I. Giriş

FETÖ/PDY yargılamaları kapsamında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ilişkin tartışmalar uzun bir süredir devam etmektedir[1]. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM), ByLock kullanıcısı olan herkesin otomatik olarak FETÖ/PDY üyesi olarak kabul edilmesinin genişletici ve öngörülemez bir yorum olduğuna, dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi (İHAS) m.7’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturduğuna dair kararı[2] (Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya/Türkiye (BD), B. No: 15669/20, 26/09/2023) bu konudaki en önemli karar olma özelliğini korumaktadır. Büyük Daire bu kararında, tespit edilen ihlalin somut olayla sınırlı kalmayan bir sorundan kaynaklandığını belirtmiş ve İHAS m.46 uyarınca, sözkonusu sorunu giderecek genel tedbirlerin alınmasının ulusal makamların sorumluluğunda olduğunu ifade etmiştir.

Büyük Daire kararından sonra iç hukukta bu yönde hiçbir adım atılmadığını söylemek doğru olmayacaktır. Yüksel Yalçınkaya kararının konusunu teşkil eden ByLock delilinin değerlendirilmesinde; sanığın cep telefonunda ByLock uygulaması tespit edilmişse, doğrudan örgüt üyesi olduğunun kabulü ile mahkumiyete gidilmeyip, hiyerarşik yapıya girdiğinin tespiti açısından ekleyen ve eklenen kişilerin dosyalarının getirtilip incelenip, gerekirse tanık olarak dinlenmesi sonrasında ve diğer delillere birlikte değerlendirilerek incelendiği görülmektedir[3].

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 30.10.2024 tarihli, 2022/5667 E. ve 2024/12523 K. sayılı kararına göre; “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karsısında, ilgili birimlerden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip, dosyaya sunulduğu takdirde ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ismi geçen şahısların kimlik bilgilerinin tespitine çalışılarak, bu suçtan sanık olup olmadıklarının ve dosya sanığı ile ilgili beyanlarda bulunup bulunmadıklarının araştırılması, temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ...’ya ait ifade ve teşhis tutanakları ile sanığın ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık olarak aranan kişilerden olduğuna dair araştırma tutanağı karşısında öncelikle sanığın HTS kayıtlarının dosya içerisine getirtilerek üzerinde bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak ‘gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı’ hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek ve tüm bu şahısların duruşmada tanık sıfatı ile dinlenmeleri ile dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma nedeni sayılmıştır.

İHAM İkinci Dairesi; Yüksel Yalçınkaya kararından yaklaşık 11 ay sonra, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile ilgili bir başka önemli karar vermiştir (Yasak/Türkiye, B. No: 17389/20, 27/08/2024). Bu kararda; bir şahsın, bilhassa 2011-2014 yıllarında “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak mahrem yapılanma içinde örgütte yer aldığı yönündeki tanık beyanlarına ve örgüt üyeleri ile iletişim kurduğunu gösteren HTS kayıtlarına dayanılarak FETÖ/PDY üyeliğinden mahkum edilmesi, İHAM tarafından varsayıma dayalı bir mahkumiyet olarak kabul edilmemiştir. İHAM; şahsın örgüt içindeki konumunu dikkate alarak, suçun manevi unsurunun mevcut olduğunu kabul eden mahkemelerin genişletici ve öngörülemez bir yorumda bulunmadığına, dolayısıyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edilmediğine kanaat getirmiştir. Bazı açılardan eleştiriye açık olduğunu daha önce ifade ettiğimiz[4] Yasak kararı, Büyük Daire tarafından incelenmesi talebi kabul edildiğinden kesinleşmemiştir. Büyük Daire, başvuruyu tüm yönleri ile inceleyecek ve kesin bir karar verecektir.

