"Kanun, tutkulardan uzak akıldır."

               - Aristotle

Hukuk devletinin üç bileşeni vardır: Birincisi, bireyin medeni ve siyasi özgürlüklerinin korunması, güvenceye alınması; ikincisi, anayasaya göre konmuş hukuk normlarının devlet gücünü bağlamaları ve üçüncüsü, yönetim ve yasama bağlamındaki amaç/araç ilişkisinde ölçülülük ilkesine uyulmasıdır.1 Ölçülülük testinin de üç öğesi bulunmaktadır: 1) Benimsenen tedbirlerin  bir amacı gerçekleştirmek üzere kurgulanması; 2) Birinci anlamda, vasıtaların amaca rasyonel ilişkisi olduğunda da, konu edilen hak veya özgürlüklerin “olabildiğince az” kısıtlanması; ve 3) Hak veya özgürlükleri sınırlayıcı tedbirlerin etkileri ile “yeterince önemli” olduğu saptanan amaç arasında bir oranlılık olmasıdır.2 İşlevsel görüşe göre, hukuk devleti görevlilerin takdir genişliğine göre derecelendirilmekte; fazlaca takdire sahip olunan toplumda aşağı derecede, az takdire sahip olunan toplumda ise yüksek derecede hukuk devletinden söz edilmektedir.

Bu bağlamda rehber olabilecek başlıca ilkeler şöyle sıralanmaktadır:3

- Yasama organı ve yetkililerce, yapılamayanın emredilmemesi,

- Yasa yapıcıları ve emir verenlerin “iyi niyetli” olması,

- Yasa yapıcılar, hâkimler ve öteki görevlilerin yasalara uyulabileceğine inanmaları,

- Yetkililerin yalnızca iyi niyetli davranmaları yeterli olmayıp, onların iyi niyetinin kişilerce algılanması,

- Hukuk sisteminin, bir şeyin icrasının olanaksızlığını bir savunma veya en azından azaltıcı bir neden olarak tanıması,

- Benzer davaların benzer şekilde işlem görmesi, ve

- Kanunsuz suç/ceza olmamasıdır.

Yargının temel işlevi de aktörlerdeki kuşkuların birlikte giderilmesine (conviction) odaklanmış bulunmaktadır. Bu süreçte hukuki terimler/kavramlar, değerler, ilkeler, argümanların geçerliği, vargıların doğruluğu ve adalet/adaletsizlikler önemli odaklar olarak belirmektedir.

Bu alanda şu sorular kümesi ile karşılaşılmaktadır: Kurala uyulması, sosyalleşme ürünü/bir seçim sonucu mu, yoksa körü körüne bir uyma mı söz konusu olmaktadır? Kişiler sözel ve/ya eylemsel davranış sonrası mı hukuki bir kamuflaja başvurmaktadırlar? Kurallar her zaman açık ve seçime olanak verici nitelikte midirler? Yorum gereği belirdiğinde, yorumlar kendi başlarına kuralın anlamını belirleyebilir mi? Kurala uygun her eylem gerçekte bir yorum yansıması mıdır? Zamanla belirginleşen yorum, kurala ilişkin bir anlatımın bir diğeri ile ikame edilmesi midir?4

Genel önermeler somut durumları çözmez. -
Oliver WendeIl Holmes (Holmes, 1906).

Bu sorgulamaya devam edildiğinde beliren asal sorular ise, yasa yorum ilkeleri, yasaların anlamı için uygun birer rehber midir? Bu ilkeler yasama sürecinin tabiatına ilişkin doğru varsayımlara mı dayalı bulunmaktadır? Kuşkusuz, sorgulanması gerekli olan temel varsayım, yasama meclisine atfedilen kadiri mutlaktır. Kadiri mutlak (omniscience) düşüncesi her zaman gerçekçi olmayan bir varsayımdır ve yasama sürecine ilişkin olduğunda bu durum daha da belirgin olmaktadır-expressio uniu est exclusio alterius (bir şeyin ifadesi diğerinin dışlanmasıdır). Yasaların genelde muğlak (endeterminan) olmasının ana nedenleri arasında çoğu kez kötü şekilde kaleme alınması yanında gerçekçi bir uygulama fikrinden yoksun oluşu yer almaktadır.  Diğer bir anlatımla, eksiklik, yasa koyucunun yasayla gerçekleştirmek istediği şey hakkında fikir birliğine varamamasından değil-genelde varamıyorlar; fakat yasanın zorunlu olarak uygulamadan önce ve karşılaşılacak sorunlara karşı rafine olmayan bir uygulama fikri/model yaklaşımı ile kaleme alınmasından kaynaklanmaktadır.

