GİRİŞ

İş Hukukunun koruyucu çatısı altında olmakla birlikte, sermayeyi elinde bulunduran işverenin keyfi işten çıkarmalarını denetlemek, ekonomik gerekçelerle toplu işten çıkarmanın işçiye yüklediği maliyeti en aza indirmek, sendikaya üye olmak veya ırk ve cinsiyet benzeri alanlarda ayrımcılığı engellemek, işverenin işten çıkarmalar nedeni ile büyük mali bedel ödemek zorunda kaldığı, yargı kararlarına karşı koruyucu düzenleyici bir çerçeve oluşturmak, tüm bu uygulamalara bir denetim mekanizması getirmek için; ILO’nun (Uluslararası Çalışma Örgütü) 158 numaralı sözleşmesinin 4 üncü maddesi[1] doğrultusunda 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümleri tam anlamı ile hukuk sistemimizde yürürlüğe girmiştir.

Hukukumuza iş güvencesi sisteminin girmesi ile sadece işçinin zararının telafisi değil aynı zamanda kamu düzeninin de sağlanması amaçlanarak, geçerli bir nedene dayanmayan işveren fesihlerinin geçersiz sayılması ile işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin varlığı korunmak ve devamının sağlanması istenmiş, buna izin vermeyen işveren ise iş güvencesi tazminatı ödemeye mahkum edilerek bir nevi cezalandırılmak istenilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin getirdiği yasal düzenlemelerle, işverenlerin iş sözleşmelerinin feshinde geçerlilik denetiminin seri bir şekilde yapılarak, geçerli olmayan fesihlerde işçinin ivedilikle işe iadesinin sağlanması amaçlanmıştır. Ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulanan 16 yıllık süre zarfında, iş güvencesi hükümleri yargının iş yükünün artmasına paralel olarak iş uyuşmazlılarının daha fazla çeşitlenmesine sebep olmuştur. Diğer taraftan yeterli adli donanım bulunmaması, uzman hakim eksikliği, bilirkişi raporlarının gecikmesi vb sorunlarla işe iade davalarının uzun yıllar sürmesine, bu süre zarfında işçilerin ya başka işlerde çalışmaya başlamaları veya uzun süre işsiz kalmaları veya işverenlerin yasadan kaynaklı emredici düzenlemeleri adeta seçimlik hak gibi kullanarak işçiye iş güvencesi tazminatını ödeyerek işe yeniden başlatmamayı tercih etmeleri veya yeni bir iş bulan işçinin işverenin çağrısına rağmen yeniden işe başlamaması, işe iade davalarında iş sözleşmesinin ayakta kalması amacının önüne geçilerek, uygulamada adeta bir alacak davası yerine geçerek parasal menfaatlerin hedeflendiği sıkça rastlanmaktadır.

İş güvencesinin asıl amacı olan işçinin işe döndürülmesi olup uygulamada başarılı olamamış, işçinin işe döndürülme amacına hizmet etmemiştir. Kurumsal nitelikteki işverenler ve hatta kamu kurumlarında dahi kesinleşen işe iade kararları üzerine işçinin işe başlatıldığı örnekler son derece sınırlıdır. İşe başlatılan işçiler bakımından ise kısa süre içinde farklı iddialarla fesihler gündeme gelmekte, taraflar arasında yeni uyuşmazlıklar çıkmaktadır[2].

Halbuki iş mahkemeleri niteliği itibariyle genel mahkemelerden farklıdır. İş uyuşmazlıklarının geri planında çoğu zaman işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin çekişmeler yatmaktadır. İş hukukunun yaptırım mekanizmaları işçilerin mali haklarını sağlamaktan öte, işçinin hayatını idame ettirmek amacıyla bulunduğu işyeri sınırları içinde onların temel hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlanmalıdır.

Ödevimizde, 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi incelenecek olup, öncelikle maddenin genel hatları itibariyle sınırları çizilecek, 25.12.2017 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu[3] ile getirilen değişikliklere kısaca değinilecek, nitelikleri itibariyle cezai şart gibi kabul gören işçinin boşta geçen süre ücreti ve tazminat niteliğinde olan iş güvencesi tazminatının genel özellikleri ve hesaplanma yöntemlerine değinilecektir.

I. GEÇERLİ VE GEÇERSİZ FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI

A. GENEL OLARAK YASAL DÜZENLEME

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinde, işveren tarafından iş akdinin feshinde geçerli bir sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin mahkeme veya özel hakem tarafından geçerli olmadığı tespit edildiğinde, işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunluluğu getirilmektedir. İşverenin bu yükümlülüğe uymaması halinde, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında bir tazminat ödeme sorumluluğu yüklenmektedir. Üçüncü fıkrasında ise, kararın kesinleştirilmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Mülga 1475 sayılı eski İş Kanununda bu maddeye karşılık gelen bir madde bulunmamaktaydı. İş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi, geçersiz sebep, işe iade gibi kavramlar dizini 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile getirilmiştir. Ancak maddenin düzenlenişi metodolojik olarak karmaşık kaleme alınmıştır. İşçinin mahkemeye başvurusu neticesinde hükmün mahkemece, özel hakemce veya bozma kararı içeriğince Yargıtay tarafından kurulması neticesinde, kesinleşen işe iade kararının nasıl yazılacağı ve neleri kapsaması gerektiği düzenlenmiştir. İşverenin işçiyi işe kabul etmesi halinde, işçinin boşta kaldığı süre için en fazla dört aya kadar olan ücret ve diğer hakları ödenecek ancak daha önce kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş ise mahsup edilecektir. İşçinin işe iade başvurusu işverence kabul edilmediği takdirde, az önce bahsi geçen ücrete ilaveten, işverence iş güvencesi tazminatı ödenmek durumunda kalınacaktır[4]. Kanaatimizce de; maddede önce mahkeme safhası yani hüküm içeriği düzenlenip daha sonra sonuçlarına yönelik bir düzenleme yapılmış olsaydı anlaşılması daha kolay olacaktı[5].

İşe aide davaları basit yargılama usulüne[6] tabi olmakla birlikte, davanın neticelenmesi, uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilmektedir. Böyle bir durumda ise, işçi işverence ister işe başlatmış olsun, isterse başlatmamış olsun, işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını talep edebilecektir[7].

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunundan önceki yasal düzenlemeye göre, iş davalarında üç dereceli bir sisteme göre ilk derece mahkemesince verilen işe aide kararının temyiz edilmemesi üzerine kesinleşmesi veya temyiz edilmesi üzerine onanması halinde kesinleşmesi söz konusu idi. Özel hakem kararları da içerik olarak kesindi[8].

Ancak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile feshin geçersizliği ve işe iade talepli uyuşmazlıklar[9] ile işyeri sendika temsilcileri 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24 üncü maddesi gereğince açılacak feshin haksızlığı ve işe iade davalarında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından verilen kararların kesin olduğu kurala bağlanmıştır[10].

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesinin düzenlemesi gereğince, asıl dava feshin geçersizliği ve işe iade talebi olduğundan, bu davaların bağlı sonuçları olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının miktarı temyiz sınırının üzerinde olsa dahi, bölge adliye mahkemesinin kararı ile kesinleşecektir.

Ancak bu düzenlemeye getirilen bir eleştiriye göre; üç dereceli yargılama sisteminde temyizin, hukuk güvenliği bakımından içtihat birliğinin sağlanması amacına yöneldiği esas alınarak, yüksek mahkemenin bir içtihat mahkemesi sebebiyle meblağ olarak yüksek miktarlı davalara değil, tartışmalara açık hususlara hukuki yorum getirmelidir[11].

Ancak feshin geçersiz olduğu iddiası ile açılan davalardan bağımsız olarak açılmış olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı temyiz sınırının[12] üzerinde ise, temyiz incelemesine açık olacaktır [13].

Bu arada 7036 s. İş Mah. K. ile İş K.’nun 2. m.’sine eklenen 4. fıkra ile, mahkeme veya özel hakemin ücret ve diğer haklar ile tazminatı dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirleyeceği düzenlenerek, önceki uygulamadan iki farklı temel kural getirmiştir. Bunlardan ilki işçinin boşta geçen süre ücreti ile tazminat miktarının ay olarak değil miktar olarak belirlenmesi, diğeri dava tarihindeki ücretin esas alınmasıdır. Kanunun 38.maddesine göre; miktar belirleme zorunluluğunu öngören düzenleme 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

İşe iade davasının kabulü halinde verilen karar feshin geçerli olmadığının tespitinden ibarettir. İş K’nun 21. m’sinde kullanılan tespit ifadesi ile davanın sonunda bir edaya değil, bir tespite hükmedileceği anlaşılmaktadır[14].

Daha önceki uygulamalarda; boşta kalan süreye ait ücret, feshi izleyen ilk dört ayın ücreti esas alınarak hesaplanıyordu; çünkü feshi izleyen ilk dört ay içinde işe iade davalarının kesinleşeceği öngörülüyordu. Eklenen dördüncü fıkra ile bu uygulama ortadan kalkmıştır[15].

7036 sayılı Kanun ile getirilen bir diğer değişiklik de; Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

İlgili Kanun ile İş Kanunu’nun 21inci maddesine eklenen altıncı fıkradaki düzenlemede, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşma­ları hâlinde, bu anlaşmanın içeriği özel olarak düzenlenmiştir[16]. Buna göre; taraflar arasında arabuluculuk faaliyeti sonucunda işçinin işe başlatılması konusunda anlaşma olması halinde; işçinin işe başlama tarihini, işçinin boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının parasal miktarını, işe başlatılmaması durumunda iş güvencesi tazminatının parasal miktarını belirlemeleri zorunludur. Bu hükme aykırılığın sonucunu ise yasa koyucu anlaşma sağlanamamış olması olarak kabul ederek son tutanağın buna göre düzenlenmesini hükme bağlamıştır. Bu bağlamda, işçinin arabuluculuk faaliyetinde kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde, işverence yapılan feshin geçerli hale geleceği ve işverenin sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacağı düzenlenmiştir.

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda, taraflar arasında işçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının parasal miktarının belirlenmesi hususunda, 21 inci maddenin son fıkrasındaki düzenlemenin, maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin mutlak emredici olduğuna yönelik olduğu, taraflarca boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların dört ayla sınırlı oluşu, işe başlatmama tazminatının dört ila sekiz ayla sınırlı oluşunun 7036 sayılı Kanun ile korunduğu, bu durumun kanuna dayanan kamu düzeni kuralı olduğu belirtilmektedir[17].

B. FESHİN GEÇERLİLİĞİNE KARAR VERİLMESİ

Tarafların arabulucuya başvuruları neticesinde, işçi ve işverenin feshin geçerliliği konusunda anlaşmaları halinde veya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, feshin geçersiz olduğunun tespiti yönünde açılan davada, mahkemece feshin geçerli olduğuna karar verilirse, işveren feshinin tarihi esas alınmak üzere geçerli bir feshin hukuki sonuçları ortaya çıkacaktır ve koşulları bulunması halinde işverence kıdem tazminatı ve usulsüz fesih halinde ihbar tazminatı ödenmelidir[18].

İşçinin işe iade davasıyla birlikte kıdem ve ihbar tazminatı isteğiyle dava açması halinde, Yargıtay’a göre; işe iade davasının sonucunun beklenmesine karar verilmesi gerekir[19].

C. FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLMESİ

1. Genel olarak

Tarafların arabulucuya başvuruları neticesinde, işçi ve işverenin feshin geçersizliği konusunda anlaşmaları halinde veya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, feshin geçersiz olduğunun tespiti yönünde açılan davada, mahkemece feshin geçersiz olduğuna karar verilmesi halinde, İş K. 21.m. uygulama alanı bulur.

Mahkemece işçinin iadesine karar verilmesi hükmü yanında, işçinin en çok dört aya ilişkin boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile işverenin işçiyi işe iade etmemesi halinde iş güvencesi tazminatının parasal miktarına da hükmünde yer vermek zorundadır. Bu durumda işverenin bir seçim hakkı olduğu, işçinin dava açarken işe iade yerine iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talep hakkı bulunmadığı belirtilmektedir. Bununla birlikte, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu 25/5 hükmüne göre, işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia etmesi halinde, işe iade davası açmak yerine doğrudan sendikal tazminat talep edebileceği düzenlenmektedir[20].

