1- 3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu
3628 sayılı Kanunun 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe girdiği,
Bu Kanunun amacının; rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele kapsamında, Kanunun kapsamına girenlerin mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesi, mal edinmelerin denetimi ile haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bunun yanında Kanunla belirlenen suçlar ile bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve yargılama usulünün düzenlenmesi olduğu, kamuoyunda 3628 sayılı Kanunun kamu görevlilerinin “Nereden Buldun Kanunu” olarak bilindiği, bu Kanunun 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme suçu bakımından öncül suçun aranmadığı, bu yönü ile suçun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçundan ayrıldığı, bir fiilin zimmet, irtikap veya rüşvet suçlarının kapsamına girmediği, fakat 3628 sayılı Kanun kapsamına giren kişilerin bu Kanunun 4. maddesinde tanımlanan haksız mal edinme olarak nitelendirebilecek malvarlıklarının Kanunun 13 ve 14. Maddelerine göre değerlendirilebilecekleri, ayrıca 3628 sayılı Kanunun m.5 ila m.9’da düzenlenen mal bildirimi ile kamu görevlilerinin bazı suçlarında soruşturma izninin aranmasını bertaraf eden 17. maddede dikkat çekici hükümlerin bulunduğu,
3628 sayılı Kanunun 1. maddesinde Kanunun amacına yer verildikten sonra, kimlerin mal bildiriminde bulunmasını gerektiğinin 2. maddede, hediye ve haksız mal edinme hükümlerinin 3. ve 4. maddelerde, mal bildirimleri konusunun 5. maddede, mal bildirimi zamanlarının 6. maddede, mal bildirimlerinin yenilenmesinin sonu 0 ve 5 ile biten yılların en geç şubat ayı sonu olarak 7. maddede, 8. maddede bildirimlerin hangi makamlara verileceğinin, bildirimlerin gizliliğinin korunacağına dair hükmün 9. maddede düzenlendiği,
3628 sayılı Kanunun 10. maddesinde mal bildiriminde bulunmama suçunun, 11. maddesinde mal bildirimi muhtevası hakkında 9. maddeye aykırı davranma suçunun, 12. maddede gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçunun, 13. maddede haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçlarının, 14. maddede haksız edinilen malların müsaderesinin, 15. maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, 16. maddede ise 3628 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. fıkrası hariç olmak üzere, 3628 sayılı Kanunda yazılı cezaların tecil edilemeyeceğinin, hapis cezasının paraya veya tedbire çevrilemeyeceğinin ve önödeme uygulanamayacağının belirtildiği,
3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde; soruşturma izni dışında kalan suçların neler olduğunun sayıldığı, buna göre 3628 sayılı Kanunun 10 ila 13. maddelerinde tanımlanan suçlar ile irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, kaçakçılık, ihale ve alımlara ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması suçlarından dolayı 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanamayacağının belirtildiği, bu hükümle kamu görevinden dolayı suç işlediği iddia edilen kamu görevlileri ve memurlar hakkında soruşturma izni aranması şartının belirtilen suçlar yönünden kaldırıldığı ve Cumhuriyet savcılarının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.160 uyarınca doğrudan soruşturma başlatabilecekleri, Kanunun 18. maddesinde suçun ihbarının, 19. maddesinde soruşturma usulünün ve 20. maddesinde bilgi verme zorunluluğunun özel olarak düzenlendiği, 22. maddesinde ise mal bildiriminde bulunmanın şekil ve şartlarına ilişkin yönetmeliğin Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacağının belirtildiği,
Görülmektedir.
Bu yazımızda; mal bildirimi ile bazı suçlarda soruşturma izninin aranmaması hükümlerinin değil, 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde düzenlenen haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçları ile zoralım/müsadere hükümleri hakkında kısa açıklamalarda bulunulacağı,
Türk Ceza Kanunu’nun 247 ila 266. maddelerinde “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında bilhassa kamu görevlileri ve memurlar yönünden görevi nedeniyle ve görevin ifası kapsamında işlenen suçların ve cezalarının düzenlendiği, korunan hukuki yararın kamu idaresinin güvenilirliği olduğu, bu hukuki yarar yönüyle kamu görevlilerinin ve memurların işlediği suçlar ile kamu görevlileri dışında kalanların malvarlığına karşı işlediği suçları düzenleyen m.141 ila m.169’dan ayrıldıkları,
Anlaşılmaktadır.
