Kamunun sağlığına karşı suçlar kapsamında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde imali, ithali, ihracı, ticareti ve başkalarına verilmesi, 190. maddesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, 191. maddesinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma, 192. maddesinde de kolaylaştırma suçları hariç olmak üzere diğer suçlarla ilgili failin veya suça iştirak edenin etkin pişmanlık göstermesinin hukuki sonuçları düzenlenmiştir.
1- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti
TCK m.188’in başlığında “ticaret” kavramına yer verilse de, maddenin 3. fıkrasında ticaretin karşılığı olan maddi menfaat sağlamayı aşan seçimlik hareketlere yer verildiği, maddenin ilk fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak üretilmesinin, ithalinin veya ihracının suç sayıldığı, karşılığında bu suçu işleyenlere 20 yıldan 30 yıla kadar hapis ile 2.000 günden 20.000 güne kadar adli para cezalarının verileceğinin belirtildiği, bu maddenin 2. fıkrasında ise yasak madde ihracı fiilinin bir başka ülke bakımından ithal olarak nitelendirilmesinden kaynaklanan sebeple ortaya çıkabilecek cezanın infazının mahsup edilmesinin düzenlendiği,
188. maddenin 4. fıkrasında iki bent halinde ve 5. fıkrasında da 1. ve 3. fıkralarda düzenlenen suçların cezalarını artıran hallerin tanımlandığı,
6. fıkrada reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi veren maddeler yönünden yarı oranında ceza indirimine gidileceğinin belirtildiği,
Maddenin 7. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ham maddesi sayılan ürünler yönünden ayrı bir suç ve ceza tanımlamasına gidildiği,
8. fıkrada ise 188. maddede tanımlanan suçların faillerin sıfatlarından kaynaklanan sebeple cezalarının yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü,
Anlaşılmaktadır.
Konumuza dönecek olursak;
TCK m.188/3’de tanımlanan ve kısaca “ticaret suçu” olarak adlandırılan hükümde; yasak madde ticareti suçunun cezası 10 yıl hapis cezasından başladığı ve üst sınırın somut olayın özelliklerine göre değişebildiği, ancak cezanın miktarı ne olursa olsun, her dosyada infaza tabi azami hapis cezasının 30 yıl olarak belirlendiği görülmektedir. Bu hapis cezalarının infazı, 3/4’ünün hükümlüye cezaevinde çektirilmesi suretiyle yapılmaktadır.
Her ne kadar TCK m.188’in başlığında “ticaret” denilse de, şahsi kullanımın ötesine geçmek suretiyle failin bedelsiz olarak başkasına yasak madde vermesi hali m.188/3 kapsamında değerlendirilmektedir. Bu arada yasak maddenin şahsi kullanımı ile ticaret suçu sürekli karşı karşıya gelebilmektedir. Yargıtay; yasak maddenin çeşitliliği, miktarı ve saklandığı yerler gibi kriterlerden hareketle, somut olayın özelliklerini de dikkate alarak ayırımlar yapmakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olarak, yani m.188/3’e ve m.191/1’e uymayan kararlar verebilmekte, gerçekten m.191/1’in kapsamına giren bir fiil, madde çeşitliliği ve miktarı gerekçe gösterilerek, yasak madde ticareti sayılabilmektedir ki, her iki suç arasında ceza miktarı ve infaz oranları itibariyle büyük farklar bulunmaktadır. Ayrıca; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarına karşı izlenen suç ve ceza siyasetine göre, failin herhangi bir karşılık beklemeden ve ödeme almadan arkadaşına kullanması için yasak madde ikram etmesi veya arkadaş ortamında şahsi içici sayılanlarla yasak madde paylaşması ticaret suçu kapsamında görülebilmektedir.