Kanun koyucu burada feshin geçersizliği tabirini kullanarak, İş K.’nın 25 inci maddesindeki haklı nedenle feshin hukuki sonuçları ile 21 inci maddedekilerin ayırt edilmesini sağlamayı amaçlamıştır. Feshin geçersizliğinin hukuki anlamı ile ilgili bizim de katıldığımız öğretideki baskın görüşe göre; yasa koyucu feshin geçersizliği ile mutlak manada hükümsüzlüğünü amaçlamamıştır, İş K. m. 21’de deyim yerindeyse kendine özgü bir geçersizlik öngörülmüştür zira mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde bile, işçinin kanunun öngördüğü süre içinde işverene başvurmaması halinde fesih geçerli sayılır ve işveren sadece bunun sonuçlarına katlanır (m.21/f.5)[21].

Bir anlamda Kanunun 21 inci maddesinde getirilen düzenlemede mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiğinde, işçinin işverene başvurması halinde işveren derhal değil bir ay içinde işçiyi işe kabul etmek zorunda tutulmaktadır [22]. İş hukuku sistemimizde tek mutlak işe aide işyeri sendika temsilcisinindir.

Burada yasanın işverene bir seçimlik hak tanıyıp tanımadığı konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Öğretinde baskın görüşlere göre; yasal düzenlemede işçinin sadece işe iade talebinde bulunabileceği, bunun yerine tazminat isteme olanağının tanınmadığı belirtilmiştir. İşverene tanınan bu seçim hakkına göre, işveren dilerse işçiyi işe başlatabilir, dilerse işe başlatmayarak tazminat ödeyebilir[23].

Bizim de katıldığımız görüşe göre; Kanunun 21. madde düzenlemesi içinde yer alan hükümler, işverene hukuki anlamda dilerse işçiyi işe başlatma, dilerse tazminat ödeme şeklinde bir seçimlik hak vermemektedir. Zira Kanunda işçinin işe başlatılması zorunluluğundan söz edilmektedir ve tazminat işverenin bu yükümlüğe aykırılığının yaptırımı olarak öngörülmüştür. Bunun temeli de, borçlar hukuku alanında düzenlenen, yükümlülüklere aykırılığın sonucuna bağlanan tazminat ödeme borcudur. Zira iş akdinin temeli de esas itibariyle borçlar hukuku sözleşmesidir. Esasen Kanun, işverene böyle bir seçenek tanımış olsaydı, hak eşitliği sebebiyle işçiye de, işe başlamak veya tazminata razı olmak şeklinde bir seçenek imkanı tanıyarak eşitliği sağlardı[24].

2. İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması

a. Başvurunun Şekli, Süresi, Usulü ve hukuki sonuçları

İşe iade için mahkemeye başvuran işçinin, talebinin kabul edilmesi halinde, işverene başvurması için kararın kesinleşmesini beklemesi gerekecektir. İşçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren, on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır (m.21/f.6.c.1). Kanaatimizce bu maddenin 1. fıkranın ilk cümlesine eklenmesi gerekirdi. Bu aşamalardan sonra işverenin yapması gereken işçiyi bir ay içinde (burada iş günü ibaresi bulunmamaktadır) işe başlatmaktır.

Feshin geçerli nedene dayanmadığı konusunda kesinleşen mahkeme kararına rağmen işçi yasada emredilen on iş günlük hak düşürücü süre içinde işverene başvurmazsa, geçerli feshin hukuki sonuçları ortaya çıkacak ve koşullarının bulunması halinde sadece kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak, işvereni ise işe başlatma yükümlülüğünden kurtaracaktır. Yani işçi bu durumda İş K. 21/1 ve 3. f.’da yer alan en çok dört aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile iş güvencesi tazminat haklarını talep edemeyecektir[25].

İşe davetin Medeni Kanun madde 2 anlamında samimi olması gerekmektedir. Mahkeme işçiye ödenecek en az veya en çok miktarları belirlerken işçinin kıdemi, fesih sebebinin ağırlığı, işverenin iş akdinin feshinde ki iradesi gibi objektif ve sübjektif etkenlerin hepsi nazara alınacaktır[26].

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmadığından işçi işe başlatılma mı konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile ulaştırabilecektir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genek Kurulunun bir kararında, İşçinin işe iade başvurusu için 4857 sayılı Kanunun 21/5. maddesinde, şahsen başvuru yapması gerektiğine dair veya işçinin işe iade başvurusunun ekinde, kesinleşen işe iade kararının da eklenmesinin şart olduğuna dair bir düzenleme bulunmadığı, işçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de işverene ulaştırabileceği belirtilerek doktrinde de (O. Güven Çankaya-Doç. Dr. Cevdet İlhan Güney - Seracettin Göktaş, İse İade Davaları, sayfa 256) aynı görüşün benimsendiğine hükmedilmiştir[27].

Kanunda işçinin işe başlamak için yapması gereken başvurunun şekline ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. İşçi işe iade başvurusunu iadeli taahhütlü mektupla, telgrafla veya noter kanalıyla yazılı olarak yapabileceği gibi bizzat işverene başvurarak sözlü olarak da gerçekleştirebilir, mail ya da faksla da başvurabilir. Burada ispat yükü işçide olduğu için, işçi başvuruda bulunduğunu tanık dahil her türlü delille ispat edebilir; ancak herhangi bir ispat sorunu yaşanmaması için başvurunun yazılı yapılması isabetli olur. İşçinin faksla dahi başvurusunun mümkün olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmekte olup, bu konuda ilgili iletişim kurumundan söz konusu faks numarasından bir başvurunun olup olmadığının araştırılması gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay’a göre, yasada 10 günlük süre içinde başvuru iradesi aradığı için postadaki gecikme önemli değildir. Gecikmeden işçinin sorumlu olduğu düşünülemez[28].

Yasada belirtilen on günlük sürenin, kesinleşen mahkeme kararının işçiye tebliği ile başladığı az yukarıda belirtilmişti[29].Yargıtay’ın on günlük sürenin; kesinleşme şerhli kararın tebliğinden itibaren başlayacağı yönünde kararları olduğu gibi, onama ilamının tebliğinin ile de başlayabileceği yönünde kararları da bulunmaktadır[30].

İşçinin başvurunun işverene yapılması gerekir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, başvurunun alt işverene yapılması gerekir. İşyerinin devri halinde başvurunun işe başlatmakla yükümlü olan devralan işverene yapılması gerekir[31].

b. Başvurunun Samimi Olması

İşe davetin Medeni Kanun madde 2 anlamında samimi olması gerekmektedir. Yani işçinin işe iade için işverene başvurusu, dürüstlük kurallarına uygun olmalı, işçi iş görme edimini fiilen sunabilecek konumda ise, bu başvuruyu yapmalıdır[32].

Yargıtay’a göre de işçi başvurusunda samimi olmalıdır. Başvurmasına rağmen, gerçek düşüncesi işe başlamak değilse, gerçek ve geçerli bir başvuru söz konusu olmayacaktır. Başvurmasına rağmen, işverenin işe davetine olumlu cevap verme niyeti yoksa ve asıl amacı işe başlamak değil, bunun mali sonuçlarından yararlanmak ise, işçinin bu davranışı dürüstlük kuralına uygun olmaz.

Nitekim bir kararında; İşçinin mahkeme kararının Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesinin ardından, kararın tebliğini müteakip süresi içerisinde işe başlama talebinde bulunduğunu belirterek davalı işverenin işe başlatma hususunda samimi olmadığını iddia ettiği, ancak dosyada mevcut bilirkişi raporunda davacının işe başlamak için müracaat ettiğine ilişkin herhangi bir talep yazısının dosyada bulunmadığı, hizmet döküm cetveline göre davacının işe başlamak için müracaat ettiği tarihte başka bir işyerinde çalıştığının anlaşılması üzerine, mahkemenin, işçinin yasal süresi içerisinde işe başlatılma talebinde bulunup bulunmadığı, bulunmuş ise davalının işe davet de samimi olup olmadığının araştırılarak bir karara varılması gerektiğine hükmetmiştir[33]. Ancak işe iade sürecinde yargının yavaş işlemesinin, işsiz kalan işçinin geçimini temin etmek için başka işte çalışmasını zorunlu kıldığı gerekçesiyle Yargıtay’ın bu türlü kararları oldukça tartışmalıdır.

Mahkeme işçiye ödenecek en az veya en çok miktarları belirlerken işçinin kıdemi, fesih sebebinin ağırlığı, işverenin iş akdinin feshinde ki iradesi gibi objektif ve sübjektif etkenlerin hepsi nazara alınacaktır[34].

c. İşçinin İşverenin Davetine Rağmen İşe Başlamaması

Uygulamada zaman zaman, işçinin yasanın düzenlediği hak düşümü süresi içinde işe başlamak için işverene başvurduğu, 1 aylık süre içinde işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığı görülmektedir. Bunun hukuki sonucuna yönelik yasal bir düzenleme İş Kanununda bulunmamaktadır.

İşçinin yasal sürede ve usulüne uygun başvurusuna rağmen, işverenin işe daveti üzerine haklı neden olmadan işe icabet etmemesi halinde ne olacağı Kanunda düzenlenmemiştir. Öğretide görüşlere göre; Bu durumda, İş Kanununun 21 inci maddesinin 5 inci fıkrası kıyasen uygulanarak, işçi işverene hiç başvurmamış gibi yorum yapılarak, feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir ve koşullarının bulunması halinde işçi geçerli feshin sonuçlarından yararlanmalıdır[35]. Bu durumda işçi iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti isteyemeyecektir[36]. Burada işçinin usulsüz feshi sonucuna varılırsa, işçi kötüniyetli işverenlerin işe çağrı teklifini kabul zorunluluğu altına girmiş olur, zira işçiye ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü yüklenemez. Çünkü işçi, işverenin teklifini kabul etmek zorunda değildir, işçi yasal hakkını kullandığından, sözleşmenin başlangıçta işveren tarafından geçerli nedenle bildirimli feshedildiği sonucu değişmez[37].

Yargıtay da, bu durumda işveren feshinin geçerli hale geldiğini kabul edip, işçinin boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı istemeyeceği sonucuna varmıştır[38].

3. İşverenin İşçiyi İşe Başlatma Daveti

a. Davetin Şekli, Süresi, Usulü

İşe iadenin kabul edildiğine yönelik tebligatın işçiye yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın bir kararında, işçinin iş görme ediminden sorumlu tutulabilmesi için davetin işçinin bizzat kendisine tebliğ zorunluluğu bulunduğu, işverenin işçinin vekiline yapmış olduğu davetin süresinde olmadığına karara vermiştir[39]. Diğer taraftan Yargıtay’ın işe iade davetinin işçinin avukatına gönderilebileceğine dair kararları da bulunmaktadır[40].

İşçinin işe başvurusu üzerine, işverenin de işçinin işe başlama istediğinin kabul edildiğini, 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmektedir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin işçiye geç ulaşmasından işveren sorumlu tutulamaz. Postadaki gecikme süreye etkili değildir, mühim olan bir aylık sürede davetin gönderilmesidir. İşverenin işe davet bildirimi 1 aylık süreyi aşan bir sürenin sonunda işçiye ulaşmış olsa dahi, işçinin Yargıtay’a göre makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Bildirimin işçiye ulaşması anında işçi işyerinin bulunduğu yerde ikamet ediyorsa bu makul süre en fazla 2 gün olmalıdır, işçinin işe davet tebligatını işyerinden farklı bir yerde alması halinde, 4857 sayılı Yasanın 56’ıncı maddesinin son fıkrasındaki yolda geçecek sürelere dair izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilmektedir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmektedir[41].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına göre, işverenin işçiyi işe davet yazısında, işçinin hangi işte, nerede ve ne şekilde, hangi şartlarda işe başlatılacağının belirtilmesi gerekir. Davette işçinin işe başlayacağı görev, başlatılacağı işyeri, işin şartları, işçinin hazır olması gereken tarih, işe başlaması işçin verilen süre belirtilmelidir; aksi halde işverenin davetinin samimi olmadığı kabul edilmelidir[42].

b. İşe Davetin Samimi Olması

İşveren işçiyi işe başlatmak isterse, davete dair beyanının ciddi, kesin ve koşul içermeyen açıklıkta, samimi olması gerekir. İşçi önceki işine oranla daha düşük ücretle işe davet edilmemelidir. İşverenin işçiyi işe başlatmak amacı olmadığı halde iş güvencesi tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir davet olduğu düşünülemez.