"Problemler, yaratanlarca çözülemez." 
                                      Albert Einstein

Genelde yorumlamayı, başkasının yaptığı ses veya işaretleri/görüntüleri, kişinin ne söylediğine karar vermek; yazılı ve sözlü kelimelerin anlaşılması için yapmaktayız. Gerçekte yorum hepimizin yaptığı bir işlemdir. Niçin yapıldığı/ bundan ne çıkarıldığının yanıtı ise, kuşkusuz, başkasının ne söylediğine karar- vermek için olduğudur. Başkasını yorumlarken, kelimelerin anlamını kavrarken, yanlış yorumlama riski de vardır. Anlamanın doğruluğu, örneğin “kitabı lütfen veriniz” isteminde kitap verilerek veya vermenin olanaksızlığı belirtilerek gösterilmektedir. Günlük yaşamda yoruma, istem açık olmadığında, anlamına açıklık getirmek üzere başvurulmaktadır. Bu noktada doğru ve sorumlu bir yorum yapılması önemlidir (Bkz.R. Dworkin. Is there truth in interpretation, Youtube).

Hukuk alanına gelindiğinde ise, hukuku anlama için yapılan yorum işlemi, özünde dili anlamaya yakındır. Hukuki yorum, bir hukuk meselesine uygulanacak olan hukuk kuralının belirlenmesi sürecinin önemli parçalarından biridir. Genelde yasaların yorumuna özgü yaklaşımlar şunlardır:

1. Metinsel Yaklaşım: Bu türde yasal metin, yorumun odağını oluşturmakta ve mevcut yorum seçeneklerini sınırlamaktadır.

2. Tarihsel Yaklaşım: Yasanın çıkarılmasını, verilen tavizler ile kurulan dengeyi de içermek üzere yasama sürecini çevreleyen orijinal beklentiler (amacı) ele alınmaktadır.

3. Gelişimci Yaklaşım: Yasanın zaman içinde kaydettiği gelişme ile onun mevcut konumu; yasanın özellikle toplumsal ve legal çevresinin maddi olarak kaydettiği değişim de irdelenmelidir.

Yasa metnine bakıldığında, sıradan anlamı her zaman belirgin değildir. Metin belirgin olmadığında, yasanın dinamik yorumuna açık kapı bırakılmaktadır. Amaca göre yorum yönteminde, somut hukuk uygulamasına normun şimdiki amacına göre yön vermek uğraşı, onu sosyolojik bir yorum haline getirmektedir. Kuşkusuz, sosyolojik neden araştırması yapılmaksızın bir amaç araştırmasına girişilmesi olanaksızdır. Hukuk uygulayıcısı, yasal kuralları amacına göre yorumlamak ve yasanın gücünü en iyi biçimde gerçekleştirmek istiyorsa, o zaman hangi yorumla toplumsal gerçekte, yasanın da amaçladığı etkiyi sağlayacağını bilmelidir. Hukukta, yeni uyuşmazlıklar çıkması durumunda anlamına göre etkililik kazandırmak isteniyorsa, o zaman dogmatik düzenleme de toplumsal ilişkilerin değişimine uygun olarak değiştirilmelidir. Bu nedenle, hukuk sosyolojisi burada amaçsal yorum bağlamında betimleyici gerçek araştırmasından açıklayıcı neden araştırmasına geçmektedir. Bu neden araştırması iki yönlü olmaktadır: Birinci yönde genetik doğrultuda normun oluşumuna neden olan “çıkarlar” araştırılırken; ikincisinde, normun toplumsal yaşamdaki gerçek “etkisi” incelenmektedir. Bu yolda yorumu yapan kişi, somut normun etkileri yönünden normla izlenen amaç tasarımına uygun düşenin somutlaştırılmasını seçmek durumunda bırakılmaktadır: Kamusal nedeni ekonomik olan bir kanunu örneğin Rekabet Kanunu’nu uygularken yorumcu ekonomik, nedeni ahlaki olan bir normu örneğin insanity savunu’ sunda (TCK 32.md) ise ahlaki değerlendirmeye başvurmalıdır.

Norm metinlerinden, norm içeriğinden “objektif” “doğru” “genel geçerli” bilimsel kesinliği olan ifadeler türetmek olanaksızdır. Hukuk metinlerini müzik notalarıyla, parçalarıyla karşılaştırmak olanaklıdır. Müzik parçaları nasıl yorumcusu tarafından yorumlanıyorsa, hukuk metinleri de yazarının niyetinden de farklı olacak veya olabilecek şekilde işleme tabi tutulmaktadır. Bu işleme tabi tutmada uygulamacıda olay öncesi var olan ön anlayış, ön yargı, bakış açısı gibi çeşitli faktörler rol oynamaktadır.5

Öte yandan, salt yasanın elastiki ve zorunlu buyruklarının yaşamda ne ölçüde aşıldığının ve bunun hangi nedenler yüzünden gerçekleştiğinin kesin olarak bilinmesi, hâkimi, yasayı yaşama ters gelen bir biçimde uygulamaktan koruyabilir. İşte, bu sosyolojik araştırmaların tümü, çıkarlar/amaç/etki/hukuki gerçeklik araştırması, bunu izleyecek yargısal çıkar/yarar değerlendirmesi için bir hazırlık niteliğindedir. Hâkim kendisine görev olarak verilen çıkarların tartılmasında, kamuoyunu pozitif hukukun değerleri ile karşılaştırmak zorunluğundadır. Yalnız, yasa metni açık ve kesin bir anlam taşıyorsa, o zaman sosyolojik hukuk biliminin yeri yoktur.