2- Haksız Mal Edinme, Kaçırma veya Gizleme Suçları
Kamu görevlilerinin ve memurların işlediği suçlar bakımından kanun koyucunun malvarlığının korunmasından ziyade, kamu idaresinin güvenilirliğini esas aldığı, bu suçlardan zimmet, irtikap, rüşvet alma gibi suçların kapsamına girmeyen, fakat kamu görevlileri ve memurlar açısından “Nereden Buldun Kanunu” niteliği taşıyan 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde tanımlanan haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçlarının dikkate alınması gerektiği,
Suçun unsurları bakımından zimmet, irtikap veya rüşvet alma olarak değerlendirilemeyen, öngördüğü ceza azlığı itibariyle görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması veya ihmali suçunu tanımlayan TCK m.257’de tanımlanan cezaların üstünde bir ceza öngören, ceza kanunlarının daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinen faile 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar para cezasının verileceği, burada geçen para cezasının 1990 yılına, yani mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemine ait olduğu, yine o dönemde 5083 sayılı Kanunla liradan 6 sıfırın atılmadığı, dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. ve 8. maddelerinin uygulanmasının gerektiği,
3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen para cezalarında henüz değişikliğe gidilmediğinden, adli para cezasının alt sınırı 2.500 lira ve üst sınırının da 5.000 lira olarak uygulanacağı, her ne kadar bu konuda bir tereddüt yaşasak da uygulamanın “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile 5252 sayılı TCK Yürürlük Kanununun ilgili hükümleri dikkate alındığında yasal değişikliğe gidilmedikçe adli para cezasının bu şekilde uygulanacağı, 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında ise, haksız edinilen malı kaçıranın veya gizleyenin de aynı ceza ile cezalandırılacağı,
13. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan haksız mal edinme suçunun ancak 3628 sayılı Kanunun kapsamında girenler olabileceği, diğer faillerin ve şeriklerin “Bağlılık kuralı” başlıklı TCK m.40 kapsamında ele alınabilecekleri, diğer faillerin ve iştirak edenlerin ancak suça azmettiren veya yardım eden olabilecekleri, fakat fail veya müşterek fail olamayacakları,
Bununla birlikte; 13. maddenin 2. fıkrasında tanımlanan seçimlik hareketlerin kamu görevlisi veya memur olmayanlar tarafından da işlenebileceği, çünkü 1. fıkrada “haksız mal edinene” ibaresine yer verildiğinden, bunun ancak kamu görevlisi olabileceği, haksız edindiği malı bir başkasına verse veya emanet etse bile, kamu görevlisi veya memur için m.13/1’de tanımlanan suçun oluşacağı, malı kaçıran, yani alıp götüren veya gizleyen/saklayan failin ise bu suçtan dolayı ayrıca cezalandırılacağı, malı kaçırma veya gizleme fiillerinden birisine girmemekle birlikte, malın kamu görevlisi veya memur tarafından haksız edinilmesine iştirak edenin de TCK m.38 veya m.39 kapsamında ceza sorumluluğunun bulunacağı, suça iştirak edenin bu fiilinin yanında ayrıca haksız edinilmesine aracılık yaptığı malı alıp kaçırması veya saklaması durumunda da, fikri içtimanın değil, ayrı zamanlarda icra edilen birden fazla fiilin gündeme geleceği, bu durumda haksız mal edinme suçuna yardım eden failin, haksız edinilen malı saklaması durumunda ayrıca ceza sorumluluğunun gündeme geleceği,