Her ne kadar birden fazla içicinin birlikte madde temin edip aynı veya farklı ortamda kullanmaları veya aralarından birisinin maddeyi temin edip aynı ortamda birden fazla kişinin kullanması, m.191/1 kapsamında şahsi kullanma gibi görülse de, m.188/3’de yer alan bazı seçimlik hareketler ve m.190/1’de tanımlanan kolaylaştırma suçu incelendiğinde, pekala menfaat elde etmeksizin yasak maddeyi bir başkasına veya başkalarına veren kişinin şahsi içici olarak ikramda bulunduğunun dikkate alınmayarak, m.188/3 veya m.190/1 kapsamında sorumlu tutulabilmesi gündeme gelebilmektedir. Bunun nedeni; her ne kadar 188. maddenin başlığında “ticaret” yazılı olsa da, 3. fıkrasında yer alan seçimlik hareketler arasında “başkalarına veren” bulunduğu için, bundan başka 3. fıkrada yer alan “kabul eden”, “bulunduran” gibi icra hareketleri, fail ticareti faaliyette bulunmasa, yani alım satım yapmasa dahi, başkasına verdiğinden veya madde çeşitliliği, miktarı ve malların saklandığı “zula” olarak tanımlanan yerlerden dolayı m.191/1’den değil, m.188/3’den ve hatta m.188/4-5’de sayılan nitelikli haller de varsa, ciddi hapis cezalarına mahkum edilme ihtimali ile karşılaşabilmektedir.
2- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasını Kolaylaştırma
TCK m.190’da yasak madde kullanmayı kolaylaştırma suçu düzenlenmiştir. Toplam iki fıkra ve seçimlik hareketler ile 3. fıkrasında da failin sıfatına göre ceza artırımı öngören m.190’ın 1. fıkrasında; madde kullanmayı kolaylaştırmak için özel yer, donanım, malzeme sağlayanın veya kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alanların veya maddenin kullanma yöntemleri ile ilgili başkalarına bilgi verenlerin 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,
190. maddenin 2. fıkrasında ise; yasak maddeyi kullanmayı herkesin görebileceği, duyabileceği, yani aleni şekilde kasten özendiren veya bu yönde yayın yapanların da 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,
Bunun yanında, hem m.188’de ve hem de m.190’da hapis cezalarına ek olarak ciddi miktarda adli para cezalarına yer verildiği,
Görülmektedir.
3- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanma (Şahsi İçicilik)
TCK m.191’de; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçlarının tanımlandığı, bu suçun adının “şahsi içicilik” veya “şahsi kullanıcılık” olarak da adlandırılabileceği, burada failin sadece kendisinin kullanması gerektiği, aynı ortamda birden fazla kişinin birlikte kullanmalarının veya birbirlerine o an ikram etmelerinin veya birlikte satın alıp veya ortaklaşa para toplayıp birisinin maddeyi satın alıp, diğerleri ile birlikte kullanmalarının yine m.191/1 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, fakat bu konuda Yargıtay kararlarında da bir yeknesaklığın bulunmadığı, bilhassa m.188/3 ile m.191/1 arasında gelgitlerin yaşanabildiği, ince bir çizginin bulunduğu, kanaatimizce bu fiillerin başkasına yasak madde vermek olarak sayılamayacağı, m.188/3 kapsamında ceza tayini yoluna gidilemeyeceği, ancak evini “özel yer” olarak kullandıranın veya arkadaşlarını davet edip, bu sırada onlara kullanmaları için uyuşturucu veya uyarıcı madde verenlerin veya bedelsiz verip başka yerde kullanmalarını sağlayanların fiilleri ise, TCK m.188/3 kapsamında kabul edilebileceği, şahsi madde kullanımı suçunun cezasının 2 yıldan 5 yıla kadar hapis olduğu, kanun koyucunun ayrı bir adli para cezası öngörmediği,
İlk defa yakalanan şahsi içici hakkında “KADEK” olarak da bilinen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.171’de öngörülen şartların gerçekleşmesi aranmaksızın verilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle madde kullanma suçu yönünden CMK m.100/4’de sayılan tutuklama yasağı yoksa da, KADEK sebebiyle şahsi kullanıcı fail hakkında tutuklama kararı verilemeyeceği, ancak m.191/2’de öngörülen tedbirin tatbikini sağlamak amacıyla CMK m.109/3’e göre adli kontrol tedbiri kararının verilebileceği, bunun önünde yasal bir engelin bulunmadığı, fail hakkında en az 1 yıl denetim ve kalan 4 yıl da tekrar yasak madde kullanmama şartına bağlı olarak, toplamda 5 yıl süre ile kamu davası açılmasının erteleneceği, yani iddianame düzenlenmeyeceği, bu sürede tekrar kullanma suçu işlemezse “KYOK” olarak da bilinen kovuşturmaya yer olmadığı kararının verileceği,
TCK m.191/4’e giren ihlallerden birisinin gerçekleşmesi halinde, örneğin failin ikinci kez yasak madde kullanması halinde bu ikincisinin denetimin ihlali sayılacağı, soruşturmaya ve kovuşturmaya konu edilmeyeceği, ancak ilki yönünden Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenip kamu davasının açılacağı,
Sonucuna varılmalıdır.
