşünü açıklayabilir ama bunun bir teminat olmadığını özellikle belirtir diyor. Kanunlar açık ama uygulayıcılar açık değil; bunun en güzel örneğini de İcra Memuru İcra Emrini Göndermezse’de görmüştük.

Tabii bizim bu yazımız üzerine idare de boş durur mu? Gitti bu işlemi kanun çıkartarak yaptı eski tecrübelerinden ders alarak. Gene kağıt imzalatarak muvafakatname alıyor ama, artık eski alışkanlık mı deriz, iyi yönetişim ilkesi mi, çok da önemli değil yani.

Peki ortada bir kanun var diye her şey bitti mi? Hele ki bu kanun AİHM’in aradığının aksine sadece maddi anlamda da değil de, AYM’nin aradığı biçimde şekli anlamda kanun olsa da, bitti mi işimiz?

Ne diyor ANY m. 152? Eğer siz bu kanunda bir anayasa aykırılığı görüyorsanız davanızın görülmekte olduğu idare mahkemesine anayasaya aykırılığını ileri sürebilirsiniz. En basitinden ANY m. 10 eşitlik aykırılığı olabilir. Sonra ANY m. 20 aile hayatına saygı gündeme gelebilir. Başka, ANY m. 41 devlet ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri alır da olur.

Bu arada, uygulamada çok karşılaşırız şu mahkemenin aykırılık iddiasını ciddi bulması kısmının bizzat mahkeme tarafından yanlış uygulanmasını. Anayasada kastedilen reisin (detaylar için Vekil Duruşmadan Atılabilir mi’ye bakabilirsiniz) de seninle hem fikir olup olmaması değildir; cidden ortada düzgün bir argümanın var mı yoksa niyetin davayı mı uzatmak?

Ancak maalesef koskoca Yargıtay bunu yapıyor, ben bu hükümde bir anayasa aykırılığı görmedim, o yüzden başvurmuyorum diyor. Yahu senin öyle bir yetkin yok, aynı düşüncede olmak zorunda değilsin. İdare hukuku jargonuyla konuşursak, yerindelik denetimi yapamazsın. Tek yapacağın ben ciddi miyim, değil miyim? Amacım davayı mı uzatmak yoksa hakikatten böyle bir iddiam mı var, ona bakabilirsin.

Neyse, derece mahkemesi reddetse bile istinafta, yolu açıksa Danıştay’da da bu aykırılığını yineleyebilirsin. Kanunda 5 ay içerisinde AYM karara bağlamazsa mahkeme davayı görmeye devam eder diyor da, gene uygulamada mahkeme bir kere başvurmuşsa bekler sonucunu çünkü o davaya devam etse, o esnada AYM karar verse, onun kararına uymak zorunda. Bir de dediğimiz gibi uygulamada yanlış olarak kendisi de aykırı gördü mü başvuruyor ya, nasıl sonuçlandırsın şimdi davayı aykırı olduğuna bile bile?

Ezcümle, AYM’nin önüne bu dava geldiğinde ilk bakacağı söz konusu davada bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağı. Daha sonra bakar bu kanun demokratik toplumun gerekliliklerine uygun mu diye. Bir ara laik toplum gerekliliklerine uygun diye de bakıyordu, malum ANY m. 13 laik cumhuriyetin gerekliliklerine de aykırı olamaz der sınırlamaların.

Ya, laik cumhuriyetin gereklilikleri ne demektir? Demokratik toplum gerekliliklerine uyduktan sonra, bir de laik cumhuriyet gereklilikleri ne oluyor ki?

Zaten baksan demokrasi endeksine, en yüksekte olanlar bırak laik olmayı, cumhuriyet bile değil. Öte yandan, bu demokrasi endeksinin en altında olanlar, efendim işte Çin, Kuzey Kore Demokratik Cumhuriyeti (bak adı bile demokratik) bunlara sorsan hepsi demokratik. Laikliğin de dibi, hiç tanımıyor devlet işlerinde. Ama sonuç? Yani böyle laik cumhuriyet gereklilikleri diye bir şey olmaz. Sen demokratik toplumun gerekliliklerini yerine getir, istersen sonra İngiltere, Norveç gibi krallıkla yönetil.

