Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi 04.07.2013 gün, 2012/100 E. ve 2013/84 K. sayılı kararı ile 6352 sayılı Kanunun afla ilgili geçici 1. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiasını reddederken yer verdiği gerekçede, bu affın sadece basın ve yayın özgürlüğünden değil, ifade hürriyetinin her türlü kullanım şeklinden kaynaklanan suçları da kapsadığına işaret etmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi karar gerekçesine göre; “6352 sayılı Kanunun dava konusu geçici 1. maddesinde, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş suçlara ilişkin soruşturmaların, kovuşturmaların ve cezaların infazının ertelenmesi düzenlenmektedir.
 
Kaldı ki, kanun koyucunun hiçbir neden yokken böyle bir düzenlemeye gitmediği, ifade ve basın özgürlüğünün sağlanması ve korunması gibi haklı bir nedene dayalı olarak dava konusu kuralları düzenlediği anlaşılmaktadır. Nitekim madde gerekçesinde, düzenlemenin temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğünün korunması amacıyla yapıldığı, basının yahut sözlü veya görüntülü yayınların, ifade özgürlüğünün en önemli kullanım araçları arasında bulunduğu, dolayısıyla bu araçların amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmalarının demokratik toplumun gereklerinden olduğu, bu yönüyle basın ve yayın özgürlüğü için güvenceler sağlanması çerçevesinde yapılan düzenlemenin, haber ve düşüncenin özgür kılınmasını hedeflediği belirtilmiştir.
 
Anayasanın 26. maddesinde, ‘düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’ güvence altına alınmıştır. Anayasanın 28. maddesinde ise, ‘basın özgürlüğü’ düzenlenmiş ve maddenin üçüncü fıkrasında, Devletin basın özgürlüğünü sağlayacak tedbirleri alması gerektiği belirtilmiştir.
 
Günümüzde ifade özgürlüğünün çok önemli araçlarından olan basın ve yayın özgürlüğü, demokratik toplumun en önemli gereklerinden biri olarak kabul edilmekte ve bu özgürlüğün korunması için ulusal ve uluslararası düzeyde ek güvenceler sağlanmaktadır. Uluslararası sözleşmelerde ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihatlarında da bu özgürlük önemle ele alınmakta ve korunmaktadır.
 
Dava konusu maddede yer alan, ‘sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş suç’ kavramının açık ve uygulanabilir olduğu ve bunda, maddenin uygulanmasını belirsizleştiren bir yön de açıktır”.
 
Yüksek Mahkemenin karar gerekçesinde, basın ve yayın hürriyetinden ve bu hürriyetin kullanımından kaynaklanan suçlardan bahsettiği, bu sebeple de “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş suç” ibaresini genişletmemek gerektiği, kanun koyucu her ne kadar “basın ve yayın yolu” ibaresi ile yetinmeyip, “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ibaresine yer verse de, bunu basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar olarak anlamanın uygun olacağı ve bu anlamında Kanunun amacına uygun düşeceği ileri sürülebilir.
 
6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile ilgili bu düşünceye katılmak iki basit nedenle mümkün değildir.
 
1- Anayasa Mahkemesi, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine göre net bir şekilde ifade hürriyeti ile basın ve hürriyetini ayıran, affı dar biçimde ele alıp, basın ve yayın yoluyla işlenen suçlardan kaynaklanan eylemlerle sınırlayan 4454 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasını iptal etmiştir.
 
Anayasa Mahkemesi’nin 28.08.1999 günlü ve 4454 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükmü iptal eden 19.09.2000 gün, 1999/39 E. ve 2000/23 K. sayılı kararına göre, “4454 sayılı Yasanın 1. maddesinin ilk fıkrası uyarınca, ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on iki yıl geçmeyen suçlardan dolayı on iki yıl veya daha az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum edilmiş bulunanlardan, bu suçları 23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlemiş olanlar dahil, basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işleyenlerin cezalarının infazı ertelenmiştir.
 
Kuşkusuz yasa koyucu, Anayasanın ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek, hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için ‘erteleme’ adı altında bir düzenleme de öngörebilir. Ancak böyle bir düzenleme yapılması durumunda eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan herkesin eşit olarak yararlandırılmasını gerektirir. Farklı düzenleme yapılabilmesi ise, milli güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni gibi haklı nedenlerden birisinin bulunmasına bağlıdır.
 
Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamada basın yoluyla yahut veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünde erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır.
 
Öte yandan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, yalnız suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemez; bunların kaldırılması, değiştirilme ya da kimi olanaklar tanınmasını sözkonusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınması zorunludur. Dava konusu düzenleme ile aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamında alıp, hafif olanını bu olanakları yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez.
 
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”.
 
2- 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.” yer alan, “ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle”ibaresi, “suçta ve cezada kanunilik” ve “eşitlik” ilkeleri açısından tartışmadan uzaktır.
 
Kanun koyucunun amacını, hükmün gerekçesini ve Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda zikrettiğimiz iki kararında yer verdiği görüşlerini, geçici 1. maddenin geniş uygulanmasının dayanağı olarak göstermeyi bir kenara bıraktığımız da bile, hükmün lafzı ve anlamı, yoruma ve tartışmaya yol açmayacak şekilde nettir. Bu hüküm, sadece basın ve yayın yoluyla işlenen suçları değil, ifade hürriyetini her türlü kullanımından kaynaklanan suçları da kapsayacak şekilde uygulanmalıdır. Aksi halde, “kanunilik”, “eşitlik” ve “adalet” ilkeleri ihlal edilmiş olacaktır.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.netsitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)