Failin şahsi kullanıcı olup olmadığına dair CMK m.75 gereğince kanından, idrarından, saçından veya tırnağından örnekler alınması, bir yandan kendisinin m.188/3’den kurtulmasını sağlamak için olumlu görülürken, diğer yandan da Anayasa m.38/5’de yer alan “nemo tenetur”, yani “hiç kimse kendisi veya yakınları aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz” ilkesini ihlal ettiği, hatta bu nedenle CMK m.75’in “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince Anayasa m.38/5’e aykırı olduğu söylenebilir.
4- Etkin Pişmanlık
TCK m.192’de yasak madde ile ilgili m.188’de ve m.191’de tanımlanan suçlar yönünden fail ve suça iştirakçiler için etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlendiğini,
TCK m.192/1-2’de cezasızlık halinin tanımlandığı, buna göre resmi makamlarca öğrenilmeden evvel failin kendisi, suç ve ortakları ile ilgili elverişli bilgiler vermesinin cezasızlık hali olarak öngörüldüğünü, bu hükümlerin madde ticareti ve şahsi kullanma suçlarını kapsadığını,
TCK m.192/3’de ise, yasak madde ile ilgili suçun resmi makamlarca haber alınmasından sonra yargılamanın soruşturma veya kovuşturma sürecinde olup olmadığına bakılmaksızın, ancak fail veya iştirakçi hakkında hüküm verilmeden (ilk derece mahkemesi veya duruşma açılması halinde istinaf aşaması tükenmeden) evvel elverişli bilgiler vererek, suçun ortaya çıkmasını veya suç ortaklarının yakalanmasını sağlayan faile verilecek cezanın yarı oranında indirileceğini, cezaların takdirden teşdiden değil, alt hadden uygulanabileceğini, yine 1/6 oranında hapis cezasında takdiri indirimin de faile tatbik edilebileceğini,
Ancak bunların uygulanabilmesi için; fail tarafından verilen bilgilerin suçun, diğer suçlular ile faillerin ortaya çıkmasını ve yakalanmalarını sağlaması gerektiğini, bizce failin verdiği bilgilerin somut, gerçek ve faydalı olmasının etkin pişmanlığın uygulanması için yeterli olacağını, fakat uygulamada artık bilgilerin doğruluğunu araştırmak ve sonuç elde etmek amacıyla açılan soruşturmanın ve kovuşturmanın sonuçlarının beklenmediğini, TCK m.192/3 uygulanmadan faile ceza verildiği ve bilgilerin ileride yararlı olması, yani etkin pişmanlıkta bulunan verdiği bilgilerden hareketle suçluların ortaya çıkarılması veya faillerin yakalanması halinde, bunun CMK m.311/1-e kapsamında yargılamanın yenilenmesi sebebi görüldüğünü, ancak bu düşünceye katılmadığımızı, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi nedeniyle failin verdiği yararlı bilgilerin etkin pişmanlığın tatbiki için yeterli olduğu düşüncesinde olduğumuzu,
İfade etmek isteriz.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