TCK m.282’de suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun düzenlendiği, bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında aklama suçlarının tanımlandığı, burada öngörülen cezaların daha ağır olduğu, fakat TCK m.282/2’de öngörülen hapis cezasının alt sınırının daha az olduğu, bu nedenle 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen “kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde” hükmü ibaresi de her ne kadar bu maddenin 1. fıkrasında yer alsa da, 2. fıkra bakımından da geçerli olduğu, bu nedenle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerinin aklanması hali varsa, yani TCK m.282’nin tatbikini gerektiren bir öncül suçtan elde edilmiş ve aklama kapsamına alınmış malvarlığı varsa, bu durumda hangi ceza hükmünün uygulanacağının belirlenmesinin gerektiği,
3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme suçu bakımından öncül suçun aranmadığı, zaten bu suçu kamu idaresinin güvenilirliği suçlarından ayıran en önemli özelliğin, bu Kanunun kapsamına giren kamu görevlileri ile memurların malvarlığı değerleri artışlarını açıklayamamalarına, bunların meşru kaynaklarını gösterememelerine bağlı olmasından kaynaklandığı, kanun koyucunun doğrudan haksız mal edinmeyi suç saydığı, yine haksız edinildiğini bildiği malı kaçıranın veya gizleyenin fiilini suç olarak tanımladığı,
Kamu görevlisinin veya memurun “mal” kapsamına giren her türlü maddi değeri, yani malvarlığını kendisinin veya bir başkasının mülkiyetinde tutmasını açıklayamadığı, geliri belli olduğu ve bunun dışında kazanç elde etmesinin mümkün bulunmadığı, malvarlığı değerinde oluşan artışları makul, mantıklı, meşru zeminde ve somut delillerle ortaya koyamayan kamu görevlisinin veya memurun haksız mal edindiğinin kabul edildiği,
Esasen kanun koyucunun burada kamu idaresinin güvenilirliği kapsamında malvarlığı değerinde artışın meşruiyeti ile ilgili ispat yükünü failin üzerinde bıraktığı, bunun da rüşvet veya herhangi bir yolsuzluk kapsamına girdiği belirlenemeyen, fakat buna rağmen malvarlığında haksız, yani hukuka aykırı ve izah edilemeyen artış bulunan kamu görevlisinin veya memurun sırf bu nedenle cezalandırılabildiği, kamu görevlisinin veya memurun haksız, yani hukuka uygun kazanı dışında mal edindiğini bilen üçüncü kişinin bu haksız edinilen malı kaçırması veya gizlemesi halinde 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçun oluşacağı,
Esas itibariyle; 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde, kamu görevlilerin, memurların ve bunların yanında bu Kanun kapsamına girenlerin “Nereden Buldun Kanunu” olarak nitelendirilebilecek yasal düzenlemenin çıkarıldığı, böylece zimmet (TCK m.247), irtikap (TCK m.250), denetim görevini ihmal (TCK m.251), rüşvet (TCK m.252) ile ihaleye fesat karıştırma (TCK m.235) ve edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m.236) kapsamına girmeyen, bu suçlarla illiyet bağı kurulamayan, ancak meşru zemini gösterilemediği için, yani kamu görevlisinin veya memurun kazancı dışında kalan, usule uygun bildirilmeyen, bildirilmekle birlikte açıklanamayan, gerçeğe aykırı bildirilen malvarlığı değerlerinde meydana gelen artışın haksız olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Her ne kadar ispat yükünün iddia eden tarafa ait olduğu, bu nedenle 3628 sayılı Kanunun 13. maddesi kapsamında haksız mal edinmeden bahsedilebilmesi için, bunun haksızlığının ve kaynağının meşru olmadığının iddia eden tarafça ortaya koyulup ispatlanmasının gerektiği söylense de, 3628 sayılı Kanunun amacının rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele olduğu, bu nedenle mal bildirimini düzenlendiği,
Sonucuna varılmalıdır.