Ahmet Hamdi Tanpınar, “Saatleri Ayarlama Enstitüsü” isimli eserinde başkarakter

Hayri İrdal’ın ağzından şöyle der: “Araya menfaatler girmeyince hadiseleri elbette başka türlü, daha realist bir gözle görmeye, hakikatleri daha uygun şekilde anlamaya ve yorumlamaya başlarız.”

Yasalar salt lafzı olarak ele alındığında saçma sonuçlar da kaçınılmaz olabilmektedir. Nitekim, İtalya’nın Bologna kentinde sokakta kan akıtmak yasak iken, berberin hacamat yapması veya Musevilerin tatil günü iş yapılmasını yasaklayan norma karşın hayır için çalışılması; hız sınırlaması olan bir yolda silahlı teröristten kaçan sürücünün eylemi; köpek sokulması yasak olan restorana bomba ihbarı üzerine köpekle giren polisin davranışı norm dışı bir eylem olarak görülmemiştir. Kuşkusuz, çoğu hâkimler yasaların saçma bir sonuç vermesine izin vermeyeceklerdir.6 Diğer bir anlatımla, yukarda sözü edilen eylemlerde yasaların lafzı yorumu kontrol edici olamayacaktır. Bu yaklaşımda anahtar nitelik, yasanın temelinde yatan amacın mevcut eylemlere uygulanamayacağı ve makul bir yasa koyucunun, yasaların bu eylemlere uygulamasını isteyebileceğinin mümkün olamadığıdır. Öte yandan, yasama erkince kuralların bu durumları kapsaması irade edilmediğine göre, hâkimlerin saçma veya adaletsiz bir sonuca sebebiyet verebilecekleri de düşünülmemelidir.

Kural, kural olarak, kopuktur, ihtişamıyla adeta tek başına durur; ancak ona önemkazandıran şey günlük deneyimin gerçekleridir.
-Ludwig Wittgenstein (Wittgenstein, 1958).

Özetle, yasa kurallarının niteliği davranış-konuşma (anlamıyorum) ekseni etrafında şekillenmektedir. Bazı kurallar belirgin nitelikte; ihtilafa neden olmayacak bir anlam açıklığına sahip iken, diğerleri muğlak bir nitelik taşımaktadırlar. Çoğu tartışma konusu legal sorularda birden fazla görüş mümkün ve birden çok yanıt hukuka referansla verilebilmekte ve desteklenebilmektedir. İşte mahkeme kararının hukukun kesinlikten yoksun göreceliğini vurgulamak yerine hukukun göreceli kesinliğine olan imanı tazelemek üzere karar sürecinde doğru ve yanlış yanıtların irdelenmesi üzerine geliştirilen adli argümanlar kapalı kapılar ardında sürdürülmekte ise de muhalefet şerhleri ile sosyolojik gerçek ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda kuralları determinan ve endeterminan kurallar olarak irdelemek yerinde olacaktır. 

Endeterminan Kurallar 7

Hukuk, çıkan hukuk ihtilafların sonucunu belirliyor mu? Bu soruya verilebilecek basit, sağduyu yanıtı ise, “Evet, yasalar ve içtihatlar hâkimlerin davalara nasıl karar vereceklerini belirlemektedir” olacaktır. Daha bilgece bir yanıt ise, “Evet ve hayır”. Kararda yasalar/içtihatların büyükçe etkisi varsa da öteki etkiler de (siyaset, kişisel tercihler v.s.) rol oynayabilir. Çetin davalara özgü olarak bu belirsizlik daha da yoğunlaşmaktadır.