Nitekim YHGK’nun verdiği bir kararda, işverence işçinin daha önce çalıştığı işyerinin kapandığı, bu sebeple Zonguldak’ta bulunan işyerinde işe başlaması yönünde işçiye ihtarname gönderildiği, davacının İstanbul’da ikamet etmesine ve işverenin işçiyi İstanbul ilinde istihdam etmesine olanak bulunmasına rağmen, sırf mahkemece verilen işe iade kararının infazından kurtulabilmek için davacıyı Zonguldak'ta işe davet çağrısını samimi olmadığını kabul etmiştir[44]. Diğer bir kararında işverenin işçiye gönderdiği ihtarnamede, ihtarname tarihinde işe başlayacağının bildirilmesi ve işçinin tebliğ tarihinden sonra işyerine gittiğinde ise artık işçiyi işe başlatamayacağını belirterek tazminatlar konusunda pazarlık yapmasının işverenin işe davetinde samimi olmadığını gösterdiğine karar vermiştir[45].

4. İşverenin İşçiyi İşe Başlatması

a. İşveren Feshinin Geçersiz Hale Gelmesi ve İşçinin Eski İşine İadesi

Yargıtay kararlarına göre, işveren, süresi içerisinde başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır[46]. Dolayısıyla on iş gününde işçinin başvurusuyla birlikte yasadaki bir aylık süre işlemeye başlar. Bir aylık süre geçtikten sonra, işverenin işçiyi işe başlatma iradesini açıklaması geçerli değildir. Bu bağlamda bir aylık sürenin sonunda işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilmelidir. İş K. m 21/1'de düzenlenen işverenin işe başlatma zorunluluğuna ilişkin bir aylık süre içinde, işe başlatma iradesini açıklamasının yeterli olup olmadığı, dolayısıyla aynı süre içinde işçiyi fiilen işe başlatmış olmasının gerekip gerekmediği konusunda hükümde bir açıklık yoktur.

Öğretide ileri sürülen bir görüşe göre, işveren bir aylık süre içinde işçiyi işe başlatmamış olsa da, bu süre içinde başlatma yönünde iradesini açıklamış olmasından dolayı, tazminat ödemek zorunda kalmayacak ancak bir aylık sürenin sonunda işe başlatmış sayılacağından, bu tarih itibariyle işçiye iş vermese de, ücret ve diğer hakları ödemek zorundadır[47]. Diğer bir görüşe göre ise, bu durumda işveren bir aylık süre içinde işe başlatmamış olduğundan, buna ilişkin yükümlülüğün ihlali söz konusu olacaktır[48]. Bir aylık sürenin sonunda işverenin işçiyi işe başlatması halinde taraflar arasında yeni bir sözleşme kurulmuş kabul edilmelidir[49].

Burada en önemli hususlardan biri de işe başlatmanın şarta bağlanmaması gereklidir. İşçinin eski işinde ya da bu mümkün değilse eski unvan ve diğer özelliklerine uygun benzer bir işte ve aynı çalışma koşullarıyla işe başlatılması zorunludur[50].

Kural olarak işçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmak için başvurduğunda işveren tarafından geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve önceki görevi ile ilgili işte işe başlatılmalıdır. Kural bu olmakla birlikte, uygulamada yargılamanın uzun sürmesi neticesinde işverenin işinin devamının sağlanması için işçinin daha önceki çalıştığı bölümde istihdam olanağının kalmadığı, işletmenin, işyerinin, işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, ekonomik gerekçelerle işçinin çalıştığı bölümün kapatılması, görev tanımına ilişkin yeni bir organizasyona gidilmesi, işçinin çalıştığı iş sahasının ortadan kalkması gibi revize gerektirecek farklı uygulamalar olabilmektedir. Bu durumda işçinin önceki işe veya işyerine işe iade imkanı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik gerektirecek bir durum yaratmadan benzer veya başka bir iş teklifi yapmalı, bu imkan yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2’inci maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır[51].

Yargıtay’a göre işçiye önceki işinde mevcut olanakların tam olarak sağlanması, aynı ekonomik koşulların sunulması gerekmektedir. İşe iade davasının devamı müddetinde işyerinde işçinin emsali işçilere sağlanmış farklı sosyal yardımlar, ücret artışları olması halinde de işçi bu imkanlardan yararlandırılmalıdır. İşe iade davası devam ederken işçinin mahrum kaldığı, işçiye emsal çalışma arkadaşlarına sağlanmış olan sosyal haklar ve ücret artışlarından da işçinin yararlandırılmalıdır[52].

İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 22 inci maddesi gündeme gelecektir. Bu halde ise, işçinin sunulan yeni iş teklifini kabul edip etmemesinin hukuki sonuçları gündeme gelecektir.

b. Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücret ve Diğer Hakların Ödenmesi ve Mahsup

İşçinin işe başlatılması halinde artık yasal olarak iş güvencesi tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak yasanın mutlak emredici hükümleri gereğince işçinin çalıştırılmadığı sürelere ilişkin en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesi gündeme gelecektir (İş K.21/3). Burada boşta geçen sürelere ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi için işçinin işe başlatılıp başlatılmamasının önemi bulunmamaktadır[53]. Öte yandan, maddede işçinin çalışmadığı değil çalıştırılmadığı süre den söz edildiğine göre, işçi bu süre içinde ister çalışsın ister başka bir işte çalışsın bu parayı talep edebilecektir[54].

Ancak işçinin bu haklarını talep edebilmesi için süresinde işe iade için işverene başvurması gerekir. Zira başvuruda bulunmamakla işçinin iş sözleşmesi geçerli feshin sonuçlarını doğurur ve işçinin ücret talep etme hakkı söz konusu olmaz[55].

Diğer taraftan işçinin çalıştırılmadığı süre 4 aydan fazla olsa da, işçi ancak 4 aylık ücreti ve buna bağlı haklarını talep edebilecektir. İşçinin çalışmadığı süre 4 aydan az ise, fiilen çalışmadığı süreye göre haklarını alabilecektir. Başka bir deyişle kararın kesinleşmesi büyük bir süratle iki ayda gerçekleşiyor ise iki ay, üç ayda gerçekleşiyor ise üç aylık ücret ve bağlı haklarını talep edebilecektir, çünkü hükümdeki dört aylık süre işçinin talep edebileceği üst sınırdır[56].

İşe başlatmanın bir diğer sonucu da, işçiye peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücreti ile kıdem tazminatının ödenecek olan boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklardan mahsubudur (m. 21/f.4). Yasa işçinin işe başlatılması halinde işverene tanınan mahsup imkanından söz etmektedir. Ancak işverenin her türlü alacağını mahsup imkanı bulunmamaktadır.

Madde gerekçesinde, işçiye bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatının peşin ödenmesi halinde, bu tutarların işçinin işe başlamasından sonra işverene iade edileceği yönündedir. Bu iade yükümünün sebebi ise, feshin geçersiz hale gelmesi ile iş sözleşmesinin devam ediyor olmasıdır. Gerçekten de, iş akdinin taraflar arasında kaldığı yerden devam ettiği kabul edilince, bir fesih söz konusu olmayacağından, işverence yapılan ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ödemeleri hukuki dayanaktan yoksun kalır [57].

İşçinin aldığı peşin ücret ödemesini ve kıdem tazminatının iade yükümü, işe başlatıldığı tarihte muaccel olur. İşçinin kıdem tazminatın iadesinde eski 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükteki m.14/f.12 hükmü kıyasen uygulanamaz, çünkü mevduata uygulanan en yüksek faiz, işverenin işçiye kıdem tazminatının zamanında ödemediği hali içindir.İşçi kendisine ödenmiş kıdem tazminatı miktarınca bir meblağı iade yükümü altında bulunduğundan gecikme faizi kanuni faizden ibaret olmalıdır[58].

Süreli fesih halinde kullandırılan önelin mahsup edilmesi mümkün değildir. Şöyle ki, işveren tarafından iş sözleşmesi feshedildiğinde peşin ödeme yapılmayarak, işçinin bu süre içinde çalıştırılması halinde ücreti ödendiğinden, yani ödenen ücret fiili çalışmasının karşılığı olduğundan, feshin geçersizliğinin tespiti halinde bildirim süresine ait ücretin iadesi ve boşta geçen süre ücretinden mahsubu söz konusu değildir[59].

c. İkale Kapsamında Yapılan Ödemelerin Mahsubu

Uygulamada işverenin gerçek amacının iş güvencesi hükümlerini devre dışı bırakarak işçi ile ikale sözleşmesi yapıldığı kanaatine ulaşan Yargıtay’ın, işçinin açtığı işe iade davasını kabul ettiği ve ortada işveren feshinin bulunduğu kabul edilerek feshin geçersizliğine karar verdiği görülmektedir. Esasen taraflar arasında ikale (bozma) sözleşmesi yapılması halinde, işverenin işçiye bildirim süresi tanıması ve kıdem tazminatı ödenmesi yükümlülüğü bulunmamaktadır.Bu bağlamda yapılan ikale sözleşmelerinde her ne kadar işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine rastlanmakta ise de, söz konusu tazminatlar feshe bağlı haklardan olduğundan, aslında ortada hukuki anlamda bir kıdem ve ihbar tazminatının olmadığı kabul edilmektedir. Her ne kadar taraflarca ikale anlaşması ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği görülse de, eğer işverenin yasanın iş güvencesi yükümlüklerini dolandığı yargılama neticesinde anlaşılırsa, işverenin işçiye ikale kapsamında yaptığı ödemelerin geçersiz fesih tarihinde yapıldığı neticesine ulaşılacağından, bu ödemeler işverenin feshine dayalı bir ödeme haline gelecek ve dolayısıyla yapılan ödemeler kıdem tazminatı ve ihbar süresine ait peşin ücret sayılacak, söz konusu ödemeler yasal mahsup hakkına konu olacaktır[60].

d. İşe Başladığı Tarihe Kadar Geçen Sürenin Kıdeme Sayılması

Yukarıda açıklandığı üzere[61], mahkemece iş sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti halinde, iş sözleşmesi kaldığı yerden devam edeceğinden, geçersiz fesih tarihi ile işe alınma tarihi arasındaki işçinin çalıştırılmadığı sürenin kıdemde dikkate alınması gerekir[62]. Nitekim Yargıtay, işe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir hükmüne ulaşmaktadır[63].

Yargıtay kararlarına göre, iş sözleşmesinin işverenin işçiyi işe başlatmadığı tarihte sona erdiği kabul edilmektedir. Uygulamada işçinin işe başlatılma, işçinin çalışmadığı tüm boşta geçen süre değil, sadece 4 aylık çalıştırılmadığı süre kıdem süresine eklenmektedir[64].

İşçinin çalışmadığı boşta geçen süresi, tazminata esas hizmet süresine eklendiğinden, bu süre sebebiyle her zaman kıdem tazminatı farkı çıkacaktır. Sürenin diğer hizmet sürelerine etkisi ile yıllık izin farkı ile ihbar tazminatı farkı ortaya çıkabilmektedir[65].

Bu durumda ise, örneğin 01.01.2018 – 31.08.2018 tarihleri arasında işveren yanında çalışmış ve iş akdi geçersiz nedenle feshedilmiş olan işçinin, kıdem ve hizmet süresine 4 aylık boşta geçen sürenin eklenmesi halinde; işçinin kıdem ve hizmet süresi 1 yılı doldurduğu için kıdem tazminatına (1475 sayılı mülga İş Kanununun yürürlükte bulunan 14. maddesi gereğince) ve yıllık izin ücretine hak kazanacaktır. Diğer taraftan işçinin 01.01.2018 – 31.04.2018 tarihleri arasında çalıştığının kabul edilmesi halinde, işçinin kıdem süresinin 4 ay olmasına rağmen, eklenecek olan 4 aylık boşta geçen sürenin ihbar süresine olan etkisi sebebiyle, işçi ihbar tazminatına hak kazanacaktır.

5. İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması

a. İşe Başlatmamanın Yeni Bir Fesih Oluşturması

İşçinin işe iade başvurusu neticesinde farklı durumlar ortaya çıkabilmektedir. İşverenin işçiyi 1 ay içinde işe başlatma zorunluluğu karşısında, işveren açıkça bu 1 ay içinde işçiyi işe başlatmayacağını bildirmiş veya sessiz kalmış veya işçiyi önceki çalışma koşullarına uygun olmayan bir işe davet etmiş ise öğretideki baskın görüş ve Yargıtay’a göre sözleşme bu yeni duruma göre feshedilmiş sayılır[66].