3- Hediye
Kanunun 3. maddesinde “hediye” kapsamına giren malvarlığının kamu idaresine tesliminin öngörüldüğü, ancak kamu görevlileri yönünden getirilen hediye yasağının kapsamına yabancı devletlerin, milletlerarası kuruluşların, sair milletlerarası hukuk tüzel kişiliklerinin, Türk uyruğunda olmayan özel veya tüzel kişi veya kuruluşların dahil edildiği, yabancı devletlerden, kurum ve kuruluşlardan alındığı tarih itibariyle değeri 10 aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya bağış niteliği taşıyan eşyanın kamu görevlisi tarafından alındığı tarihten 1 ay içinde çalıştığı kuruma teslim zorunluluğunun öngörüldüğü,
Kanunun 3. maddesinde sayılan hediye yasağı kapsamına yurt içinde bulunan kurum ve kuruluşlar ile Türk uyruklu özel ve tüzel kişilerin alınmadığı, ancak bunlardan “hediye” veya “bağış” adı altında alınan malvarlığı değerinin de makul olması gerektiği, daha da önemlisi kamu görevlisinin veya 3628 sayılı Kanun kapsamına giren kişilerin ifa ettikleri görevin ifası ile verilen hediyenin hiçbir ilgisinin bulunmaması gerektiği, kamu görevlisinin kamu görevinden kaynaklanan yetkiyi kullanmasında önce veya sonra verilen hediyelerin TCK m.250, m.252 veya m.257 kapsamında değerlendirilebileceği, bu kapsama girmeyenlerin de 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde dikkate alınacağı, görevden kaynaklanan kötüye kullanılması veya ihmal suçlarını düzenleyen TCK m.257’de tanımlanan cezanın 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde belirtilen cezadan az olması sebebiyle, bu maddenin mefhum-u muhalifinden TCK m.257, m.54, m.55 ile 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinin birlikte uygulanabilecekleri, burada TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima halinin de bulunmadığı,
Belirtmeliyiz ki; 3628 sayılı Kanunun “Hediye” başlıklı 3. maddesinin kapsamına girmeyen, fakat kamu görevlisinin hediye veya bağış olarak açıkladığı malvarlığının haksız mal edinme kapsamında sayılıp sayılmayacağına ilişkin tespitin, “Haksız mal edinme” başlıklı 4. maddenin değerlendirilmesi suretiyle yapılmasının gerektiği, bu bakımdan kanunlara veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı açıklanan veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliri ile uygun olduğunun kabulü mümkün olan malvarlığı artışlarının veya harcamaların haksız mal edinme sayılamayacağı, görüleceği üzere kanun koyucunun bu konuda kanun, genel ahlak, elde edilen gelir ve malvarlığında artışa veya harcamaya sebep olan hediye ve kazancın maddi kıymetinin önemli olduğu, bu konuda da “Hediye” başlıklı 3. maddede yer alan hükümlere bakılmasının uygun olacağı,
Dikkate alınmalıdır.
4- Haksız Mal Edinme Nedir?
3628 sayılı Kanunun 4. maddesinde “haksız mal edinme” kavramının açıkça tanımladığı, bu maddede; “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.” hükmüne yer verildiği, gerçekten de ispat yükünü iddia edene değil de kamu idaresinin güvenilirliği nedeniyle kamu görevlisi ve memur ile bu Kanunun kapsamına girenlere yükleyen kanun koyucunun, hukuka veya genel ahlaka uygun olarak elde edildiği ispatlanamayan mallar ile ilgilinin sosyal yaşantısı ile gelirine uygun düşmeyen harcamalarından ortaya çıkan artışların “haksız mal edinme” sayılacağı, bu durumda 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçun oluşacağı, maddenin 2. fıkrasında haksız edinilen malı kaçırma veya gizleme seçimlik hareketleri altında, haksız mal edinmeden sonra işlenecek suçun tanımlandığı, buna göre haksız edinildiği tespit edilen malın kasten, yani bilerek ve isteyerek kaçırılmasına veya gizlenmesine iştirak eden failin, azmettirenin veya yardım edenin de m.13/2 nedeniyle ceza sorumluluğunun doğacağı, haksız mal edinen kamu görevlisi tarafından m.13/2’de tanımlanan suçun da ayrıca işlenebileceği,
Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme seçimlik hareketlerinin 13. maddede sayıldığı, esasen haksız mal edinme ile mal kaçırmanın veya gizlemenin ayrı fıkralarda düzenlendiği, bu bakımdan haksız mal edinme suçunu düzenleyen 1. fıkrada nasıl haksız mal edinildiğine ilişkin bağlı veya seçimlik hareketlerin öngörülmediği, haksız mal edinme suçunun serbest hareketli suç olup, 3628 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamına giren malvarlığının haksız edinilen mal olarak kabul edileceği,
Gözden uzak tutulmamalıdır.