Hukuk kurallarının rasyonellik süzgecinden filtre edilerek uygulanması gerçeği, hukuki yorumda belirsizlik ve muğlaklık öğeleri ve hatta öznellik anlamına da gelmektedir.  Bu bizlerin rasyonel kanunlar tarafından yönetilme karşılığı ödediği bir bedeldir: Modern hukukta “kesinlik” veya “açıklık” en önemli değerlerden değildir. Hâkimler bu tür kuralların varlığı halinde hukuku yorumlayıp uyguladıklarında bir seçim yapmaktadırlar. Hukukun meşruluğunu tehdit eden önemli sorun ise, yapılan adli seçimi belirleyenin ne olduğudur?8 Kuşkusuz, bu seçim belli oranda hâkimlerin sahip olduğu değerlerden etkilenmekte; çoğu orta yaşlı deneyimli hâkimlerde bu davranış bir refleks olarak belirmektedir. Yanıtı hâkimlerin kişisel değerleri ise, bizlerin kişiler yerine hukuk egemenliğine tabi olduğumuz savı yanlış olmaktadır. Diğer bir anlatımla, seçim alanı fazlaca geniş ve kişisel değerlerin gücü de çok kuvvetli ise, gerçekte hâkimlerin yaptıkları siyasetten pek farklı bir nitelik taşımamaktadır. Türkiye açısından bu saptama Yargıtay için sınırlı kalırken, Anayasa Mahkemesi için geçerli bulunmaktadır. Kuşkusuz, bu süreçte görülen, Kral Midas’ın kulakları gibi, yorumsal seçimlerin hukuki renge büründürülmesidir. Diğer bir anlatımla, ne renk bir gözlükle bakılırsa bakılsın, gözlüğün kendisi hukuki olmalıdır.

Öte yandan, kurallardaki esaslı ölçüdeki esneklik/muğlaklık, yetenekli avukatlara davanın hangi tarafında olurlarsa olsunlar legal argümanlar çıkarabilme imkânı vermektedir. Extra-legal faktörler bağlamında ise, orta yaşlı hâkimlere yerleşmiş olan anlayış ve değerler, endeterminan kuralları determinan hale dönüştürmektedirler. Adli kültür ve geleneğin doğal bir sonucu olarak hâkimler ve avukatların belli uyarıcılar karşısında aynı yanıtı vermeleri normal görülmelidir.9 Gerçekte kararlardaki öngörülebilirliğin sırrı da burada saklı bulunmaktadır. İşte ilk derece mahkemelerindeki çoğu davalarda kural uygulamasının otomatiğe bağlanması; meslekte yükselme için hâkimlerin emsal kararlara uygun kararlar vermeleri karşısında somut anlamda indeterminacy oranının düşük olduğu görülmektedir.

Endeterminanlığın altında yatan ana nedenler de şöyle sıralanmaktadır:

1. Yorum metotlarının çokluğu,

2. Adli teoriler/hukuk dogmatikleri ve

3. Yorumlayıcıların adalet duyguları-ahlaki ve siyasi tercihleri.

Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound ve Benjamin Cardozo’nun görüşlerine dayalı olarak, “boşluklar ve karşıtlıklarla dolu olan hukukun endeterminan (belirsiz)olduğu; hemen hemen her kural veya ilkenin istisnaları bulunduğu ve hukuk ilkeleri ile içtihatlarının farklı sonuçları destekleyebildiğidir”. Bu gerçekçilere göre, hâkimler kişisel tercihlerine göre karar verdikten sonra gerekçelendirmektedirler.

Soyut açıdan hukukta determinacy-indeterminacy değerlerinin ölçülmesi açısından ise şu saptamalara yer verilmiştir:10

Determinan hukuk sistemine 100 değer verilirken, endeterminan hukuk sistemine “0” değer verilmektedir. Bu yelpazede saptanan determinancy oranı genelde %5-15 civarındadır. İyi işleyen hukuk sistemleri örneğin A.B.D.'de bu oranın %40-60 arasında olduğu belirtilirken, esaslı ölçüde indetermi- nancy’e de sahip oldukları hukuk teorisyenlerince dile getirilmektedir. Ülkemiz yüksek mahkemelerinde yapılacak bir anketle bu oran hakkında yaklaşık bir fikir edinmek hiç de zor olmayacaktır.

Hukuk teorisyenlerinin çoğu, hukukta yaygın ölçüde var olan indeterminancy’e (%90) değinirlerken, diğerleri ise, esaslı derecede olmakla beraber bunun tahakküm edici bir ölçekte olmadığını (% 50 veya az bir indeterminancy), bir kısmı da bunun kendileri için ilgi odağı olmadığını belirttiler. Tüm bu değerlendirmeler bizleri uygulama kavramının sosyal açılımına götürmektedir.

 Uygulama Kavramı

Uygulama kavramı, hukuk kurallarını belirli olgusal durumlara uygulamak için yorumlamayı ve uyarlamayı içerir. Bu genellikle, her bir davanın pratik, toplumsal ve insani gerçeklikleriyle yasal metinleri dengelemek için yasal yargı gerektirir. Hakimler, avukatlar ve diğer hukuk profesyonelleri, adaletin adil, tarafsız ve yerleşik yasal ilkelere uygun şekilde uygulanmasını sağlayarak bu süreçte önemli bir rol oynarlar.