İş akdi fesih bildiriminin yapıldığı anda değil, işçinin işe başlatılmadığı tarihte feshedilmiş kabul edilir ve feshin geçersizliği karşısında iş sözleşmesinin feshedilmemişçesine kaldığı yerden devam ettiği kabul edildiğinden işe başlatmamama yeni bir fesih olarak değerlendirilir. Fesih tarihi de, sessiz kalınarak geçirilen 1 aylık sürenin sonu, işe almama iradesinin işçiye bildirildiği tarih veya işverenin daha aleyhe şartlarda işe başlatma talebinin işçiye ulaştığı tarihtir[67].

D. İŞ GÜVENCESİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN HUKUKİ NİTELİĞİ

4857 sayılı Yasanın iş güvencesine ilişkin hükümleri, işçinin feshe karşı korunması için emredici nitelikte düzenlenmiştir. Bu çerçevede Kanunun 18’inci ve devamı maddeleri kural olarak nispi emredici nitelikte olduğundan, 18‘inci madde hükümleri işçi değiştirilebilecektir. Buna göre 30’dan az işçi çalıştırılan işyerlerinde iş güvencesinin uygulanabileceği, kıdemi 6 aydan az olan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği sözleşmelerle düzenlenebilir. Ancak kanunda açıkça belirsiz süreli sözleşmelerle çalışan işçilerin iş güvencesine ilişkin kanuni esasların kapsamı içinde olduğu, dolayısıyla sözleşmelerle belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş güvencesinden yararlandırılmaları olanağı bulunmamaktadır [68].

Kanuna getirilen mutlak emredici nitelikteki hükme göre, 21’inci maddenin 1,2 ve 3 üncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir surette değiştirilemez. 21 inci maddenin son fıkrasında aksi yönde yapılan sözleşmelerin geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme sebebiyle yasal sınırları aşan her türlü anlaşmanın önü kapatılmıştır[69].

Bu sebeple sözleşmeler veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine dahi olsa değiştirilemezler. Bu hükümleri değiştiren sözleşme hükümleri batıldır[70].

Ancak öğretide bu hükmün, işvereni işçiyi işe başlatma konusunda zorlamak amacıyla iş güvencesi tazminatı miktarını toplu iş sözleşmesi ile artırma imkanını ortadan kaldırdığı, İşçinin dört ayın üzerinde işsiz kaldığı dönemde uğradığı zararın tazminini sınırlandırdığı savunulmaktadır. Bu durumda geçersiz fesih halinde cezai şart ödenmesine ilişkin anlaşmalarda geçerli olmayacaktır[71]. Nitekim Yargıtay, açık kanun hükmü karşısında, toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine düzenlenen cezai şarttın geçersiz olacağına hükmetmiştir[72].

Diğer taraftan 21/son hükmünün Anayasa’nın toplu iş sözleşmesi ve sözleşme özgürlükleri kurallarına aykırı olduğu gerekçesi ile iptal davası açılmış olmakla birlikte, AYM tarafından; işçi ve işveren arasında Anayasa’nın 13’üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine uygun bir denge kurduğu gerekçesi ile iptal başvurusu reddedilmiştir[73].

Öğretide bizim de katıldığımız bir görüşe göre, 21. maddenin ilk üç fıkrasının sözleşmelerle değiştirilemeyeceğine dair sınırlamanın tümden kaldırılarak, iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya arabuluculuk anlaşması ile işe başlatmamanın sonuçlarının işçi lehine olmak kaydıyla taraflarca serbest bir şekilde düzenleyebilmelerine imkan tanınması gerekir. Tarafların feshin geçersizliği ve işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde, işe başlatmamanın parasal menfaatlerinin işçi lehine artırılmasına böylelikle imkan tanınması yerinde olur. Zira işçiye bu imkanın tanınması, işverenin fesih hakkının sınırlandırılması anlamında, işverenin keyfi fesihlerinden ve aynı zamanda işçiyi işe başlatmamaktan caydırma imkanı tanıyan hukuksal bir araç olacaktır [74].

II. İŞ GÜVENCESİNİN İŞÇİYE SAĞLADIĞI PARASAL MENFAATLER

A. BOŞTA GEÇEN SÜREYE İLİŞKİN ÜCRET VE DİĞER HAKLARIN ÖDENMESİ

a. Genel Olarak

İşçinin işe iadesine dair kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işverene başvurmuş olması halinde, kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçi işverene başvurduğu anda bu alacağa hak kazanır. İşçinin işe başlatılıp başlatılmaması bu alacağa hak kazanabilmek için sonuca etkili değildir[75].

Boşta geçen süreye ait ücret feshin geçersiz olması halinde söz konusu olacaktır. İşveren feshinin geçerli bir nedene dayanması halinde artık işe iadeye karar verilemeyeceğinden, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar hüküm altına alınamaz. Yine on iş günü içinde işçinin işe iadesi için başvurmaması veya işçinin işe davet edilmesine rağmen işe başlamaması halinde, fesih geçerli hale geleceğinden söz konusu alacağın koşulları oluşmayacaktır[76]. Diğer taraftan dava dilekçesinde talep edilmese dahi, mahkemece işe iadeye karar verildiğinde hakim resen bu söz konusu ücret ve diğer hakları hüküm altına almalıdır[77].

Yargıtay işe başlatmama tazminatında olduğu gibi, boşta geçen süre ücretinin de miktar belirtilmeksizin, ay olarak hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerektiğini belirtmekteydi[78]. Mahkemenin verdiği tespit niteliğindeki karar üzerine, tarafların anlaşamaması üzerine tekrar dava açılıyor, Yargıtay bu davalarda, belirtilen dönemlerde işçi çalışıyormuş gibi para ile ölçülebilen tüm menfaatler nazara alınarak hesaplama yapılmasını kabul ediyordu[79].

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile İş Kanununa eklenen ve 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren fıkra ile mahkeme veya özel hakem, işe başlatmama tazminatında olduğu gibi, boşta geçen süre ücretini de dava tarihindeki ücreti de esas alarak parasal olarak belirmemek zorundadır (m.21/4). Ancak bu şekilde verilecek kararda yine eski dönemde olduğu gibi tespit hükmü niteliğinde olmalı, tahsil hükmü kurulmamalıdır. Değişiklikten sonra artık, Yargıtay’ın mahkemece tespitle yetinilmesine dair kararlarının uygulanabilirliği kalmadığı gibi, işçinin boşta geçen sürede çalışıyormuş gibi hesaplama yapılması da mümkün değildir. Yeni dönemde mahkeme öncelikle işçinin işe iade davasını açtığı tarihteki ücretini tespit etmeli, sonrasında dört ayı geçmemek üzere işçinin boşta geçen süreyi belirleyip, tespit ettiği ücrete göre işçinin çalıştırılmadığı süre ücretini hesaplamalı, böylelikle taraflar arasında tartışmalı olan işçinin ücreti ve diğer hakları işe iade davası içinde çözümlenmelidir[80]. Her ne kadar mahkemenin verdiği hüküm eda davası ilamı niteliğinde olmasa da, işçi tarafından ilamsız icraya konu olabilecektir.

7036 sayılı yasanın getirilen değişiklik ile her ne kadar Mahkemenin işçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının parasal miktarını tespit etmesi gerektiği belirtilmiş ve maddenin gerekçesinde önceki uygulamalarda karşılaşılan ikinci bir dava açılmasının önüne geçmek istediği anlaşılmakta ise de; eskiye göre farklı olan sadece ay olarak belirleme yerine parasal olarak belirlenmesidir. Bunun uygulamada pratik faydası işe başlatmama halinde, mahkemece miktarı belirlenen alacakların ödenmesinin önünün açılması, işverence ödenmediği zaman ilamsız icra takibi yapılmasına olanak vermesidir[81].

b. Hesaplama Yöntemi

Yukarıda da belirtildiği gibi, boşta geçen süre ücreti işçinin çalıştırılmadığı süreler için ve en çok 4 aylık ödenmesi gerektiğinden, işçi 4 ay dolmadan işe başlamışsa, ancak bu süre kadar ücrete mahkemece hükmedilmelidir. Nitekim Yargıtay’ın bir kararında, işçinin iş sözleşmesinin fesih tarihinin 20.10.2006, kararın kesinleşme tarihinin 10.02.2007 olduğu, davacının boşta geçen süresinin 3 ay 20 gün olduğu halde, bilirkişice 4 ay üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek kıdem tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hükmetmesinin doğru bulmamıştır[82].

Yine Yargıtay, Kanunda öngörülen süre üzerinde boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların hesaplanarak hüküm altına alınmasını doğru bulmamıştır. Kararda, 4857 sayılı İş K’nun 21’inci maddesin 3’üncü fıkrasındaki düzenlemelerin kamu düzeniyle ilgili olduğu, işçinin kararın kesinleşmesine kadar boşta geçen süre içinde en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödeneceği hükmünün, sözleşmelerle değiştirilemeyeceği kuralının öngörüldüğü, boşta geçen sürenin 4 aydan sonraki süresi için istekte bulunulmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir[83].

Diğer haklardan olan akdi ikramiye, ilave tediye, çocuk, aile ve öğrenim yardımı, sosyal ve giyim yardım alacaklarının da ancak ücret alacağı gibi yasanın amir hükmü gereği en çok 4 ay kadar hesaplanması gerektiği hüküm altına alınmalıdır denilmiştir[84]. İşçinin iş sözleşmesinin ne zaman feshedildiği tarafların bilgisi dahilindendir ancak kesinleşeceği tarih bilinmemektedir. Bu hakların kararın kesinleştiği tarihe kadar talep edilebilecek oluşu ile 7036 sayılı Kanun ile getirilen miktar belirleme hükmü uyumsuzluk gösterdiği belirtilmektedir[85].

İşçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları, işe iade tazminatından farklı olarak çalıştırılsaydı ödenecek olan ücret olduğundan, arabuluculuk başvurusu veya dava tarihindeki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanır. Kanunda işçiye ücret ve diğer hakları ödenir şeklindeki düzenlemede yer alan diğer haklar ibaresi giydirilmiş ücreti ifade etmektedir[86]. İşçinin talebi netten değilse mahkemenin hükmü de brüt tutar üzerinden kurulmalı ve kesintiler infaz aşamasında gözetilmelidir[87].

Yargıtay’ın yerleşik hale gelen uygulamaları ile, boşta geçen dört aylık sürenin içinde gerçekleşecek diğer haklar kavramına, yol yardımı, gıda yardımı, ikramiye, yakacak yardımı, servis hizmeti, özel sağlık sigortası, satış primi (fiili çalışmaya dayanmayan) gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir[88]. Bu konuda 7036 sayılı Kanun ile bir değişiklik yapılmamıştır. Kısaca işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi, ister bireysel iş sözleşmesi, ister toplu iş sözleşmesi, ister işyeri uygulaması ile ödenmiş olsun, davacıya emsal işçilere yapılan ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekmektedir [89]Ancak işçinin fiilen çalışması ile ortaya çıkabilecek, fazla çalışma, satışa bağlı prim, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı olan ödemelerin, işçinin bu alacak kalemlerinde değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır[90].

Yargıtay yeni tarihli bir kararında, ayni olarak sağlanan servis yardımı veya iş için tahsis edilen araç yardımının işçinin fiili çalışmasına bağlı olarak sağlandığından boşta geçen süreye ek sosyal haklar kapsamında değerlendirilerek hüküm altına alınmasını hatalı bulmuştur[91]. Bir diğer kararında ise, boşta geçen sürede nakdi olarak ödenen yol ve yemek yardımları kaldırılsa da işçinin muvafakati bulunmadığından hesaplamada dikkate alınacağına hükmedilmiştir[92].

7036 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile eski dönemde geçersiz sayılan fesih tarihi yerine işçi lehine olabilecek dava tarihi esas alınmıştır. Dava tarihi ile fesih tarihi arasında bir ücret artışı yapıldığı anlaşılıyor ise, örneğin toplu iş sözleşmesi zammı devreye girmişse, asgari ücrette atış olmuşsa, bu artan ücret miktarı nazara alınacaktır[93].

Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar gerçek anlamda ücret niteliğinde olduğundan sigorta primine tabidir, yani SGK primi ve damga vergisi kesilmelidir[94]. Nitekim İşveren Uygulama tebliğine göre; “İşçinin işe iadesi için kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere başvurmuş olması kaydıyla, işe başlatılsın veya başlatılmasın bu nitelikteki işçilere çalıştırılmayan süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar, akdin feshedildiği aydan başlanılarak ilgili ayların prime esas kazançlarına dahil edilerek işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primler kesilecek ve bu süreler hizmetten sayılacaktır[95] düzenlemesini içermektedir.