Anayasa Mahkemesi ise Bilal Celalettin Şaşmaz kararında (B. No: 2019/20791, 18/10/2022), hakkında 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce dini sohbetlere katıldığı yönünde tanık beyanları bulunan, örgütle irtibatlı olduğu kabul edilen sendikaya 2013 yılından sonra üye olmaya devam eden ve imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişim kurduğu tespit edilen bir şahsın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından değerlendirmiş, bu faaliyetlerin örgütsel içeriğinin ortaya koyulamadığını dikkate alarak, “başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğinin” gösterilemediğini, “mahkumiyetine delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğünün” ortaya koyulamadığını ifade etmiştir. Bu gerekçelerle AYM, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun başvurucu aleyhine “öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma” tabi tutulduğuna karar vermiştir. Yüksek Mahkeme bu kararında, FETÖ/PDY üyeliğinden mahkumiyet için delil olarak kullanılan fiillerin gerçekleştiği tarih konusunda net bir kriter belirlemekten kaçınmış, bunun yerine “FETÖ/PDY’nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanması” şeklinde esnek bir ifade kullanmıştır.

II. AYM Genel Kurulu’nun 09.10.2024 tarihli kararları

AYM Genel Kurulu, 22.01.2025 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 09.10.2024 tarihli iki yeni kararla FETÖ/PDY yargılamaları bağlamında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini tekrar ele almıştır. Yüksek Mahkeme Hasan Sarıcı kararında ([GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024) bu ilkenin ihlal edildiğine, Yahya Turgut kararında ([GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024) ise ihlal edilmediğine karar vermiştir. Her ikisi de aynı heyet tarafından oybirliği ile alınan bu kararlar, AYM’nin önünde bekleyen çok sayıda benzer başvurunun nasıl sonuçlanacağı konusunda bir fikir vermektedir.

Hasan Sarıcı başvurusunda; olay tarihinde öğretmen olarak görev yapan başvurucu, FETÖ/PDY’ye müzahir olduğu kabul edilen bir dernek ile sendika üyeliği, 2013-2014 yılları arasında Bank Asya’daki hesabında artış, 2009 yılına kadar sohbet toplantılarına katıldığına dair tanık beyanı ve Zaman Gazetesi aboneliği delillerine dayanılarak Türk Ceza Kanunu m.314/2’de düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmiştir. AYM, yaptığı değerlendirmede özetle; başvurucunun mahkumiyetine esas alınan delillerin, tek başına, örgütün nihai amacının başvurucu tarafından bilindiğini ve terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerin var olduğunu ortaya koymadığını belirtmiştir. AYM bu değerlendirmeyi yaparken mahkumiyet kararının gerekçesine dayanmış ve Yargıtay içtihadı ile belirlenen kriterlere sıkça atıf yapmıştır. Dolayısıyla AYM’ye göre, silahlı terör örgütüne üye olma suçu hakkında Yargıtay tarafından belirlenen kriterler ışığında bir değerlendirme yapılmalı ve delillerin arka arkaya sıralanmasıyla yetinilmeden suçun maddi ve manevi unsurları ile toplanan deliller arasında bağlantı kurulmalıdır. Kararda her ne kadar başvurucuya isnat edilen sohbet toplantılarına katılma fiilinin 2009 yılından önce gerçekleşmiş olmasına vurgu yapılmamışsa da, yukarıda anılan Bilal Celalettin Şaşmaz kararına çok sayıda atıf yapıldığı dikkate alındığında, suça konu fiillerin gerçekleşme tarihinin AYM’nin ulaştığı sonuca etkili olduğu anlaşılmaktadır. AYM sonuç olarak; “başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebileceği ilk derece mahkemesince somut olayda gösterilememiştir” tespitiyle, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun başvurucu aleyhine öngörülemez şekilde genişletici bir yoruma tabi tutulduğuna kanaat getirmiştir.