Hukukun adil ve tarafsız uygulanması kavramı ise, yasaların bir toplumdaki tüm bireylere eşit ve kayırmacılık veya ayrımcılık yapılmadan uygulanması gerektiği fikrini ifade eder. Bu ilke, hukukun üstünlüğünün hüküm sürdüğü demokratik toplumlar için temeldir. Herkesin hukuk altında eşit korumaya sahip olmasını ve adaletin adil ve tarafsız bir şekilde sağlanmasını sağlamaktadır.

Hukukun bir uygulama olduğu ve adaletin uygulamayla belirdiği ve sağladığı standartlarla alternatif kararları test edebilmemiz göz önüne alınarak “uygulamanın” sosyolojik bağlamda irdelenmesi konu edilmiştir.11 Bir yaşam biçimi olan uygulama, bazı düşünürlere göre, kurum olarak somutlaşmaktadır. Uygulama kavramı doğasında, mükemmellik standartları, kurallara uyulması gereği ve sonuçta iyilik/kalite elde etmeyi saklamaktadır. Günlük yaşamdaki örneklere bakıldığında, futbol ve satranç oyunları birer uygulama iseler de tuğladan duvar örmek uygulama değildir; domates fidesi dikimi uygulama değilken, ziraat bir uygulamadır. İşte, kendisine özgü mükemmellik standartları olan, sosyal nitelikte belirlenmiş illegal işbirlikçi faaliyet biçimi olarak uyuşturucu madde ticareti ve terörizm de birer uygulamadırlar. Ne var ki, uygulamalar kurumlarla karıştırılmamalıdır. Satranç, fizik, kimya ve tıp gibi soyut bilgiye de gereksinme duyan uğraşlar birer uygulama iken; satranç kulübü, laboratuvarlar ve hastaneler ise birer kurumdur. Kuşkusuz, uygulamalar kurumlaşma olmaksızın yaşamlarını sürdüremezler.

 “Bir toplumun işlediğini söylemek, herkesçe bilinen bir gerçektir;

ancak, bir toplumda her şeyin işlediğini söylemek saçmalıktır. 
                                                      C.Levi-Strauss1

Uygulamaların bir tarihi olması, değişime tabi olduklarını ve uygulama standartlarının da eleştiriden uzak olmadığını göstermektedir. Uygulamaların nasıl değiştiği; değişime nelerin sebep olduğu sorusuna yanıt ise, “her şey”dir denilebilir. Uygulamaların tabiatı değişime gebe olduğundan uygulamalar da değişebilmektedir.12 Bu bağlamda değişime etkili olan parametreler şunlardır:

- Uygulamalar ve katılımcıların yeknesak bir nitelikte olmaması; ve

- Uygulamaların mekâna/çevreye ilişkili bulunmasıdır.

Paylaşılan türde kurallar ve standartları bünyesinde taşıyan uygulamalar içsel olarak heterojendirler. Bazı uygulamalar, örneğin hüküm verme süreci, fazlaca heterojen nitelik göstermektedir.  Hüküm verme süreci, kuralların uygulanmasına yönelik normlarla birlikte adaletin yerini bulmasına yönelik normları da (hakkaniyet/nasafeti)içermekte ve her iki norm türü zaman zaman çatışmaktadır. Öte yandan hüküm vermenin çoğu bir taraftan olguların seçimine, öte taraftan kuralların seçimine dayalı olduğu görülmektedir. Çeşitli değerlendirmelere elveren tanık ifadeleri ve belgeler bağlamında hâkimler olguların seçiminde geniş ölçüde özgürdürler. Hukuk kuralları özellikle benzer alanlarda (örneğin sözleşme ve haksız fiil) davanın sonucunu kontrolde de birbiri ile yarıştığında hüküm verme işlemi “kural seçimi”ni de içermektedir. Bu da her iki tarafın ileri sürmediği bir dayanak esas alınarak mahkemenin hükme varması şeklinde sıkça görülen bir olguya işaret etmektedir. Yalnız anılan seçimler de ilintisiz olmayıp; davaya ait olgular nihai olarak bazı kuralların uygulanabileceği göz önüne alınarak seçilmekte/bulunmaktadır. İşte bu ikili seçim işlemi, hüküm vermeyi betimlemekte, insan aklının girift bir işlevi olan bu sürecin kısmen özgür ve kısmen de tahmin edilemez türde olduğuna işaret etmektedir. Bu endeterminan durumda hukuk kuralların sağladığı varsayılan güvenlikten söz edilmesi ne derece yerinde olmaktadır?

Uygulamada değişimin diğer bir kaynağı ise, katılımcıların heterojenliğidir. Oldukça farklılaşmış toplumlarda birden fazla uygulamaya katılan her birey bu konumu ile birden fazla “yorumlayıcı toplum” üyesi olmaktadır. Keza, bilinmelidir ki, kişiler uygulamaya boş bir sayfa (tabula rasa) ile girmemektedirler.