Boşta geçen süre ücretinin ödenmesi konusunda işveren, işçinin işe iade başvurusunda bulunur iken, işçinin ödemeyi içeren talebinin işverene ulaştığı tarihte temerrüde düşmüş sayılacağından, bu tarihten itibaren faiz işletilmesi mümkün olup; mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilecektir. Yargıtay’a göre, bu haklar için 4857 sayılı Kanunun 34’üncü maddesinde sözü edilen mevduata uygulanan en yüksek faiz türü uygulanmalıdır[96].

Boşta geçen süre ücreti, ücret mukabilinden alacaklardan olduğu için, Türk Borçlar Kanununun 147’inci maddesi gereğince beş yıllık zamanaşımına tabidir[97].

c. İşe İade Davası Devam Ederken İşçinin Başka İşte Çalışması

İşe iade davalarının gerek işçinin fesih tarihinden itibaren 1 ay içinde arabulucuya başvurması, gerek mahkemenin karar verme sürecinin uzaması gibi sebeplerle, işsiz kalan işçinin başka bir işyerinde çalışarak para kazanması söz konusu olabilir.

Bu konuda farklı uygulamalar ve görüşler ortaya çıkmıştır. Bizim de katıldığımız görüşe göre; İşçinin uzun süren yargılamalar sebebiyle işsiz kaldığı dönemlerde geçimini temin etmek için başka bir işte çalışması en doğal hakkıdır. Nitekim İş K. m. 21’de işçinin çalıştırılmadığı süreden söz edilmektedir, bunun anlamı ise dava sırasında içinin başka işte çalışması halinde de bu haklarını alabilecek olmasıdır. Feshin geçersizliğine hükmedilmesi halinde işçiye boşta geçen sürenin tümüne ilişkin ücreti değil bu sürenin en çok dört aylık kısmı için ücreti ve hak ödenmektedir. İşçinin korunması ilkesi ve adalet ilkesi ile çelişkili olarak, böyle sınırlı alacak hakkından bir de indirim yapılması doğru değildir. Kanun hükmünde herhangi bir istisnaya yer vermeyecek şekilde açık ve mutlak olarak "Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir" denilmiştir. Kanun koyucu bir mahsup işlemini gerekli görseydi, işverenin temerrüdüne ilişkin BK 408’inci maddede olduğu gibi bunu yasa düzenlemesinde belirtme yoluna giderdi. İş akdi feshedilen işçinin başka bir işte çalışmamasının beklenmesi, aksi halde mahsup işleminin yapılması, işçinin çalışma hakkına dolaylı yönden baskı anlamı taşıyacaktır[98].Yargıtay 9’uncu HD.’nin bu yönde kararları isabetlidir[99].

d. İşçinin İşsizlik Sigortasından Yararlanmış olması

İşçi işe iade davasının devamı süresinde başka bir işte çalışmadığı durumlarda koşullarının bulunması halinde işsizlik ödeneğinden[100] faydalanmış olabilir. Bu durum, işe iadesine karar verilen işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanmasına engel değildir. Ancak işçinin dört aylık boşta geçen sürede işsizlik ödeneği almış olması durumunda, bunun iadesinin gerekip gerekmediği uygulamada ve öğretide tartışmalara neden olmuştur.

Bir kısım yazarlar, bu dönemde işçinin anayasal sosyal güvenlik hakkı ve iş güvencesine uygun olarak en çok dört aylık dönem için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin Sosyal Güvenlik Kurumuna iadesinin gerekmediğinin yapılacak bir düzenleme ile kurala bağlamasını gerektiğini savunmaktadır[101].Ancak bu konuda 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunun 50’inci maddesinin 3. fıkrasına 6552 sayılı yasa ile bu önerinin aksine bir düzenleme getirilerek, bu tartışma ortadan kaldırılmış ve dört aylık süre içinde ödenmiş işsizlik ödeneğinin Kuruma iadesi yönünde düzenleme yapılmıştır.

Bu düzenlemeye göre; “[...] 4447 Sayılı Kanun’un 52/b Maddesi’ne göre işsizlik ödeneği, işsiz kalan işçiye verilir ve bu ödeneği almakta olan kimsenin gelir getirici bir işte çalışmaması gerekir. Kanun koyucunun açıkça öngördüğü üzere; gelir getirici işte çalışma hali, işsizlik ödeneği yönünden hak düşürücü niteliktedir. Feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi, primlerin işverence ödenmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gereklidir. İşçinin boşta geçen ve çalışılmış gibi kabul edilen en çok dört aylık süre içinde gelir elde ettiği, işsiz kalmanın sonuçlarının bu şekilde telafi edildiği gözetildiğinde, dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin İş Kurumu’na iadesi gerekir”.

Bu düzenlemeye paralel olarak Yargıtay 10’uncu HD. tarafından oy çokluğu ile, bu durumda en çok dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin işçi tarafından Türkiye İş Kurumuna iadesi gerektiği yönünde karar vermiştir[102].

e. İşe İade Davası Devam Ederken İşçinin Ölümü

Dava devam ederken işçinin ölümü halinde, Yargıtay 9. HD’si işe iade davası açan işçi lehine feshin geçersizliğine karara verilmesi halinde, işçinin işe başlamak için başvurma ve işe başlama iradesinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile, mirasçılar lehine boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir[103].

İşçinin mahkemenin feshin geçersizliği kararı üzerine işveren başvurusunu yaptıktan sonra ölmesi halinde, mirasçıların aynı şekilde boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları talep etmeleri mümkündür[104]

f. Feragat

İşçinin iş güvencesi hükümlerinin sağladığı güvenceden, iş akdinin devamı sırasında işçinin ekonomik olarak işverene bağımlı olması ve güçsüz durumu sebebiyle önceden feragat etmesi geçerli olmadığı kabul edilmektedir[105].

Bizim de katıldığımız öğretideki görüşe göre, iş güvencesi sisteminin kabul eden bir hukuk sisteminin yasanın dolanılmasını korumaması gerektiği, zira uygulamada çoğu işçilerin iş güvencesi ve işçiye sağladığı haklar konusunda yeterli bilgiye sahip olmadığı, bu hususun işverenler tarafından kötüye kullanılarak, işçinin bir takım işçilik alacaklarının ödenmesi için kendilerine işe iade davası açmaktan feragat etmeleri yönünde baskı yapılarak ibraname adı altında evraklar imzalatılmak istendiği ve işçilerin de güzsüz konumları sebebiyle bir an önce işçilik alacaklarına kavuşmak için bu belgeleri imzaladıkları görüldüğünden, bu türlü kötüniyetli yaklaşımların korunmaması gerektiği ifade edilmektedir[106].

Buna karşılık işe iade davası devam ederken işçinin davadan feragati mümkün olup, bu durumda HMKnın feragat ile ilgili hükümleri uygulanacaktır[107].

B. İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATININ ÖDENMESİ

a. Genel Olarak

İş Kanunu uyarınca, feshin geçersizliği ve işçinin işine iadesine karar verildiği zaman, işçinin talebi olmasa dahi aynı kararda hem boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar hem de iş güvencesi tazminatına hükmedilmelidir. Yasa gereği iş güvencesi tazminatı, işçinin en az 4 en çok 8 aylık ücreti tutarında olmalıdır. Bu hüküm mutlak emredici olup, bunun aksine yapılan bütün sözleşmeler işçi lehine olsa da geçersizdir (21/1)[108]. Feshin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetler sebebiyle[109] yapıldığının anlaşılması halinde mahkemece hükmedilecek tazminat işçinin 1 yıllık ücreti tutarından az olamaz.

7036 sayılı Kanunla, ilgili maddeye eklenen ve 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren [110] fıkraya göre mahkeme veya özel hakem, işe başlatmama tazminatını işçini, dava tarihindeki ücretini esas alarak belirleyecektir (21/4). Bu düzenlemedeki dava tarihi ibaresini, davacının açıldığı tarih olarak anlamak gerekir. Bu durumda mahkeme önce işe iade davasının açıldığı tarih itibariyle işçinin ücretini tespit edecek, ardından kaç aylık işe başlatmama tazminatına hükmedeceğini takdir edecek, ardından ay miktarına göre parasal olarak tazminatı belirleyecektir[111].

Yargıtay önceki kararlarında, işe başlatamama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin, davacının başvurusu ve davalının işe başlatmaması halinde uygulanması gereken tespit niteliğinde hükümler olduğundan, mahkeme rakamsal tutarı belirtmeksizin karar altına almalıdır şeklinde karar vermekteydi[112].

Sendikanın işçi adına işe iade davası açması halinde, işveren ile yapılan protokole göre işe başlatmama tazminatından vazgeçmesi halinde, mahkemece feshin geçersizliğine kadar verip işçinin işe iadesine karar vermesi halinde, İş K 21/1,2,3 fıkraları mutlak emredici nitelikte olduğundan, protokol ile bağlı olmayıp işe başlatmama tazminatına hükmetmelidir. Yine işverenle önceden yapılan protokol çerçevesinde işçinin iş güvencesi tazminatı talep hakkından feragat etmiş olsa bile, mahkeme bunu geçersiz sayıp işe iade kararında iş güvencesi tazminatına hükmetmelidir. İşçi dava dilekçesinde daha düşük bir miktar istese dahi mahkeme en az 4 aylık ücret tutarına, talep olmasa da resen hükmetmelidir[113].Bu tazminat işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin bir sonucu olduğundan, mahkemenin tazminata hükmedilmesi için işçinin işe iadeyi istemesi yeterlidir, ayrıca talep edilmesi gerekmez[114].

Tazminat niteliği gereği, işverence işe başlatılmama tarihinde (temerrüt tarihi) muaccel olur, bu nedenle dava tarihinden itibaren faiz istenemez. TBK’nun 146’ıncı maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımına tabidir[115]. İş güvencesi tazminatına temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmalıdır[116].

b. Miktarı ve Hesaplama Yöntemi

İş güvencesi tazminatı zarar koşuluna bağlı olmayan brüt (götürü) bir tazminattır. İhbar tazminatı (İş K.m.17/4) ve kıdem tazminatının (1475 s. eski iş K. m.14/11) hesabında para ve parayla ölçülebilir menfaatler nazara alınacağı, yani, geniş anlamda ücret olacağı yasada düzenlenmiş olmasına rağmen iş güvencesi tazminatının hangi ücret üzerinden hesaplanması gerektiği ile ilgili yasada bir düzenleme bulunmamaktadır. Öğretideki baskın görüş dava tarihindeki temel ücret (çıplak brüt ücret) üzerinden hesaplanması gerektiği, diğer yan ödemelerin dikkate alınmaması gerektiği yönündedir[117].Yargıtay’a göre de iş güvencesi çıplak brüt ücretten hesaplanmalıdır [118].

İşe başlatma tazminatı prime esas kazançlardan olmadığı için sigorta primine tabi değildir, ayrıca gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmelidir. 16.06. 2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı GVK’da yapılan değişiklik ile işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. İşveren vergi sorumlusu olarak vergi yükümlüsü işçi adına yasal olarak hareket ederek, vergi kesintisini işçi adına ödediğinde sorumluluğu da ortadan kalkar[119].

Mahkeme tarafından hüküm kurulurken hesaplanan brüt tutar üzerinden hüküm kurulmalı, kesintiler infaz sırasında dikkate alınmalıdır[120].

Yasa iş güvencesi tazminatının 4 ila 8 aylık ücret arasında kaç aylık ücret olacağı konusunda hakime takdir yetkisi tanımış olmakla birlikte bu hususta hangi kıstasların göz önüne alınacağı konusunda Yasada bir düzenleme bulunmamaktadır. Öğretide bu konu tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtay yeknesak düzenleme olması için belirli ilkeler benimsemiştir.

Mahkeme tarafından 4 yıllık kıdemi olan bir işçiye gerekçe dahi gösterilmeden alt sınırdan ayrılarak 8 ay olarak tazminatı belirlemek Yargıtay’a göre doğru olmamıştır[121]. Bizim de katıldığımız öğretideki görüşlere göre; işçinin tazminat miktarının belirlenmesinde, işverenin iş akdinin feshedilmesinde hukuka aykırı davranışının ağırlığı, fesih sebebi ve şekli, işçinin kıdemi ve somut olayın özelliklerinin ölçüt olarak alınması adil olacağı, hatta işçinin yaşı aile durumu, ücreti, işyerinde yaptığı işin özelliklerinin göz önüne alınması gerektiği savunulmaktadır[122].