Yahya Turgut başvurusunda; başvurucu, sendika üyeliği, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma, Bank Asya hesap hareketleri, kendisinde ele geçirilen dijital materyallere ilişkin bilirkişi raporunda yer verilen tespitler ve bilhassa başvurucunun “örgüt içi tayine tabi” olarak örgüte ait okulda yönetici olarak çalıştığı ve 2014 yılından itibaren örgütsel faaliyetlerde bulunduğu yönündeki tanık beyanları esas alınarak FETÖ/PDY üyeliğinden mahkum edilmiştir. Bu beyanlarda, başvurucunun örgüt adına kurban parası ve himmet adı altında para toplanmasını sağladığı, örgüte yönelik soruşturmaların gündeme geldiği süreçte öğrencilere örgütü ve Fetullah Gülen’i öven konuşmalar yaptığı, okuldaki öğretmenlerin örgüt talimatı ile bir protesto eylemine katılmalarını organize edip bu eyleme katıldığı ifade edilmiştir. İlk Derece Mahkemesi; başvurucunun sözkonusu eylemlere 17/25 Aralık sürecinden sonra da devam ettiğini, bunları “örgüt içi tayine tabi” sıfatıyla yerine getirdiğini, dolayısıyla örgütün nihai amacını bilmediğinin söylenemeyeceğini ifade etmiştir. AYM; İlk Derece Mahkemesinin kabulünün “somut olayın şartlarına göre temelsiz ve keyfi” olmadığını, mahkemenin suçun manevi unsuruna ilişkin yorumunun “kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu” sonucuna ulaşmıştır.

III. AYM’nin yaklaşımı hakkındaki değerlendirmemiz

Yukarıda aktarılan Genel Kurul kararları, FETÖ/PDY üyeliğinden mahkum olmuş kişilerce yapılan diğer başvurularda AYM’nin vereceği kararların ne yönde olacağını ortaya koymuştur. Buna göre AYM’nin; net bir “milat” belirlemekten kaçınmaya devam edeceğini, bununla birlikte derece mahkemelerince 17/25 Aralık sürecinin “milat” olarak kabul edilmesinde bir sorun görmeyeceğini, hakkında bu tarihten sonra örgütsel faaliyette bulunduğuna dair tanık beyanı veya başka delil bulunan kişilerin terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasının, kural olarak, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı bulunmayacağını öngörmek mümkündür. Elbette; her somut olayın koşullarının farklı olduğu, bu bakımdan mahkumiyet kararlarının gerekçelerinin AYM’nin değerlendirmesine yön veren en önemli unsuru oluşturduğu hatırda tutulmalıdır.

AYM’nin; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edildiğine karar verdiği Hasan Sarıcı kararı esasen Bilal Celalettin Şaşmaz kararından farklı bir şey söylememektedir. Derece mahkemeleri, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verdiği durumlarda, “FETÖ/PDY’nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlandığı” tarihten önce gerçekleşen eylemler bakımından kişinin “bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini” ortaya koymaları için özel bir çaba göstermelidir. Sendika veya dernek üyeliği, gazete aboneliği, Bank Asya’da mutat hesap hareketleri ve dini sohbet toplantılarına katılma gibi fiiller, tek başlarına, kişinin “bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini” göstermemektedir. Hasan Sarıcı başvurusunun 2018 yılında yapıldığı ve aradan geçen süre zarfında Yargıtay içtihadının değiştiği, ayrıca Bilal Celalettin Şaşmaz kararının üstüne yeni bir şey katmadığı gözönüne alındığında, bu kararın etkisinin sınırlı olacağı söylenebilir.