“Hukuk” kanun maddeleri ile düzenlenmekte ise de “hukuk”, mahkemelerin uygulamaları ile oluşmaktadır: Meclisçe yapılan kanunun önceden “iyi” olduğu belirtilemez; iyi kanun mahkeme karar/ uygulamaları ve bilimin katkısı ile belirlenmektedir.

Özetle, uygulamalar değişebileceği gibi hiçbir uygulama (normları ve onların yorumları ile katılımcılar göz önüne alındığında) kusursuz derecede homojen veya içsel açıdan tutarlı değildir. Bu önermeyi kanıtlayan örnekler arasında, her adliyeye özgü kültürel yapı ile ceza mahkemeleri arasında aynı suç türüne ait mahkûmiyet/beraat oranlarındaki önemli farklılıklar yer almaktadır.13

Belli bir hukuki ihtilafa karar sürecinde uygun olan hukuk (tembellik, yetersizlik, yozlaşma ve benzeri nedenlerle) yanlış şekilde belirlenirse (hükmün uygun kanuni temellerinin yadsınması) veya özgün hukuk kuralları ile ilkeleri haksız (kuralın ya da ilkenin adaletsizliği) ve bu nedenle uygulamaya uygun değilse, hukukun adaleti ihlal edilmektedir. Bu ikinci durumda hâkim, “Kararın haksız olacağını biliyorum, ne var ki pozitif hukuk bu biçimde karar vermem için beni bağlamaktadır” diyebilir. İşte bu noktada hükmün adaleti ile hukukun adaleti arasındaki ayrım söz konusudur.

Uygulamalar ile yorum getiren topluluklar arasındaki ilişkiler de etkileşim rüzgarını yakalaması açısın- dan üzerinde durulmaya değer görülmektedir. Bu topluluklardan, avukatlar, hâkimler ve hukuk bilimcileri, hukuksal sisteminde düşünerek ve/ya yaparak yer almaktadırlar. Bu durumda, uygulama, “anlam” dünyasıyla sınırlı kalmayıp, aktiviteyi, yapmayı da içermektedir. Yalnız, uygulamalarda olduğu gibi yorum getiren topluluklar da içsel olarak heterojendirler. Üyeleri temel bilgi ve terminoloji dışında farklı anlam kümelerini oluşturmaktadırlar. Gerçekte, analitik amaçla ayırdığımız anlam ve faaliyet öğeleri birbirinden ayrılmaz niteliktedirler. Bu doğrultuda, hukuk teorisyenleri ile hukuk kurumları yakından irtibatlı ve karşılıklı etkileşim içerisindedir.14

İşte, hukuksal analizlerde temel referans kurumlar iken, şimdilerde “uygulamalar” ile “yorum getiren topluluklar ve onlarca paylaşılan anlam sistemleri” gibi kavramlar, yeni boyutların kazanılması ve farklı yaklaşımların belirmesine yardımcı olmaktadırlar.

Hukuki kurallar ve emsallere ek olarak, adalet ve adil oyun hakkındaki genel kavramlar (örneğin, "Hiç kimse kendi yanlışından kazanç elde edemez") gibi diğer faktörler bazen hukuki analizde önemli bir rol oynayabilir. Bu tür genel ilkelerin, çelişkili ilkelerin aynı davaya aynı anda uygulanabilmesi nedeniyle hukuki kurallardan farklı olduğu ileri sürülmüştür.
 (R. Dworkin, 1977).

Hukuk kurumlarına özgü uygulamalar ise şöyle sıralanabilir: Kolluk, hazırlık soruşturması, kamu davası, kovuşturma, savunma, adli yardım, hüküm verme, Yargıtay evresinde karar verme, vergi, sigorta, şirket ve diğer alanlardaki uygulamalar. Genelde akademik kurumlarla irtibatlı, hukuki teoriler geliştirilmesi yanında hukuk eğitimi15 gibi hukuk kurumlarına ilişkin olmayan uygulamalar da vardır.

Özetle, geliştirilen mantık şöyledir: Hukukun işlevi sosyal düzeni sağlamaktır; sosyal düzen, düzenli gerçek davranış modelleriyle elde edilebilir; bu davranış modellerini sağlayıcı mekanizma ise sosyal edimler kompleksidir (örneğin karşılıklılık ilkesi). İpso facto, hukuk normları gerçek davranış modelle- rinden çıkarılan normlar olup, hukuk mekanizması sosyal ilişkilerin kendilerinde saklıdır. Öte yandan, bilişsel önyargıların, bilgiyi arama, değerlendirme, yorumlama, yargılama, kullanma ve hatırlamada ayrıca aldığımız kararlarda irrasyonel olmamıza sebep olacağı da unutulmamalıdır.