Ancak Yargıtay 7, 9, 22’inci Hukuk Daireleri[123] işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde İş K’nun 53’üncü maddesindeki yıllık izin sürelerinin belirlenmesinde esas alınan işçinin kıdem sürelerinin kıstas olarak alınması esasını kabul etmiştir.Buna göre; altı 6 ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4,5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında tazminat belirlenmesini kabul etmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar çıkabilmektedir.

Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminatın çinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, yasal düzenlemenin alt ve üst sınırları aşılamayacağı, üst sınırın aşılmasının tek istisnasının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31’inci maddesi gereğince çinin en az bir yıllık ücreti tutarında olabileceği, dairenin yerleşik uygulamasının bu yönde olduğu (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilam), daire yıllık ücretli izinle ilgili 53 üncü maddedeki kıdem sürelerinin dikkate alınarak, işe başlatmama tazminatının belirlenmesini öngördüğü, fesih sebebine göre bu miktarlarda üst sınır 8 aya kadar da çıkabildiği, işletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmesi gerektiği belirtilerek, mahkemenin davacı çinin fesih nedenine ve emekliliğe hak kazandığı gerekçesi ile işe başlatmama tazminatının dört aylık ücreti tutarında belirlenmesini doğru bulmamış, davacı çinin emeklilikle ilgili sigorta primlerinin çi hissesine isabet eden bölümünün ücretinden kesilmesi, çalıştığı süre içerisinde davalı işverene sağladığı katkı ve davacı işçinin davalı iş yerinde 15 yıldan fazla çalıştığı göz önüne alındığında, çiler arasında bu şekilde bir ayrım yapılmasının başta eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, kanunun yorumu ile sadece çinin sözleşmesinin fesih nedeni ve kıdemi göz önüne alınarak işe başlatmama tazminatının belirlenebileceği, emeklilik nedeniyle sözleşmesinin feshi halinde dört aylık ücret utarında işe başlatmama tazminatı ödeneceği yolunda bir açıklama bulunmadığı anlaşıldığından, işe başlatmama tazminatının altı aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar vermiştir [124].

Diğer bir kararında da, fazla mesai ücret alacaklarının ödenmemesi iddiası ile davacının hak arama özgürlüğü çerçevesinde işverene karşı dava açtığı, davalı işverenin açılan bu dava nedeni ile davacının akdini feshettiği, davacının davalı işveren aleyhine dava açmasını 4857 sayılı yasanın 25/II maddesinde düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri kapsamında değerlendirilemeyeceği ve yapılan bu feshin ayrıca Anayasaya ve İş Yasasının 18/3-c maddesine açıkça aykırı olduğu, bu nedenle işveren feshinin haklı ve geçerli bir nedeninin bulunmadığı gerekçesi ile davacı lehine hükmedilen 5 aylık tutarda iş güvencesi tazminatının fesih sebebine göre 7 aylık ücreti oranında belirlenmesine karar vermiştir[125].

c. İş Güvencesi Tazminatının Diğer Tazminatlarla İlişkisi

aa. Kötüniyet Tazminatı

Kanunun madde 17/6’ıncı fıkrasında yer verilen kötüniyet tazminatının iş güvencesi dışında kalan işçilere uygulanacağı düzenlendiğinden, iş güvencesi kapsamında olan bir işçinin işe iade yerine kötüniyet tazminatı isteme olanağı bulunmamaktadır[126].

bb. Sendikal Tazminatı

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun[127] md.25/f.5 hükmüne göre, “Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun (…) , 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez”.

Yasanın düzenlemesine göre; sendikal nedenlerle fesihlerde, işçi işe iade için işverene de başvurmasa da sendikal tazminata hak kazanacağından, işverene başvurmaması halinde sadece boşta geçen süre ücret ve diğer hakla etkilenmektedir. Diğer bir deyişle, sendikal tazminat hükmü; boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından farklı olarak herhangi bir şarta bağlı değildir. Yasa koyucu sendikal tazminatı, feshin sendikal nedenle yapılmış olmasının bir yaptırımı olarak öngörmüştür. Dolayısı ile bu tazminatın işe başlatılmak için işçinin başvuruda bulunup bulunmadığı veya işverenin işe başlatıp başlatmaması ile ilişkisi yoktur[128].

Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile getirilen düzenlemede, işverenin sendikal nedenle feshine hem sendikal tazminat hem de iş güvencesi tazminatı ödenmesi engellenmiştir. Ayrıca işçinin işe iade davası açmasa dahi Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre sendikal tazminat talebini engellenmeyecektir[129].

cc. Ayrımcılık Tazminatı

Yargıtay önüne gelen bir uyuşmazlıkta, davacının işyerinde hamile kaldıktan sonra kendisine baskı yapıldığı ve kötü davranıldığı, doğuma 3 ay kala iş akdinin ekonomik sebeplerle feshedildiği, ancak bunun fiili durumu yansıtmadığı, feshin eşit işlem borcuna aykırı olduğu, haklı veya geçerli nedenle fesih sebebi bulunmadığı iddia edilerek, açılan işe iade davasında; talep edilen ayrımcılık ve iş güvencesi tazminatı ile ilgili mahkemenin hem ayrımcılık tazminatı hem iş güvencesi tazminatı ödenmesine dair verdiği kararın; işe iade davasına bakan mahkemenin Kanunun 21 inci maddesindeki özel düzenleme sebebiyle, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedebileceği, ancak işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyeceğine karar vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 5 inci maddesinde düzenlenen, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılamayacağı kuralının ihlalinin, geçersiz bir feshe sebep olacağı ve olup işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatın miktarını belirlemede tartışılması gerektiği, üstelik 21 inci maddedeki tazminatın en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5 inci maddedeki tazminatın ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21 inci maddenin işçi lehine olduğu, aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkemenin, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacağı belirtilmiştir[130]. Ancak feshin ağırlığına göre kanunun düzenlediği alt sınırdan uzaklaşılarak örneğin 6 aylık ücret tutarında tazminata hükmedilen kararlar da bulunmaktadır.

Yine bir olayda; işçinin hamilelik sebebiyle ayrıldığı doğum izni dönüşünde, işveren tarafından işe alınmadığı, işten çıkartıldığı sebebiyle işveren aleyhine açmış olduğu işe iade davasını kazandığı, ancak işveren tarafından işe başlatılmayarak, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, ancak feshin hamilelik nedeniyle yapıldığını, bu hususun işe iade davasında tespit edilmiş olduğunu iddia ederek İş Kanunu 5 inci maddesine dayanarak ayrıca bir dava açmıştır. İşçi açtığı bu yeni davada ek olarak ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini istemiş, mahkemece işçi lehine 2 aylık ayrımcılık tazminatına hükmedilmiş, kararın temyizi neticesinde Yargıtay kararı yukarıda paylaşmış olduğumuz diğer kararın gerekçeleri ile bozmuştur. Öğretide Yargıtay’ın verdiği bozma kararı eleştirilmiştir. Karara konu somut olayda açıkça ayrımcılık yasaklarından birinin ihlal edildiği, bununla birlikte ortada bir de geçersiz fesih olduğu, her ne kadar geçersiz fesih sonucu işçinin işe başlatılmamasının neticesi ve yaptırımı uygulanmış olsa da Yargıtay’ın ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmetmeyerek, işverenin kanunun açık hükmüne aykırı olumsuz davranışının yaptırımsız bırakıldığı, İş Kanunu 5 inci maddesinde, işçinin diğer alacakları ile birlikte talep edebileceği ayrıca bir tazminat yaptırımının düzenlendiği, bu nedenle işçinin diğer haklarının yanında ayrımcılık tazminatına da hak kazanması gerektiği, ilgili Yargıtay kararının isabetsiz olduğu belirtilmiştir[131].

SONUÇ

İşe iade davasında mahkemece yapılacak incelemeye göre, davacı işçinin işe iadesinin gerekeceğinin anlaşılması halinde; işçinin işe iadesine karar verilecek, ayrıca işçinin talep etmiş olup olmamasının önemi olmaksızın işçinin çalıştırılmadığı dört aya kadarki boşta geçen sürelere ilişkin ücret ve diğer hakları ile dört aydan sekiz aya kadar işe başlatmama tazminatına da hükmedilecektir ki sendikal nedenlerde bu sürede alt sınır 1 yıldır.

Mahkemece verilen işe ide kararının kesinleşmesinin ardından, işe iadede farklı bir sürece girilmekte, adete işe iade yeniden başlamakta ve işçi ve işverene belirli usulü yükümlülükler getirilmektedir. Yasal düzenlemeye göre, işçiye kesinleşen işe iade kararı tebliğ edildiğinde, işçinin, on iş günü içerisinde işe başlamak amacıyla işverene başvurması zorunludur. Sürenin hak düşürücü niteliği gereğince, bu süre içerisinde başvuruda bulunmaması halinde işçi, boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları talep edebilmekte ise de, işe başlatmama tazminatını alma hakkını kaybedecektir. Başvuru için belirli bir şekli usul bulunmamakla birlikte ispat hukuku bakımından yazılı şekilde noter kanalıyla yapılması faydalı olacaktır.

Bu şekilde işçinin başvurusunu alan işveren, ya işçiyi otuz günlük yasal sürede davet ederek, eski çalıştığı işi ile aynı nitelik ve şartlarda ve samimi olarak işe başlatacak ya bu sürede sessiz kalarak bir aylık süreyi geçirecek (aynı süre içinde işçiyi işe başlatmayacağını açıkça bildirebilir) ve bu suretle işçiyi işe kabul etmeme yoluna gidebilecektir. İşçinin işe davet edilmesi halinde ve işe başlaması halinde herhangi bir sorun yoktur. Ancak bu aşamada işçinin usulüne uygun davete rağmen işe başlamaması halinde, işçinin başvurusunda samimi olmadığı yorumu yapılarak, işverene başvuru yapılmamış gibi sonuç ortaya çıkacak ve hem boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları hem de işe başlatmama tazminatını talep edemeyecektir.

İşverence işe başlatılma halinde, işçiye çalıştırılmadığı sürenin en fazla dört aya kadarki boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarını ödenecek ve işe başlatmanın doğal olarak sonucu olarak işçi işe başlatmama tazminatını alamayacaktır. Ancak işverenin de işçiyi işe başlatmasında samimi olması aranacak, işçinin eski işine uygun şartların aleyhine bir işe başlatılması halinde işverenin davetinin de samimi olmadığı yorumu yapılacak, bu durum yeni bir fesih olarak algılanarak işçiye işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları bu durumda da ödenecektir.

İşe iade davası sonucunda işe iade ile birlikte hükmedilen ancak işçi ve işverenin tutumuna göre şekillenen boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı, davanın niteliği itibariyle tespit davası olması nedeniyle, yasanın düzenlemesine göre ilamlı icraya konu edilmeyecek olduğundan işe iade davası sonucunda bu hakların alınabilmesi için ikinci bir dava açılması gerekmekteydi. Fakat 12.10.2017 tarihinde kabul edilen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile İş Kanununun 21 inci maddesine eklenen 4’üncü fıkraya göre, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı, mahkemece, işçinin dava tarihindeki ücreti esas alınarak parasal olarak belirleneceğinden, artık ikinci bir dava açılması gerekmeyecek, mahkemece bu tutarlar parasal olarak da belirlenmiş olduğundan taraflar arasında ihtilafsız olacaktır.

Yasada ilamlı icra yolu kapatıldığından, ancak ilamsız icra takibi yapılabilecektir. Tüm bu işlemlerden sonra işverenden beklenen ilamsız takibe itiraz etmemesi ise de, işverenin itiraz etmesi halinde, mahkeme masraflarının yanında icra inkâr tazminatına da mahkûm olacaktır.

Boşta geçen süre ücreti niteliği itibariyle ücret olarak kabul edildiğinden, sosyal güvenlik primi, gelir vergisi ve damga vergisi kesintisine tabi olacak, ayrıca işçi dört aya kadarki bu sürelerde çalışmış gibi sigortalı hizmetinden sayılacaktır. İşe başlatmama tazminatı ise, niteliği itibariyle işveren aleyhine hükmedilmiş bir ceza niteliğinde tazminat olduğundan sosyal güvenlik primine tabi olmayacağı gibi, Gelir Vergisi Kanunu uyarınca gelir vergisinden de istisna tutulacaktır.