Bununla birlikte kanaatimizce, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edilmediği tespitinin yapıldığı Yahya Turgut kararı önemli sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. AYM bu kararında, derece mahkemelerince “milat” olarak kabul edilen olaylardan sonra, eski adıyla Cemaate mensup olmaya devam eden ve bu yapı için legal faaliyetlerde bulunan kişilerin, yapı içindeki konumları dikkate alınarak, FETÖ/PDY’nin nihai amacını bildiklerinin kabul edilmesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından sorunlu görmemiştir. Bu yaklaşımın, AYM tarafından açıkça dile getirilmese de İHAM’ın Yasak kararının bir yansıması olarak görülmesi mümkündür. İHAM bu kararında, 2011-2014 yıllarında örgütün mahrem yapılanmasına dahil olduğu yönünde tanık beyanları bulunan bir kişinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmesini varsayıma dayalı bir mahkumiyet olarak görmemiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bir daire kararı olan Yasak kararı şu anda Büyük Daire önünde derdesttir. Büyük Dairenin, İkinci Daireden farklı bir sonuca ulaşması durumunda, AYM’nin Yahya Turgut kararında yaptığı değerlendirmeleri gözden geçirmesi gündeme gelebilecektir. Bu aşamada; Yüksel Yalçınkaya kararının iç hukuka yansımasının olduğu, fakat ulusal düzeyde bir etki oluşturmadığı eleştirileri dikkate alındığında, AYM’nin FETÖ/PDY yargılamaları konusunda İHAM’ı takip etmeyeceği, İHAM önünde hak ihlaline sebebiyet verme pahasına kendi pozisyonunu koruyacağı da ileri sürülebilir. Bu tür bir senaryoyu savunanlara göre; bu kısıtlı kabul, bireysel başvuru yolunun amacıyla ve Türkiye Cumhuriyeti’nin uluslararası taahhütleri ile bağdaşmayacaktır.

IV. AYM’nin denetim yetkisinin sınırlarına ilişkin tartışmalar

Bireysel başvuru yolunun kabul edilmesiyle birlikte, AYM ve diğer yargı organları arasındaki ilişkiler zaman zaman gerilmekte, hatta son olarak Can Atalay vakasında yaşandığı gibi bir hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan neticelerle karşı karşıya kalınmaktadır. AYM sıklıkla, esasa ilişkin denetim yapmakla, bir nevi “süper temyiz mahkemesi” gibi davranmakla ve Anayasa ile kanunların kendisine verdiği yetkileri aşmakla itham edilmektedir. Ülkemizdeki kadar şiddetli olmasa da bireysel başvuru yolunun mevcut olduğu başka ülkelerde de anayasa mahkemelerine kimi zaman benzer eleştirilerin yöneltildiği görülmektedir. Bireysel başvuru yolunun, yargı erkinin klasik yapılanması ve işleyişi ile tam olarak uyuşmayan özellikleri bulunduğu bir gerçektir. Ancak anayasa mahkemelerine bireysel başvuruları karara bağlama yetkisi ve görevi veren bir hukuk sistemi bu tür uyuşmazlıkları çözme kapasitesine sahip olmalıdır. Bu konudaki tartışmalara bu kısa yazımızda değinmek mümkün olmasa da AYM’nin “suç ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında gerçekleştirdiği denetimin niteliği üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

Anayasa (m.148/3) ile 6216 sayılı Kanun (m.49/6), bireysel başvuru yolunda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağını öngörmektedir. Bu düzenlemeden hareketle, bireysel başvuru yolunda kanunların uygulanması ile mahkemelerin yorum ve değerlendirmeleri hakkında AYM’nin bir denetim yapamayacağı, aksi takdirde yetkisini aşmış olacağı ve temyiz mahkemesine dönüşeceği savunulmaktadır. Bu görüşe cevap verirken, adil/dürüst yargılanma hakkı ile diğer hak ve özgürlükler arasında bir ayrım yapmak zaruri görünmektedir. AYM’nin, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yaptığı bir incelemede işin esasına girmesi (örneğin bir ceza davasında kişinin suçluluğu veya suçsuzluğu hakkında yorumda bulunması, sübuta veya delillerin kabulü yahut değerlendirilmesine ilişkin tespitlere yer vermesi, verilen cezanın miktarına dair değerlendirme yapması) durumunda, yukarıdaki eleştiriler haklılık kazanacaktır. Nitekim bariz takdir hatası veya açık keyfilik istisnası saklı kalmak kaydıyla, bu hususların tamamı kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardandır.

