Tüm dünyayı etkileyen korona virüs salgını nedeniyle 7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’na Geçici 10. Madde eklenerek salgın süresince iş akdi fesihlerine 3 ay süreyle yasak getirilmiştir. Fesih yasağı 7244 sayılı Kanunun yürürlük kazandığı tarih olan 17 Nisan 2020 tarihi itibarıyla geçerlidir. Resmî Gazete’de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile işten çıkarma yasağı 17 Eylül’den itibaren geçerli olmak üzere 2 ay daha uzatılmıştır.

Geçici 10. madde gereği, işveren yalnızca 4857 sayılı İş Kanunu’nun işverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerinin sıralandığı madde olan 25. maddenin, II numaralı bendindeki “Ahlak ve iyi niyete uymayan nedenler” başlığında sıralanmış sebeplere dayalı olarak gerçekleştirebilecektir. Bu sebepler dışında işverenin işçinin iş akdini feshetmesi mümkün değildir.

İşten çıkarmaya ilişkin bu kısıtlamaya rağmen; işverenler, pandemi sürecinde işten çıkartmak istedikleri işçileri, 7244 sayılı kanun ile İş Kanunu’na eklenen Geçici Madde 10 gereğince işten çıkaramayınca kanuna karşı hile kullanarak ve sanki işçiler istifa etmiş gibi göstererek ihtiyari arabuluculuk sözleşmesi imzalatmakta, işçileri haksız şekilde işten çıkartmaktadır.

İşten çıkmak istemeyen işçilere işveren tarafından mobbing uygulanmakta, ücretsiz izne çıkarılma yahut iş akdinin tazminatsız feshedileceği korkusuyla işçiler “Arabuluculuk Sözleşmesi” imzalamak zorunda bırakılmaktadırlar. Müzayaka halinde kalan işçilere, “Arabuluculuk Sözleşmesi” ile iş hukukundan kaynaklanan birçok haklarından da feragat ettirilmektedirler.

İşçinin iş hukukundan kaynaklanan haklarından vazgeçmesi, hayatın olağan akışına, İş Hukuku’nun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi; ekseriyetle işçinin haklarının verilmeyerek, daha sonra da bu hakkını kullanmaması sağlamak amacıyla esasen tek taraflı olarak düzenlenen bu sözleşmenin işverenin baskı ve mobbingi sonucu imzalandığını göstermektedir.

ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİ HANGİ ŞARTLARDA GEÇERLİDİR?

Arabuluculuk anlaşma belgeleri, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olacak şekilde düzenlenemez. Aksi halde TBK Madde 27 hükmü gereği kesin hükümsüz kabul edilir.

Bu sözleşme, ister sulh ya da yenileme niteliğinde, ister ikale niteliğinde olsun işçinin işverenden olan alacakları konusundan işvereni borçtan kurtardığına ilişkin bir beyanı varsa, aynı zamanda ibra ve de feragat sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle arabuluculuk anlaşma belgelerinin, emredici hüküm olan TBK Madde 420’nin şartlarını taşıması gerekir.

TBK Madde 420 uyarınca geçerli bir ibra sözleşmesinin bulunabilmesi için:

- İbra sözleşmesinin yazılı olması,

- İbra sözleşmesi tarihi itibariyle, iş sözleşmesinin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması,

- İbra sözleşmesine konu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi,

- Ödemenin noksansız ve banka aracılığıyla yapılması gerekmektedir.

Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu Madde 18/5’ e göre arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz. İşverenler bu madde uyarınca yapılan arabuluculuk sözleşmeleri sonucunda işçinin dava açamayacağını savunmaktadır.

Ancak HUAK madde 18/5 sonraki tarihli genel hükümdür. TBK Madde 420 ise önceki tarihli özel hükümdür ve emredici nitelikte olan TBK Madde 420'nin iş davlarında da öncelikle uygulanması zorunludur.  HUAK Madde 18/5 hükmünün, iş hukukunun emredici hükümlerine aykırı olmayan anlaşmalarda uygulanması mümkündür.

Yani, ihtiyari Arabuluculuk Sözleşmelerinin TBK madde 420 denetiminden geçmesi gerekmektedir. Yargıtay’ın da ittifakla verdiği kararlarda, bu tür arabuluculuk sözleşmelerinin ibra niteliğinde olduğu ve emredici hüküm olan TBK madde 420’nin denetiminden geçmesi gerektiği kabul edilmiştir. (1) 

Yargıtay kararlarında, İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesinin geçersizlik nedenleri ise, somut olaylara göre ana başlıklar halinde şöyle sayılmıştır (2);

- Davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belgenin bulunmaması,

- Üç yüz kadar işçi için aynı anda yapılması,

- Görüşmelerin şirket idari binasında yapılması,

- 2017 yılı arabuluculuk asgari ücret tarifesinin 2. kısım 1. maddesine göre nispi %6 oranında arabuluculuk ücreti ödenmesi gerektiği halde asgari tarifeye aykırı biçimde arabuluculuk ücreti belirlenmesi,

- Anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmaması,

- Anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler bulunması

- Sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilmesi,

- İbra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmemiş bulunması,

- İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmemesi,

İşverenlerin mobbingi sonucu müzayaka halinde imzalatılan arabuluculuk sözleşmelerinin TBK Madde 420 denetiminden geçmesi dışında Arabuluculuk Kanunu hükümlerinin denetiminden de geçmesi gerekir.