Son olarak belirtmek gerekir ki, her ne kadar 7036 sayılı yasa ile getirilen yeni yasal düzenleme işçi lehine ise de; hakimin şarta bağlı hüküm kuramayacak oluşu sebebiyle kurulacak hüküm yine tespit hükmü olarak kalacaktır. İş akdi geçersiz sebeplerle feshedilen, işini kaybeden ve hak arama özgürlüğü içinde bir mücadeleye giren işçi için bu süreç, hem yargılama süreçlerinin uzun olması sebebiyle hem ekonomik olarak yıpratıcı olmakta hem de işine iade edilmesi kararı sonrasında yasal haklarına kavuşması için yine ayrı bir çaba için girmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 21 inci maddenin ilk üç fıkrasının kamu düzeni içinde kabul edilerek mutlak emredici nitelikte olması işçinin korunması ilkesine dayanmakla birlikte; boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların en çok dört ay, işe başlatmama tazminatının dört – sekiz ay ile sınırlandırılması işçi lehine yorum kurallarına pek de uygun düşmemektedir.

Nitekim bizim de katıldığımız öğretideki görüşlere göre; bu alacaklar işin yasal olarak konulmuş süreler, sözleşme, toplu iş sözleşmesi veya arabuluculuk görüşmeleri neticesinde işçi lehine artırılabildiği sürece, haklı mücadelesini kazanan işçinin işverence işine başlatılmaması kararını karşısında bir baskı unsuru olabilecektir. Yapılacak yasal düzenleme ile iş akdinin feshi ile işe başlatılma süreci arasındaki tüm süre için boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının alınabilmesinin önü açılmalıdır.

KAYNAKÇA

Kitap ve Makaleler

Baysal, Ulaş:

“İş Yargılamasında Kanun Yollarına Başvuru ve Kanun Yollarına Başvuruya İlişkin Sorunlar”, Av. Cengiz Özbilgin’e Armağan, İstanbul 2017.

Çelik, Nuri/

Canikoğlu, Nurşen/

Canpolat, Talat:

İş Hukuku Dersleri, 31.Bası, İstanbul 2017.

Çil, Şahin:

Yargıtay İlke Kararları, 6. Bası, Ankara 2014, (Yarg. İlke Kar.)

Çil, Şahin:

"İş Yargılamasında Kanun Yolu", İstanbul Barosu ve GS Üniversitesi İş Hukuku ve Çözüm Önerileri 17. Yıl Toplantısı. GS Üniversitesi Ortaköy Kampüsü, S.37, 2017.

Çil, Şahin:

İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk ve 7036 Sayılı İ.M.K. Uygulaması Tazminat ve Alacaklarda Hesaplamalar İş Güvencesi, Ankara 2018, (Arabuluculuk).

Demircioğlu, A.Murat/

Korkmaz, Doğan/

Kaplan, Hasan Ali:

Sorularla 4857 Sayılı İş Yasası,4. Bası, İstanbul 2018.

Ertekin, Özkan:

İş Güvencesi Hukuku ve İşe İade Davaları, Ankara 2012.

Ertürk, Şükran:

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çalışmalar, 4. Bası, Ankara 2014.

Günay, Cevdet İlhan:

İş Hukuku, 5. Bası, Ankara 2013.

Kar, Bektaş:

İş Güvencesi ve Uygulaması, 3.Bası, İş Güvencesi ve Uygulaması, Ankara 2017 (İş Güv.).

Kar, Bektaş:

İş Yargılaması Usulü, Ankara 2018.( İş Yarg.).

Kılıçoğlu, Mustafa/

Kılıçoğlu, Ada İlayda:

Şerhli İş Kanunu Yorumu, 5. Bası, Ankara 2019.

KılıçoğluMustafa/

Şenocak, Kemal:

İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013.

Mollamahmutoğlu, Hamdi/

Astarlı, Muhittin/

Baysal, Ulaş:

İş Hukuku Ders Kitabı, 2. Bası, Ankara 2018.

Mollamahmutoğlu, Hamdi/

Astarlı, Muhittin/

Baysal, Ulaş:

İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2018.

Ocak, Uğur:

İşçilik Alacakları, 1. Kitap, 6. Bası, Gaziantep 2018.

Özcan, Durmuş:

  • Hukukunda İşçilik Alacakları, 2. Bası, Ankara 2013.

Özcan, Durmuş/

Özcan, Gamze:

Uygulamalı İş Davaları,4. Baskı, Ankara 2018.

Süzek, Sarper:

İş Hukuku,16. Bası, İstanbul 2018.

Tulukçu, Nezine Binnur:

İş Güvencesi, İşe İade, Ankara 2017.

İnternet Kaynakları

http://www.calismatoplum.org/

Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi.

www.mess.org.tr

Sicil İş Hukuku Dergisi.

https://www.ceis.org.tr

http://www.karamanbarosu.org.tr)

www.lexpera.com)

www.legalbank.net

http://www.tekstilisveren.org

www.tisk.org.tr

https://www.yargitay.gov.tr/

https://www.kazanci.com.tr

---------------------------------------------

[1]Madde metni:İşçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez” (www.ilo.org), Centel,Tankut, Diğer yandan, Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Temel Çalışma Hakları İş Yaşamına ve İnsan Haklarına İlişkin Rehber İlkeler Işığında Türk İş Mevzuatı Uygulaması Bildirisi tarafından esas alınan ve çekirdek sözleşme niteliğindeki sekiz ILO sözleşmesinin tümünü geçmişte onaylamış ve iç hukukuna aktarmıştır.”,Tisk Akademi, C:12, S:23,2017, s.12 (www.tisk.org.tr).

[2]Çil, Şahin, İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk ve 7036 Sayılı İ.M.K. Uygulaması Tazminat ve Alacaklarda Hesaplamalar İş Güvencesi, Ankara 2018, s.26 ve s. 72.

[3] RG: 25.12.2017, S: 30221,

[4] Kılıçoğlu, Mustafa/Kılıçoğlu Ada İlayda, İş Kanunu Yorumu, 5. b, Ankara 2019,s. 546.

[5] Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada: s. 546.

[6] 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 7. madde.

[7] Kılıçoğlu, Mustafa/Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, 3. b, İstanbul 2013, s. 559.

[8] Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada, s. 546.

[9] 4857 sayılı İş Kanunu 18-21,22,29 veya 6356 sayılı Kanun’un 25.maddesine göre açılacak davalar.

[10]Kar, Bektaş, İş Yargılaması Usulü, Ankara 2018, s.718.

[11]Baysal, Ulaş,“İş Yargılamasında Kanun Yollarına Başvuru ve Kanun Yollarına Başvuruya İlişkin Sorunlar”, Av. Cengiz Özbilgin’e Armağan, İstanbul 2017, s.84.

[12]HMK’nın 362. maddesi düzenlemesi ile 01.01.2019 tarihi itibariyle, temyiz sınırı 58.800TL (bu tutar dahil) olarak uygulanmaktadır.

[13]Kar, s. 718.

[14]Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Astarlı,Muhittin, “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun İş Güvencesi Hükümlerinde Öngördüğü Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Sicil İHD., 2017, sayı 38, s.44, (www.mess.org.tr).

[15]Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada, s. 546.

[16]Özekes, Muhammed,“7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”, Sicil İHD., 2018, sayı 39, s.65,(www.mess.org.tr).

[17]Ayrıntılı bilgi için bkz,.Çil,s.24; Çil, Şahin,“İş Yargılamasında Kanun Yolu”, İstanbul Barosu ve GS Üniversitesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 17. Yıl Toplantısı, GS Üniversitesi Ortaköy Kampüsü, İstanbul Barosu Kitapları, İstanbul 2018, s.37.

[18] Demircioğlu, A.Murat/Korkmaz, Doğan/Kaplan, Hasan Ali, Sorularla 4857 Sayılı İş Yasası, İstanbul 2018, 4. bası, sayfa 254.

[19] Yarg.9 HD., 16.02.2017, E. 2015/7563, K. 2017/1975 (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[20]Tulukçu, Nezine Binnur, İş Güvencesi – İşe İade, Ankara 2017, s. 332.

[21]Ayrıntılı görüşler için bkz. Mollanahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin/Baysal, Ulaş, İş Hukuku, Ankara 2014, sayfa 1055; Süzek, Sarper, İş Hukuku, İstanbul 2018, 16. bası, sayfa 620 - 621; Çelik, Nuri/Canikoğlu, Nurşen/ Canpolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, Eylül 2018, İstanbul, 31.bası, s.549.

[22] Mollanahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1057.

[23] Süzek, 621 ve s. 630; Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.549.

[24] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mollanahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1057 - 1058.

[25] Ocak, s. 1076; Tulukçu, s.335.

[26] Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada, s. 546.

[27]Kararın ayrıntılı metni için bkz. YHGK. 17.06.2009, E. 2009/9, K. 2009/278 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[28]Yarg. 9 HD., 19.12.2017, E. 2017/26994, K. 2017/21810; 9. HD.,16.06.2010., E. 2008/35175, K. 2010/19236, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[29]Yarg.9 HD., 04.10.2005, E. 2005/10006, K. 2005/32334, İşçinin işe başlaması için başvuru süresi kesinleşen kararın tebliği ile başlayacağından, bu sürenin kısa kararın tefhim edildiği tarihte başlatılamayacağına dair karar, Mollanahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1059’dan naklen.

[30]Yarg. 22.HD. 28.02.2017, E. 2017/5592,K. 2017/4066,Yargıtay, işçinin kesinleşme şerhi içeren işe iade kararının tebliğinden itibaren on günlük kanuni süre içinde işe başlamak için başvuruda bulunduğu, işveren/davalının süresinde yapılan işe başlama talebine karşın davacıyı işe davet etmediğinin anlaşıldığı somut olayda, işverenin davacı tarafından talep edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesinden sorumlu olacağına karar verdiği görülmektedir; aynı yönde bkz.Yarg. 9. HD.23.03.2016, E. 2014/35917, K.2016/6976 ve 18.04.2017, E. 2015/16805, K. 2017/6804; Yargıtay’ın farklı yönde kararına göre; on günlük hak düşürücü sürenin başlangıcı yönünden onama ilamının tebliğinin yeterli olduğu, ayrıca kesinleştirilen mahkeme ilamının tebliğine gerek olmadığı belirtilmektedir, Yarg. 22. HD. 10.03.2015, E.2013/34746, K. 2015/9477 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[31]Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Tulukçu, s. 338; Yarg. 22. HD. 29.09.2015, E. 2015/16931, K. 2015/26005; 9 HD., 08.07.2008, E. 2008/25376, K. 2008/19688, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[32] Tulukçu, s. 337.

[33] Yarg. 22 HD. 05.04.2012, E. 2012/1967, K. 2012/6465,(www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[34] Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada, s. 546.

[35]Süzek,s.628, yazar bu durumda iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği görüşündedir; Ertekin, Özkan, İş Güvencesi Hukuku ve İşe İade Davaları, Ankara 2012, sayfa 722; YHGK, 01.10.2014, E.2013/1158,K.2014/743; 16.04.2014,E.2013/22-1106,K.2014/538, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1057, yazarlara göre; mahkeme tarafından feshin geçersizliğinin tespitine ve işçinin iadesine ilişkin verilen karar, işçinin işe başlamak için başvurduğu tarihe kadar askıdadır, iş ilişkisi hiç kesintiye uğramamış sayılır; Tulukçu,s.345, yazara göre; mahkeme tarafından feshin geçersizliğinin tespiti doğrudan geçersizlik sonucunu ortaya çıkarmamaktadır.Doğrudan geçersizlik olduğunu kabulü, işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmama konusunda seçim hakkı tanınması ve boşta geçen süreye ilişkin ücretin dört ay sınırlandırılmış olması hükümleri ile bağdaşmaz.

[36]Narmanlıoğlu, Ünal, İşe İade, s. 22 vd. (Özcan, Durmuş/Özcan, Gamze; Uygulamalı İş Davaları, Ankara 2018, 4. baskı sayfa 704’den naklen).

[37]Özcan/Özcan, Gamze, s.704.

[38]Yarg. 9.HD.,18.03.2009, E. 2009/38730, K. 2009/7345,22. HD., 19.06.2012, E. 2012/14286,K. 2012/1395 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[39]Yarg.9 HD.30.09.2010, E. 2008/38634, K. 2010/26627; 9. HD., 20.05.2014, E. 2012/10994, K. 2014/16072, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[40]22.HD. 04.10.2012, E. 2012/18886, K. 2012/20864; 7.HD. 12.09.2013, E. 2013/6665, K. 2013/14391 (www.legalbank.net).