Buna karşın, Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine dair bir iddia bulunduğunda, AYM Anayasa kuralının ihlal edilip edilmediğini tespit etmek için işin esasına ilişkin bir denetim de yapabilmektedir. Örnekle vermek gerekirse, terör örgütü propagandası suçundan mahkum olan bir kişinin, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası ile AYM’ye başvuruda bulunması halinde, AYM’nin suça konu ifadelerin içeriğini ve uygulanan cezanın ağırlığını incelemeksizin kişinin ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olup olmadığını ortaya koyması mümkün değildir. Bu durumda AYM; kişinin cezalandırılmasının gerekliliği ve hükmedilen cezanın miktarı hakkında, yani işin esasına ilişkin konularda karar vermektedir. Burada, adil/dürüst yargılanma hakkından farklı olarak, kanun yolu incelemesi eleştirilerinin gündeme gelmemesi gerekir; zira Anayasa’da düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin etkili bir biçimde korunabilmesi için AYM’nin, mahkemelerin yargısal faaliyetini de denetlemesi gerekmektedir. Aksi takdirde, bireysel başvuru yolunun bir anlamı ve işlevi kalmayacaktır.

İHAS m.7 ile Anayasa m.38’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, bireysel başvuruya konu yapılabilecek temel hak ve özgürlüklerden biri olarak kabul edilmektedir. Bu kapsamda AYM, uygulanan kanun maddesinin “kanunilik” koşulunu sağlayıp sağlamadığını ve somut bir olayda genişletici bir yoruma tabi tutulmadan, öngörülebilir şekilde uygulanıp uygulanmadığını inceleme yetkisine sahiptir. FETÖ/PDY yargılamalarına ilişkin başvurularda, kanunilik bakımından tartışmalı olan husus, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun derece mahkemelerince öngörülebilir şekilde yorumlanıp yorumlanmadığıdır. Bunun ortaya koyulabilmesi için, mahkemelerin hangi delilleri esas aldığı, bu delilleri ne yönde değerlendirdiği ve mevcut delillerle suçun unsurlarının oluştuğunu gösterip göstermediği AYM tarafından incelenmektedir. AYM bunu yaparken, delilleri bizzat değerlendirmemekte, delillerin kabul edilebilir veya mahkumiyet için yeterli olup olmadığı konularında yorum yapmamaktadır. Yüksek Mahkeme, delilleri ve mahkemelerin bu delillere ilişkin değerlendirmelerini bir bütün olarak inceleyip, dava konusu suçun öngörülemez şekilde genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığı konusunda kendi kanaatini ortaya koymaktadır. Bu faaliyetin AYM’yi süper temyiz mahkemesi konumuna getireceği eleştirileri kanımızca haklı değildir. Nitekim, AYM’nin de belirttiği gibi “bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin görevi bir yargılamanın sonucu itibarıyla adil olup olmadığını değerlendirmek değildir. Dolayısıyla başvurucular hakkında isnat edilen terör örgütü üyesi olma suçunun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (...). Bundan başka bir ceza yargılamasında hangi delillerin hükme esas alınabileceğinin belirlenmesi meselesi de esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin görev alanında değildir (..)” (Yahya Turgut [GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024, § 54) . AYM’nin işaret ettiği hususlar, yani suçun sübuta erip ermediği, toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı veya hangi delillerin hükme esas alınabileceği, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar olduğundan, AYM’nin bu konuda yapacağı denetim “bariz takdir hatası ve keyfilik” denetiminin önüne geçmeyecektir.

Peki Bu Durumda AYM Süper Temyiz Mahkemesi midir, bu şekilde nitelendirilmesine gerek var mı?

Yazımızda; Anayasa Mahkemesi’nin, İHAS m.7’nin güvencesi altında bulunan “kanunilik” ilkesinin ihlal edilip edilmediğine dair iki Genel Kurul kararı hakkında değerlendirmede bulunduk. Kısa bir ön sorun olarak da, AYM’nin “kanunilik” ilkesi yönünden yetkisinin “süper temyiz yetkisi” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine dair bir tartışma ve görüş ortaya koymanın faydalı olacağını düşündük.