Arabuluculuk kurumunun amacı taraflara müzakere ortamı sağlayarak uyuşmazlık konusunun taraflarca çözüme kavuşturulmasını sağlamaktır. Arabulucu tarafsız olmalı, tarafsızlığını şüpheye düşürecek her hal ve şartı taraflara bildirmelidir. Arabulucu, tarafları uyuşmazlık konusu üzerinde yeterince aydınlatmalı ve bunu tutanaklara geçirmelidir. Toplantı düzeni, toplantı şekli ve yapıldığı yer kanuna uygun olmalıdır.

Uygulamada, işverenlerin işçilere imzalattırdığı İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmelerinde, arabulucu işveren tarafından belirlenmekte, işçilerin soru sormasına ve 3. şahıslardan yardım almasına imkân verilmemektedir. Kanuna uygun toplantı yeri ve düzeni de sağlanmamaktadır.

Kanaatimizce; açıkladığımız sebeplerle iş hukuku çerçevesinde yapılan İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmelerinin, emredici hüküm olan TBK Madde 420 ve Arabuluculuk Kanunu’na uygun olup olmadığı denetlenmeli ve TBK Madde 420 ve Arabuluculuk Kanununa uygun olamayan arabuluculuk sözleşmeleri hükümsüz kabul edilmelidir.

Nitekim Yargıtay'ın ittifakla verdiği aşağıdaki kararlar da kanaatimizi destekler niteliktedir:

“6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasında “…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK.’un bu düzenlemesi emredici niteliktedir. Bu düzenleme nedeni ile işveren ve işçi arasında, işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlemişlerdir." (3) denilmektedir.

“Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile aynı mahiyette olan ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan dört dosya kapsamından, davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerin tutanakta geçen adresten farklı yerde gerçekleştiği, üç yüz kadar işçiye aynı şekilde sırayla işyerinde belgelerin imzalatıldığı, anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmadığı, anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır."(4) denilmektedir.

"...Davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerde, ondan fazla işçiye aynı şekilde sırayla iş yerinde belgelerin imzalatıldığı, Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. Bütün bu işlemlerin usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı da iddia edilmekle ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının yürürlüğe girdiği de dikkate alınarak, davaya konu iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ve işe iade talebi yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı kabul edilerek "arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı" yönündeki gerekçeyle davanın reddi hatalı olup belirtilen yönlerden öncelikle davacının anlaşma veya davacının işten ayrılma iradesi bulunmadığı iddiası konusunda gerekli araştırmaya gidilmesi, toplanacak deliller, dosya içeriği ile benzer mahiyetteki İzmir İş Mahkemelerinde görülen dava dosyaları kapsamları da değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre zorunlu arabuluculuk evrakları da incelenerek ve işin esasına girilerek karar verilmesi gerekmektedir." (5)

Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerince verilen kararlarda, iş hukukunda ihtiyari arabuluculuk kurumunun kıstasları belirlendiği gibi, kanunun arkasından dolaşmaya çalışılarak nasıl suiistimal edildiği de ortaya konulmaktadır.

Bu kararlar uyarınca; Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesine aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği durumlarda, sözleşmelerdeki maddeler gerekçe gösterilerek, "arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı" yönündeki gerekçeyle davalar reddedilemeyecektir.

Kaldı ki HMK 311/2 uyarınca, iradesi sakatlanarak alacağını tahsil etmeden feragat eden kişinin, bu feragatini geri alma ve dava açma hakkı vardır. Bu hususu da sonraki yazılarımızda ele alacağız.

Devam eden yazılarımızda, İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmelerinin ve feragatname niteliğindeki muvafakatnamelerin geçersizlik nedenlerini detaylı olarak incelemeye çalışacağız.

Av. Rufayi TAŞTAN

İstanbul Barosu

---------------------------------
1. Yargıtay 9. HD. 08.12.2016 tarihli 2016/25300 E. 2016/21744 K. sayılı ve Yargıtay 9. HD. 11.06.2019 tarihli 2019/3964 E., 2019/13040 K. sayılı kararı,

2. Yargıtay 9. HD. 11.06.2019 tarihli 2019/3964 e., 2019/13040 k. sayılı ve 08.12.2016 tarihli 2016/25300 E. 2016/21744 K. Sayılı kararı,

3. Yargıtay 9. HD. 08.12.2016tarihli 2016/52300 E. 2016/21744 K. sayılı kararı,

4. Yargıtay 9. HD. 11.06.2019 tarihli 2019/3964 E., 2019/13040 K. sayılı kararı,

5. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi 2019/2343 E. - 2019/1223 K. sayılı kararı.


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Hatice Uç 1 ay önce

İş ve İşveren davalarının 5-6 sene gibi uzun zamanda ancak karara bağlanabilmesi zaten işçiye adalet araması için büyük bir caydırıcı unsur oluyor.

Avatar
Korona döneminde işten bu şekilde çıkarılan çalışan 1 ay önce

Başımıza dikilerek, şirket merkezinde yapılan arabulucu sözleşmesi geçersiz o zaman. Avukat bey bu bilgi için çok teşekkür ederim.

Avatar
Hacı topal 1 ay önce

İhtiyari arabuluculugu kullanıp işçilerin haklarını yiyen tgs elbet adalet yerini bulacak teşekkürler rufayi bey ve ekibi başarılarınızın devamını diliyorum

Avatar
mehmet celik 1 ay önce

yasalarda böyle boşluklar olduğu sürece işçinin hakkını yemeği anasının sütü gibi helal gören yöneticiler şirketler her zaman bunlardan faydalanır iyiki sizin gibi hukukcular var işçinin emekçinin hakkini bu haramzadelere yedirmezsiniz

Avatar
Ragıp Ali Metin 1 ay önce

Yazınızı arabulucu WhatsApp gurupta paylaşabilir miyim