5- Soruşturma ve Kovuşturma Usulü
3628 sayılı Kanunun 13. maddesine göre yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda; m.14’de olduğu gibi zoralıma, yani müsadereye benzer bir düzenleme arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri bakımından öngörülmediğinden, arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri ile alakalı olarak CMK m.116 ila m.134’ün uygulanacağı, çünkü 3628 sayılı Kanunun 10 ila 14. maddelerinde suçların düzenlendiği, 14. maddede zoralım, 15. maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma, 16. maddede tecil, yani erteleme, paraya çevirme ve önödeme yasağına yer verildiği, 3628 sayılı Kanunun 17 ila 20. maddelerinde soruşturma usulüne ilişkin özel hükümlerin bulunduğu, 3628 sayılı Kanunda sayılan suçlar ile bir kısım suçlar yönünden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağının m.17/1’de yer aldığı, ancak bu hükmün müsteşarlar ile yeni yönetim sisteminde müsteşara denk gelen kamu görevlileri, valiler ve kaymakamlara uygulanmayacağının belirtildiği, 18. maddede suçun ihbarının nasıl yapılacağının ve kayda alınacağının düzenlendiği, 19. maddede soruşturma usulüne yer verildiği, m.19/3’de soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının, kamu davası açılmadan önce haksız elde edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını, yalnızca sulh ceza hakimliğinden değil, paranın veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden istenebileceğinin de düzenlendiği, “Bilgi verme zorunluluğu” başlıklı m.20’nin özel ve önemli bir düzenleme olduğu, bu maddede düzenlenen bilgi verme zorunluluğunun ihlali halinde tanımlanan suçun ve cezasının “Bilgi isteme” başlıklı CMK m.332’ye göre “özel hüküm” niteliği taşıdığı gibi, çok daha güçlü bir düzenleme olduğu,
Belirtilmelidir.
6- Zoralım (Müsadere)
“Zoralım” başlıklı 3628 sayılı Kanunun 14. maddesinde; TCK m.54’de düzenlenen eşya müsaderesi ile m.55’de tanımlanan kazanç müsaderesi dışında özel bir zoralım, yani müsadere cezasına yer verildiği, esasen kanun koyucunun Türk Ceza Kanunu’nda müsadereyi “güvenlik tedbiri” kapsamında ele aldığı, bize göre müsaderenin asli olmasa da mülkiyet ve zilyetlik haklarını ortadan kaldırması sebebiyle fer’i ceza olarak nitelendirilmesinin gerektiği,
3628 sayılı Kanunun 14. maddesinde; “Haksız edinilmiş olan malların zoralımına hükmolunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin Hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verildiği, buna göre haksız edinildiği tespit edilen malların müsaderesine hükmolunacağı, ancak bu malların elde edilememesi veya bir malın bütünün haksız mal edinme kapsamına girmemesinden dolayı müsaderesinin mümkün olmadığı halinde, haksız edinilen değere eşit güncel değerin Hazineye ödenmesine karar verileceği ve bu bedelin de 6183 sayılı Amme Alacakların Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği, görüleceği üzere 14. maddenin “özel hüküm” niteliği taşıdığı, TCK m.54’den ve m.55’den ayrıca ele alınmasının gerektiği, müsadere ile ilgili burada hüküm bulunmayan hallerde Türk Ceza Kanunu hükümlerinden yararlanılabileceği, ancak m.14’ün yeterince açık olduğu, m.13’e bağlı olarak dikkate alınacağı, m.13’ün bütününde haksız edinildiği tespit edilen malvarlığının tespiti halinde, buna bağlı olarak müsadere kararı verileceği,
İzahtan varestedir.