Hukuk kurumlarına özgü uygulamalardan bir çıkarımı da sunmakta yarar vardır: Paralel nitelikli alt uygulamalara ait belirli norm ve standartları paylaşmaları ötesinde her birinin kendine özgü uygulamayı tanımlayan normları ve standartları vardır. Bu bağlamda sosyolojik açıdan önemli olan normatif düzen ile fiili durum arasındaki farkın varlığıdır.  Bu farkın ne derece olduğuna işaret etmek bakımından Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanlarından T. Alp’ın bir deyişi oldukça anlamlıdır: “Bir avukat, ben münhasıran avukat hatalarından kaynaklanan davaları alıp takip edeceğim dese, milyoner olur” (12/01/2001).16  

Zihniyet, bir ferdin veya grubun dünyayı algılama, yorumlama ve anlamlandırma şekli, inanç, değer, varsayım ve davranış kalıplarının tümü olarak tanımlayabiliriz. Zihniyetimizi değiştirmek için zihnimizi tıpkı bir kas gibi eğitebileceğimizi, esnetebileceğimizi ve yeni düşünce kalıpları geliştirebileceğimizi unutmamamız gerekiyor. Zihniyet değişimi, tırtılın kelebeğe dönüşümü gibi, zaman ve emek istiyor. Zihniyet değişimi çoğu kimseye ürkütücü geliyor. Salih Cenap Baydar. “Düşünce Hapishanemiz: Zihniyeti”, Karar (6/05/2024)   ….

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

------------------

1 Anayasa Mahkemesi’nce yapılan hukuk devleti tanımı için bkz. E.1976/1, K. 1976/ 28, k.t.25/05/1976 AMKD Sayı.14, s.189; E.1963/166,K.1964/76, k.t.22//12/1964, AMKD, Sayı 2, s.291; E.1985/31, K.1986/11, k.t.27/03/1986, AMKD, Sayı 22,ss.119-120;AİMK Amuur-Fransa, 25/06/1996 tarihli karar; Hukuk devleti kurgusu için bkz. H. Ökçesiz “Hukuk ve Siyaset Geriliminde Hukuk Kültürünün Yapısı Üzerine Yedi  Üçüzlü Bir Açıklama Şeması” HFSA 7, İst,. Barosu 2003, ss.107-118; K.Doehring.Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku) İnkilâp, İst.,2002, s.212 vd.; Ökçesiz, H. Sivil İtaatsizlik 4.bası, Legal, 2011,ss.104-122. Dünyada Özgürlük çalışmasının 2009 yılı verilerine göre, Türkiye “kısmen özgür” ülkeler arasında gösterilmiştir. Bkz. http://www.freedomhouse.org

2 D.P. Currie. The Constitution of the Federal Republic of Germany, ss.309-310, 1994; Kanada Yüksek Mahkeme kararı-R.v.Oakes,1986, 1 S.C.R.103, p 74(Can.).

3 Bkz. J.Rawls. A Theory of Justice, 7.bası, Harvard Univ. Press, ss.235-241. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6. Bası, 2025.

4 Bkz. M.T.Yücel. Kriminoloji Ank., 2024; M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi Ank., 2025. Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/Adli-Kararlar-ve-Hükümler Zygmunt Bauman, Yasa Koyucular ile Yorumcular, Çev. Kemal Atakay, Metis Yay., 2017.

5 Ali Nazım Sözer. Hukukta Yöntembilim: Yorum Yöntemleri- Hukuk Oluşturma Yöntemler i(Yargıç Hukuku) - Yasayla Bağlı Yargıç Hukuku - Yasayı Aşan Yargıç Hukuku - Yasaya Aykırı Yargıç Hukuku, Beta, 2020.Altan Heper “Almanya’da Hukukta Yorum Üzerine Bazı Düşünceler” 2012/1 Ankara Barosu Dergisi, ss.73-85. Türkiye’de Mahkeme Kararlarında Sınıfsal Yorum için bkz. Furkan Yılmaz. Hukukta Yorumun Sınıfsallığı, 2024. Uygulamalı iktisat profesörü Steve Hanke “medyada yer alan iktisadi yorumların %95’i ya yanlıştır ya da konuyla ilgisizdir” der. Hanke bunu Amerikan basınında çıkan yazılar için söylemiştir.

6 Lafzi yorum riski için anlatım-“Eğer çatışmadan teslim olursanız kan dökmeyeceğim.” Tiran Temures isimli bir general, adamlarıyla birlikte Sabastia Garnizonu’nu kuşatır ve kale halkına seslenir: “Eğer çatışmadan teslim olursanız kan dökmeyeceğim.” Kale halkı düşünür taşınır, kendi güçleri ile kaleyi kuşatanların güçleri arasındaki farkı tartar ve kan dökülmesindense teslim olmanın daha mantıklı olduğuna karar verir. Adamları kaleye güle oynaya giren Temures, teslim olan kale halkını diri diri gömdürür. Şaşkınlıkla kendisine bakanlara “dediğim gibi kan dökmedim!” der.