Anayasa Mahkemesi’nin; “kanunilik” ilkesinin temel hak ve hürriyetler kapsamına girmesi nedeniyle, ceza kanunlarının somut olaylarda uygulanması bakımından gördüğü sorunlara ilişkin ihlal tespitinde bulunmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Ancak “kanunilik” ilkesinden veya İspat Hukuku kapsamına giren hususlardan hareketle; bariz takdir hatası veya açık keyfilik veya dayanaktan yoksunluk veya suça konu olabilecek fiil yokluğu gibi gerekçelerle Anayasa Mahkemesi’nin vereceği ihlal kararları, Yüksek Mahkemeyi bir süper temyiz mahkemesine dönüştüreceğine dair ciddi iddiaları ve eleştirileri gündeme getirdiği gibi, olağanüstü kanun yolu olarak öngörülen Başsavcı veya başsavcılık itirazını veya yargılamanın yenilenmesini veya kanun yararına bozmayı, hatta olağan kanun yollarını bile işlevsiz hale getirebilecektir. Anayasa Mahkemesi ile adli yargı mekanizması arasında bu derece ciddi bir sorun ve tehlike var mıdır? Evet, var gözükmektedir. Bunun en önemli örneği de, Şerafettin Can Atalay ile ilgili Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurular sonrası verilen ihlal kararlarında yaşanmıştır.

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluyla yasama organının görevine de müdahale edebilir, oysa soyut veya somut norm denetiminde yapamadığını bireysel başvuruda da yapamamalıdır. Anayasa Mahkemesi’ne tanınan bireysel başvuru yetkisini bir “süper temyiz yetkisi” olarak kabulle hareket etmek, hem diğer olağanüstü kanun yollarını yıpratır ve hem de AYM’ye başvurmayanlar yönünden dengesizlik ortaya çıkar.

Burada AYM’nin bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığını ve bu yolun bir olağanüstü kanun yolu olup olmadığını tartışmaya açacak değiliz. Ancak uygulama bağlayıcılık ve AYM’ye bireysel başvurunun bir olağanüstü kanun yolu olduğu yönünden gelişmiştir. Bizce, hukuk düzeni bozulmamalı ve yazılı hukuk sisteminin dışına çıkılmamalıdır. Amaca dönük hareketle yetki dışına çıkılarak, yazılı olan kurallar dikkate alınmadığında, sistem içinde Radbruch formülleri ortaya çıkabilir. Bu tür hukuka aykırı uygulamalara ihtiyaç kalmaması için; yasal düzenlemelerin ve uygulamaların “hukuk devleti” ilkesi dikkate alınarak, bir eşitlik ve dürüstlük çerçevesinde herkese uygulanması, bu yolla hukuk düzeninin korunması gerekir.

Örneğin; yakalama, gözaltına alma ve tutuklama ile ilgili hükümler var, kim söyleyebilir bunların doğru uygulandığını? Kanunların olduğunu söyleyebiliriz, ama içerikleri ve tatbiki hukukun evrensel ilke ve esasları ile uyumlu mu ona bakılmalıdır. Anayasa Mahkemesi de bir tutuklama tedbirinin veya devamının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e ve Anayasa m.19’a uygunluğunu denetlerken maddi vakaya ve tutuklamaya dayanak gösterilen delillere girmek, bunları incelemek zorundadır. Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girmemesi gerektiği, bu yolla bir “Süper Temyiz Mercii” sıfatıyla hareket etmesinin yanlış olduğu, bunun yetki gaspı olarak nitelendirilebileceği olduğu söylenmekle birlikte, bu yönde eleştirilere katılmak mümkün değildir, çünkü kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, hem İHAS m.5 ve hem de Anayasa m.19 ile güvence altına alınmıştır.

Belki Anayasa Mahkemesi ihlal kararları verirken, bu kararı neden verdiğini açıkça belirtmek suretiyle somut kriter ortaya koymalıdır. Hakimin takdir yetkisi bakımından AYM’nin benimsediği bariz takdir hatası, açık keyfilik veya dayanaktan yoksunluk gibi kriterler buna örnek gösterilebilir.