7- Mülkiyet Hakkı
Yeri gelmişken;
Normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan Anayasa m.38/10’a göre genel müsadere cezasının yasak olduğu, yani işlenen bir suç nedeniyle failin ilgili ilgisiz tüm malvarlığının müsaderesinin yapılamayacağı, bu nedenle müsadereden önce tedbiren uygulanan elkoyma tedbirinin de CMK m.123 ila m.128/A hükümlerine göre tatbikinin gerektiği, ancak uygulamada elkoyma ve dava sonunda gündeme gelen müsadere karar ve yöntemlerinde aşırıya gidildiği, yasal şartlar oluşmadan elkoyma tedbiri ile müsadere cezası uygulanarak, bireyin mülkiyet ve zilyetlik haklarının özünün zedelendiği, bunun da Anayasa m.13’e ve m.35 ile İnsan Haklar Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolünün 1. maddesinin güvencesinde olan mülkiyet hakkını ihlal ettiği,
Demokratik hukuk toplumlarında can ve mal güvenliği, yani yaşama, maddi ve manevi bütünlüğü koruma, kişi hürriyeti ve güvenliği, mülkiyet haklarının çok önemli olduğu, bu temel hakların özlerinin muhakkak korunmasının gerektiği, bu güvenceyi de “normlar hiyerarşisi” prensibi dikkate alınarak, Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki protokollerinin ve kanunların sağlayacağı,
Bununla birlikte yazılı hukuk kurallarının temel hak ve hürriyetler için yeterli güvence oluşturmayacağı, çünkü bu yazılı güvencelerin hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yürürlüğe koyulmasının yanında, pratikte uygulanmasının önemli olduğu, uygulamanın yeknesak, derhal ve dürüst şekilde, yani hukuk güvenliği hakkını gözeterek, temel hak ve hürriyetlerin kamu otoritesi veya başkalarına karşı haksız müdahalelere uğramasının önüne geçecek şekilde gerçekleşmesinin gerektiği, aksi halde, yani yazılı hukuk kurallarında yeterli güvenceler gösterilse bile, bunların sahada eşit ve yeterince uygulanmadığı hususunda ortaya çıkacak şüphenin hukuk güvenliği hakkını gölgeleyeceği,
Temel hak ve hürriyetlerinin korunmasının esas, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün istisna olduğunu, kanunlarda belirtilen bu istisnaların dışına çıkılamayacağı, her ne kadar kesin kaide bu olsa da uygulamada “kanunilik” ilkesini açıkça veya örtülü olarak ihlal eden uygulamalara rastlandığı, bunların hukukilik denetimlerinin ise etkin şekilde yapılmadığına veya yapılamadığına ilişkin eleştirilerde bulunulduğu, oysa “hukuk devleti” ilkesinin en önemli özelliğinin ve güvencesinin, gerek hukuk kurallarının ve gerekse kararlar ile bu kararlara göre yapılan işlerin ve işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının etkin ve hızlı şekilde hukukilik denetiminin yapılması olduğu, hukukilik denetiminin etkin ve hızlı şekilde yapılamadığı bir yerde hukuk güvenliği hakkının korunduğundan, temel hak ve hürriyetlerin güvencesi olan hukuk kurallarında yeterince uygulandığından bahsedilemeyeceği, hukuk devleti ile kanun veya polis devletini ayıran en önemli özelliğin, hem hukuk kurallarının ve hem de bu kuralların tatbikinin hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygunluğunun olduğu, “hukuk devleti” ilkesinin keyfiliği ve denetimsizliği kaldıramayacağı, bu bakımdan Anayasa m.2’nin güvencesi altında bulunan “hukuk devleti” ilkesinin herkesi kapsayıcı, koruyucu ve kollayıcı olduğu algısını toplumda gösteren olguların gerçekleşmesi gerektiği, bunun için de toplumun tamamı bakımından “temel hak ve hürriyetler, eşitlik, güvenlik ve denetim” dengesinin, birey yararı ile kamu yararı arasında iyi kurulmasının gerektiği, bunun da yazılı hukuk sistemine bağlı bir devlette kanunların iyi düzenlenmesine, bununla birlikte iyi ve eşit uygulanmasına bağlı olduğu,
Sonucuna varılmalıdır.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