[41] Yarg. 9. HD. 11.06.2009, E. 2008/618, k. 2009/16603, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[42] YHGK, 01.10.2014, E. 2013/1158, K. 2014/743, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[43]Yarg.9.HD.,01.02.2011,E.2009/3203,K.2011/2173;01.12.2009,E.2009/7390,K.2009/32544;22.HD, 30.09.2014, E.20013/16905,K.2014/26291;10.09.2014,E.2013/10048,K.2014/23461;11.10.2011,

E.2011/2165,K. 2011/2740;26.02.2018,E.2017/11216 K.2018/4851; 22.12.2015,E.2015/27267,

K. 2015/35399 (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[44]YHGK, 05.04.2017, E. 2015/3349, K. 2017/649 (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[45]Yarg. 22. HD. 08.12.2011, E. 2011/12317, K. 2011/6959. (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[46]Yarg. 9HD.,12.04..2005, E. 2004/18066, K. 2005/12952, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[47] Uçum, Mehmet, Başlıca Sorunlar, s. 86 (Tulukçu, s. 345’den naklen).

[48] Çankaya, Osman/Günay, Cevdet İlhan/Göktaş, Seracettin, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara 2005,1. b. S. 261 (Tulukçu, s. 345’den naklen).

[49]Tulukçu, s. 345.

[50]Süzek, s. 630; Tulukçu, s. 346.

[51]Süzek, s.631,Tulukçu, s. 348.

[52]Yarg. 22. HD. 17.09.2014, E. 2013/16121, K. 2014/24211. (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[53] Çelik/Canikoğlu/Canpolat,s.557;Süzek,631;Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan,s.251;Kılıçoğlu/Kılıçoğlu, Ada, s. 551; Yarg. 9.HD. 28.02.2008, E. 2007/10877,K.2008/2769.

[54] Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan, s. 252; Kılıçoğlu/Kılıçoğlu Ada, s.552.

[55] Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin/Baysal,Ulaş, İş Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2018, 2. bası, sayfa 303

[56] Özcan/Özcan, Gamze, s. 705; Demircioğlu/Korkmaz/Kaplan, s. 252.

[57]Süzek, s. 632, Ayrıca işverenin, işçinin peşin olarak ödenen ücreti ve/veya kıdem tazminatının def'aten iadesini işe başlatma koşulu olarak ileri sürmesinin Kanuna aykırı olacağına dair ayrıntılı bilgi için bkz Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1063.

[58] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1063

[59] YHGK., 23.12.2009, E. 2009/9-526,K. 2009/583( http://www.karamanbarosu.org.tr), e.t.24.04.2019.

[60] Yarg. 9. HD.,25.09.2008, E. 2008/1888, K. 2008/25058 (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[61] Bkz. s.11. 36. atıf.

[62] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1064.

[63] Yarg. 9 HD. ,30.04.2009, E. 2008/20635, K. 2009/12263 (www.ceis.org.tr), e.t. 24.04.2019.

[64] Yarg. 9 HD. 10.10.2016, E. 2016/21532, K. 2016/17631 (http://www.calismatoplum.org), e.t. 24.04.2019.

[65] Çil, Şahin; s. 68.

[66]Süzek, s. 632; Yarg. 9. HD. 12.09.2006, E. 2006/16831, K. 2006/22127; 22.HD. 01.06.2012, E. 2012/10487, K. 2012/12112,. (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[67]Süzek, s. 632, Özcan/Özcan Gamze, s. 706; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1064.

[68]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1072; Tulukçu, s. 379.

[69]Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.564; Yarg.9 HD. 04.02.2019,E.2019/66, K. 2019/2622; 04.12.2018, E. 2016/15172, K. 2018/2247, (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[70]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1073.

[71] Tulukçu, s. 379.

[72] Yarg. 9. HD. 21.11.2006,E. 2006/9775, K. 2006/ 30758,(www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[73] AYM, 19.10.2005, E. 2003/66, K. 2005/72, RG.24.11.2007, S. 26710, (www.anayasa.gov.tr), e.t. 24.04.2019.

[74]Astarlı, Muhittin, Sicil İHD, s. 50, İş Mah. K’nun taslak metninde yer alan ve 21’inci m’nin 6. f’na eklenen ancak sonradan tasarıdan çıkarılan arabulucu huzurunda anlaşmaya varılması hali saklı kalmak kaydıyla ibaresinin Kanun metninde yer alması gerektiği savunulmaktadır.

[75]Özcan/Özcan Gamze, s. 713; Çil, Şahin, Arabuluculuk, s. 408- 68; Özcan, Durmuş, İş Hukukunda İşçilik Alacakları, Ankara 2013, 2. bası, sayfa 186.

[76] Çil, Şahin, Arabuluculuk, s. 408.

[77] Özcan/Özcan Gamze s. 714.

[78]Çelik/Canikoğlu/Canpolat,s.557; Yarg.9 HD. 06.07.2009, E. 2009/20151, K. 2009/19581 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019; Çil, Şahin; Yarg. İlke Kararları, Ankara 2014, 6.bası, sayfa. 534.

[79] Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.557; Süzek, s. 638.

[80] Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.558; Süzek, s. 639.

[81] Çil, Şahin; Arabuluculuk, s. 63, Çil’e göre; Madde gerekçesinde mahkeme ilamı esas alınarak doğrudan icra takibi yapılacağı belirtilmiş ancak ilamlı icra takibi olduğu açıklanmamıştır.Bu durumda işverenin takibe itirazı da en aza indirilmiş durumdadır.Zira işveren alacak miktarına itiraz edemeyecek, açılan itirazın iptali davasında mahkeme sadece şekli bir inceleme yapacak, sadece işçinin yasal başvurusunun olup olmadığı ve işverence işe başlatılıp başlatılmadığı değerlendirilecek, miktar belli olduğu için icra inkar tazminatına karar verebilecektir.

[82] Yarg. 22. HD. 26.12.2011, E. 2011/12398, K. 2011/8363 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[83] Yarg. 9.HD. 13.04.2010, E. 2008/29930, K. 2010/10301(www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[84]Yarg.9.HD.,14.09.2006,E.2006/2477,K.2006/22420,20.06.2017,E.2007/29287,K.2008/35193 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[85] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Çil, Şahin; s. 68-69

[86]Ocak, Uğur, s. 1078, Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.558, Özcan/Özcan Ada, s. 714.

[87]Özcan/Özcan Gamze, bu alacak İş Kn. m.21’den doğduğu için gazeteciler içinde brüt ücret esas alınmalıdır; s.714, Kar, Bektaş, s. 488.

[88]Yarg. 9. HD. 28.09.2017, E. 2015/12221, K. 2017/14442; 9 HD. 20.06.2017, E. 2015/24463, K. 2017/10966,(www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[89] Süzek, s. 639.

[90] Kar, Bektaş, İş Güvencesi, s. 488.

[91] Yarg.9.HD.,28/09/2017, E. 2015/12209, K. 2017/14445 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[92] Yarg 22.HD. 14.04.2014, E. 2013/8872, K. 2014/7935 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[93] Çil, Şahin, Arabuluculuk, s. 67-68.

[94] Çelik/Canikoğlu/Canpolat,s.559, Özcan/Özcan Gamze, s. 714.

[95] RG.01.09.2012, S.28398.

[96] Yarg. 9. HD. 17.11.2015, E. 2014/20023, K. 2015/32577(www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[97] Yarg. 9.HD.,17.11.2014,E.2013/16934, K.2014/34188 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[98] Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.558; Süzek, s. 641;

[99]Yarg.9.HD.11.09.2017,E.2017/722,K.2017/12650;22.01.2007,E.2006/27673,K.2007/117, (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[100] 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (m.50,51,52), Kabul tarihi, 25.08.1999, RG Sayı: 23810.

[101] Süzek, s 640.

[102] Yarg. 10. HD. 05.04.2010, E. 2009/10508, K. 2010/4814 (http://www.tekstilisveren.org), e.t. 24.04.2019.

[103]Yarg. 9. HD. 21.12.2009, E. 2009/10080, K. 2009/36320,(www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019; aynı yönde bkz. Yarg. 22. HD. 2.11.2012, E. 2012/19138, K. 2012/24156; YHGK, 16.9.2015, E. 2015/22-2309, K. 2015/1761, (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[104] Süzek, s. 617; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1046;

[105]Süzek, s. 611; Yarg. 9. HD. 21.11.2006, E. 2006/9775, K. 2006/30758 (http://www.calismatoplum.org), e.t. 24.04.2019.

[106] Süzek, s. 611.

[107] Bu konuda bkz, Kuru, Baki, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2018, 2.bası, s. 386 – 392.

[108] Özcan/Özcan, Gamze, s. 709.

[109] STİSK. M. 38.

[110]7036 sayılı Kanun 38.m.

[111] Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.552

[112]Yarg. 9. HD. 12.12.2005, E.2005/36147,K. 2005/39144; 22.03. 2004, E. 2004/5846, K.2004/5621 (www.legalbank.net), e.t 24.04.2019.

[113] Özcan/Özcan, Gamze, s. 709.

[114] Yarg. 9. HD. 08.07.2004, E. 2004/17868, k. 2004/17365 (www.legalbank.net), e.t 24.04.2019.

[115] TBK m. 146, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.”.

[116] Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s.1066; Kar, s. 485.

[117] Süzek, s. 636, Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.1066; Ocak, s. 1079; Özcan/Özcan Gamze, s. 710; Tulukçu, s. 364.

[118] Yarg. 9. HD. 14. 02. 2011 E. 2009/2277,K. 2011/3308; 19.01. 2004, E. 2003/21992,K. 2004/258;22 HD.,06.02.2012, E. 2011/6998, K. 06.02.2012 (www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[119] Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku, Ankara 2013, 5. bası, s.511.

[120] Yarg. 9.HD. 18.03.2009,E.2009/38730,K.2009/7345 (www.legalbank.net), e.t. 24.04.2019.

[121] Yarg.,9 HD, 06.11.2003 2003/18733 2003/18729(www.lexpera.com), e.t. 24.04.2019.

[122] Süzek, 636; Çelik/Canikoğlu/Canpolat, s.554.

[123]Yarg. 9. HD. 04.02.2019, E. 2018/7703, k. 2019/2650; 20.12.2018, E. 2018/4661, K. 2018/23810; 14.11.2018, E. 2018/2008, K. 2018/20600; 22 HD. 03.12.2018, E. 2018/15400, K. 2018/25986; 24.09.2018, E. 2018/10573, K. 2018/19913 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[124] 22.HD.09.05.2018, E. 2017/42739, k. 2018/11295 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[125]Yarg. 9 HD.15.01.2018, E. 2017/26987, K. 2017/57 (https://www.yargitay.gov.tr/), e.t. 24.04.2019.

[126]Yarg. 9.HD. 25.09. 2006, E. 2006/22213, K. 2006/24598,(http://www.calismatoplum.org), e.t. 24.04.2019.

[127] RG.18.10.2012, S. 28460.

[128] Astarlı, Muhittin, Sicil İHD, s. 48,(www.mess.org.tr), e.t. 24.04.2019.

[129] Kar, s. 172.

[130] Yarg. 9. HD. 14.04.2016, E. 2015/29051, K. 2016/9441 (https://www.kazanci.com.tr), e.t 24.04.2019.

[131]Bkz, kararın incelemesi ve eleştirisi için Ayata, Selda, “Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.06.2012 Tarihli 2010/13065 Esas 2012/23353 Karar Sayılı İlamının Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, (http://calismatoplum.org/sayi38/tasyurek.pdf), e.t. 25.05.2019.

KISALTMALAR LİSTESİ

AYM

:

Anayasa Mahkemesi

b.

:

Bası

bkz.

:

Bakınız

BAM

Bölge Adliye Mahkemeleri

C.

:

Cilt

Ç. ve T. EHD.

:

Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi

E.

:

Esas

f.

:

Fıkra

GSÜ

:

Galatasaray Üniversitesi

GVK

:

Gelir Vergisi Kanunu

HD.

:

Hukuk Dairesi

HMK

:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

ILO

:

Uluslararası Çalışma Örgütü

İB

:

İstanbul Barosu

İş K.

:

İş Kanunu

İş Mah. K.

:

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

İst. Bar. D.

:

İstanbul Barosu Dergisi

K.

:

Karar

m.

:

Madde

TMK

:

Türk Medeni Kanunu

RG.

:

Resmi Gazete

s.

:

Sayfa

STİSK

6356 sayılı ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu

SGK

:

Sosyal Güvenlik Kurumu

Sicil İHD

:

MESS Sicil İş Hukuku Dergisi

S.

:

Sayı

T.

:

Tarih

TBK

:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

Yarg.

:

Yargıtay

YHGK

:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
hukukcu 2 hafta önce

elinize saglık. cok basarılı.

Misafir Avatar
Av. Nalan Kahraman 2 hafta önce @hukukcu

Çok teşekkür ederim.

Beğenmedim! (0)