7 Hukukun tüm durumları kapsayamaması “indeterminancy”dır. Bkz. M.H. Kramer, Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007.

8 Jaağ C. Hage. Reasoning with Rules- An Essay on Legal Reasoning and lts Underlying Logic Springer-Science+Business Media, B.Y, 1997. L. Karl Branting. Reasoning with Rules and Precedents A Computational Model of Legal Analysis, Springer -Science+Business Media, 2000. Einer Elhauge. Statutory Default Rules How to Interpret Unclear Legislation, Harvard University Press, 2008. The Nature of Legal Interpretation, edited by Brian G. Slocum, the university of chicago press, 2017.

9 Ayrıca bkz.L.Wittenstein. Philosophical Investigations (3rd Ed.) New York:MacMillan, 1958, p.80.

10 M.V. Tushnet.“Critical Legal Studies: A Political History” Yale Law Journal 100 (1991) p. 1538.

11 Hukukun adil ve tarafsız uygulanmasını etkileyebilecek başlıca faktörler şunlardır:  

1. Hukuk profesyonelleri için hukuk eğitimi ve öğretiminin kalitesi,

2. Yargı sistemlerinin toplumun tüm üyeleri için, marjinalleştirilmiş veya dezavantajlı olanlar da dahil olmak üzere, erişilebilirliği ve kullanılabilirliği,

1. Yargının bağımsızlık ve hesap verebilirlik derecesi de içermek üzere yargı sisteminin işlediği siyasi ortam,

2. İnsanların adalet algılarını ve adaletin nasıl sağlanması gerektiğine dair beklentilerini şekillendiren kültürel ve sosyal normlar,

3. Yargı sistemi, hukuki yardım hizmetleri ve cezaevleri için finansman gibi hukuk sistemini destekleyici kaynaklar, ve

4. Bireylerin hukuka uyma ve yargıya başvurma isteklerini etkileyebilecek yargı sistemi ve kurumlarına olan kamu güveni düzeyidir.

12 Bkz. M.T.Yücel. “Pragmatizm” Hukuk Felsefesi 5.Bası, 2025; Bkz. Y. Fidan. “Örgüt Kültürünün Verimlilik Artışına Etkisi” Verimlilik Dergisi (MPM) 1996/2, ss.17-30.   M.T.Yücel https://www.hukukihaber.net/Hukukta-Uygulama

13 Bkz. M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi, 8. Bası, Ank., 2024. Mustafa T.Yücel. https://www.hukukihaber.net/hakikati-anlama-önyargılar

14 Yargıtay 3.Ceza Dairesi, "Anayasa'yı yorumlayarak karar alma yetkisi verilen" Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymayacağını belirtmekle kalmadı, aynı zamanda yüksek mahkemenin üyeleri hakkında suç duyurusunda bulundu. (8/11/ 2023)

15 Bkz. Mustafa T. Yücel. “Hukuk Eğitimi Üzerine Sosyo-Juridik bir İnceleme-Yeni Ufuklar” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet, 2023, ss.287-326;  G.Bozkurt. “Türkiye’de Hukuk Eğitiminin Tarihçesi” Hukuk Öğretim Sempozyumu (Ank. Üniv. Hukuk Fak. Yayın no.497) Ank., 1993 ss.51-70; Ortega Y Gasset “Üniversitenin Misyonu” Tarihsel Bunalım ve İnsan Metis Yayınları, İst., 1992, ss.142-145. Tübitak’ın çıkardığı Bilimsel Yayınlar Göstergeleri II adlı yayının Hukuk Bölümünde 1981-2007 arasında uluslararası bilimsel indekslere giren akademik yayınlar ve etki değeri-yani bu yayınlara uluslararası bilim dünyasında ne kadar atıf yapılmış, ne kadar değer verilmiş olduğuna bakalım: Fen ve tıp bilimlerinde Türkiye’nin “etki değeri” 4,55 ile Yunanistan’ın önündeyken, Hukuk alanında ülkemizin değeri 0,66 ile Yunanistan’ın gerisindeyiz; değeri 1,54, Rusya’nın ki 0,99, Çin’in ki ise 1,99.

16 İ.H.Hancı. Hekim Hataları ve Tabip Odaları Onur Kurulları (Ankara Tabip Odası) Ank., 2002. Bkz. K. Dayınlarlı. “Avukatın Medeni Sorumluluğu (Bkz. md.398/2)” Yargıtay Dergisi   C.19, Sayı 1-2, 1993 ss.173-178.