Ama adamlar da haklı. Bir kere yazıyor anayasada bu madde. Nasıl yazdığı da ayrı bir muamma. Komisyon raporlarını okuyoruz, tam teklif anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz denecekken, kimin tarafından verildiği belli olmayan bir teklifle buna laik cumhuriyet kısmı da ilave edilmiş. Vallahi şaka yapmıyorum. Anayasamızda yazan bir maddenin bir bölümü var ve kimin tarafından oraya teklif edildiği anlaşılamamış, aynen komisyon tutanaklarında böyle yazıyor.

Sonracığıma gelir bizim AYM ölçülülük kısmına. Burada öncelikle elverişlilik denetimi yapacaktır. Yani getirilen bu sınırlamanın ulaşılmak istenen sonuçla bir bağlantısı var mıdır diye. Genellikle burada sorun çıkmaz. Ama OHAL CBK’sı ile kış lastiği takma mecburiyetinin getirilmesi örneğinde olduğu gibi, bazen terörle mücadelede bir elverişlilik bulamazsın. Ama dediğim gibi, çok istisnaidir.

Sonra geliriz gereklilik kısmına. Yani daha hafif bir önlemle de bu sonuca ulaşabilir miydik diye. Aslında evet. Neden böyle zorluyorsun ki insanları kalmaları gereken yerde? Onun yerine daha fazla maaş versen orada kalacak olanlara, daha gerekli olmaz mı? Ama işte orada da ANY m. 65 engeli ortaya çıkıyor; vermeyince Mabut, neylesin Sultan Mahmut?

Son kriterimiz de orantılılık. Yani, korunması gereken kamu yararı ile bireye yüklenen külfetin kişi aleyhine olmaması. Buradan da pek bir şey beklememek lazım; zaten sen o sözleşme süresini kabul etmiştin en başta, biliyordun bu durumu denecek.

Oysa ki yapılması gereken itiraz tayin izni olmaması değil, en başta sözleşmeli öğretmenliğin olamayacağı üzerine olmalıydı; nedenini anlatmıştık başta belirli süreli iş sözleşmesinin mantığından. Lakin orada da işte sadece o mahkemede uygulanacak hüküm itiraz edilebilir kuralı devreye girecek; sen artık sözleşmeli öğretmen değilsin ki, neyinin ne aykırılığı?

Tabii idare gene boş durmadı bizim bu yazımız üzerine, sürekli el arttırarak bu sefer de öğretmen akademisini getirdi. Oraya girerken sınav, mezun olmak için de sınav. Tabii muhalefet boş durmadı, bu eğitim fakültelerinde öğretmen yetiştiremediğinizin itirafıdır diye.

Ben özünde böyle öğretmen akademilerine karşı değilim; hakim-savcı akademisi oluyorsa, bu da olabilir. Gerçi bazı hocalar hakim akademisinde okutulan dersler fakültede medeni hukuk görülmediğinin ispatıdır filan diyorlar da, üniversitenin amacı avukat, hakim, savcı, noter yetiştirmek değildir; evrensel hukuk nosyonunun kazandırılmasıdır. Geri kalan için elbet akademi olur, staj olur. Öğretmenlikte sorun, zaten en düşük memur maaşını öğretmene verirken bir de akademi adı altında bunu neredeyse asgari ücrete getirmektir. Daha detaylar için Ücretli Öğretmene Ders Hazırlık’ına bakabilirsiniz.

Bir sonraki yazımız, ta Kanuni Vekalet Ücreti Vekilin mi’de söz verdiğimiz, ama araya hep başka konular girdiği için gündeme alamadığımız Türkiye’ye özel ilamsız takip müessesesi yüzünden Borçlu Olmadığın Parayı Ödemek olacak, hukuki okuryazarlıkla kalın efendim.