Sorun; en sert iklimde bile dik durabilmek, ama bunu yapabilme imkanına ve kabiliyetine sahip olabilmek için oralarda gerçekten bağımsız ve tarafsız, hukuku iyi bilen, liyakati esas alan yargı mensuplarının varlığı gerekiyor. Esasında olması gereken, hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre hareket edilmesi değil mi? “Kuvvetler ayrılığı” ilkesinin varlık sebebi, yargı erkinin bağımsız ve tarafsız hareket ederek, ihtilafın tarafı kim olursa olsun hukuk adına hareket edip, hakkı sahibine teslim etmek değil mi? Bunları doğru uyguladığımızda ve hukuk düzeni içinde yargı erki gerçek adalet dağıttığında, Radbruch formüllerine de ihtiyaç duyulmayacaktır.

Sonuç

AYM’nin bireysel başvuru yolunda yaptığı denetim bir “kanuna veya hukuka uygunluk denetimi” değil, “Anayasa’ya uygunluk” denetimidir. Bu denetim yetkisi, kaynağını doğrudan Anayasa’dan almaktadır. Kesin hükümle sonuçlanmış uyuşmazlıkların AYM’ye bireysel başvuru yoluyla anayasallık denetimine tabi tutulması, referandum yoluyla kabul edilmiş bir anayasa değişikliğinin, dolayısıyla tali kurucu iktidarın tercihinin bir sonucudur. Kanımızca, her fırsatta AYM’nin yetkisini aşıp aşmadığını tartışmak yerine, 2013 yılından beri yürürlükte olan bireysel başvuru yolunun ülkemizde neden hala özümsenemediğini, yüksek yargı organlarının AYM kararlarına neden direnç gösterdiğini, bu konudaki görüş ve açıklamalarının haklı olup olmadığını, hukuk devletini zedeleyen bu sorunun giderilmesi için ne tür tedbirler alınabileceğini tartışmak daha yapıcı bir tutum olacaktır.

Yazımızın konusunu teşkil eden FETÖ/PDY yargılamaları konusunda ise; AYM’nin kendi içinde tutarlı bir içtihat geliştirip geliştirmediği, bilhassa suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin kriterlerin yeterince açık olup olmadığı hiç kuşku yok ki tartışmaya açıktır. Bu yazının esas konusunu oluşturan yakın tarihli Genel Kurul kararları, derece mahkemelerince benimsenen “milat” kriterinin, AYM tarafından, prensip olarak, sorunlu bulunmadığını teyit etmektedir. Bundan sonraki tartışmaların bu konuda yoğunlaşması olasıdır; zira İHAM Büyük Dairenin Yasak başvurusunda vereceği kararda, bu konuyu ele alması ve ulusal yargı organlarınca belirlenen “milattan” sonra örgütün nihai amacının bilindiği yönündeki varsayımı sorgulaması beklenmektedir. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun manevi unsurunun ortaya koyulması amacıyla, bir yapının “devletçe terör örgütü olarak kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanması”, “kamuoyunda bu konuda hararetli tartışmaların yaşanması”, “örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan olayların yaşanması” veya “soruşturmaların başlaması”, Milli Güvenlik Kurulunun “legal görünümlü illegal yapı” ifadesini kullanması gibi zamansal kıstaslara başvurulmasının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile bağdaşıp bağdaşmadığı uzun bir süre tartışılmaya devam edecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------

[1] https://www.hukukihaber.net/fetopdy-silahli-teror-orgutu-yargilamalarinda-esaslikasti-kaldiran-hata-ile-sucta-ve-cezada-kanunilik-ilkesi

[2] https://www.hukukihaber.net/iham-buyuk-dairenin-bylock-karari-nasil-yorumlanmali

[3] Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 07.10.2024 tarihli, 2022/4766 E. ve 2024/11832 K.; Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 31.10.2024 tarihli, 2022/7293 E. ve 2024/13040 K.

[4] https://www.hukukihaber.net/ihamin-yasakturkiye-karari-degerlendirmesi-ersan-sen