Genel Olarak
Etkin pişmanlık, failin işlediği bir suçtan dolayı pişmanlık göstermesi ve suçun etkilerini gidermeye yönelik davranışlar (zarar giderimi, bir bedelin ödenmesi, suçun ortaya çıkmasına yönelik davranışlar, suç ortaklarını ortaya çıkarma vb.) göstermesi durumunda ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıran ya da ceza sorumluluğunu hafifleten bir müessesedir. 5237 sayılı TCK’da her suç için etkin pişmanlık hali öngörülmemiş olup, bazı suç tiplerine özgü etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir.
5607 Sayılı KMK Kapsamında Etkin Pişmanlık
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5. Maddesinde gümrük kaçakçılığı suçlarına özgü etkin pişmanlık halleri özel hükümlerle KMK’de yer alan bir kısım suç tiplerine özgü olarak düzenlenmiştir.
5607 sayılı KMK m.5 şu şekildedir:
“(1) 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan (…) birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir.
(2)Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.
(3)İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz”.
Yasa hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere gümrük kaçakçılığı suçları için etkin pişmanlık uygulanması söz konusu olabilmesi için iki farklı durum söz konusudur. Bunlardan ilki; iştirak halinde işlenen gümrük kaçakçılığı suçlarına özgüdür. Gümrük kaçakçılığı suçlarına iştirak eden bir kimse şayet resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri ilgili mercilere haber verirse ve bu verilen bilgi neticesinde faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlarsa fail cezalandırılmayacaktır. Suç haber alındıktan sonra eylemin tümüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden faile ise verilecek ceza üçte iki oranında indirilecektir. İkinci hal ise; failin etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki kadar tutarı hazineye ödemesi halinde failin cezasında soruşturma ve kovuşturma evreleri için ayrı indirim oranları gören durumdur.
Gümrüklenmiş Değer Nedir?
5607 sayılı KMK m.2/1-b’ye göre gümrüklenmiş değer; Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade etmektedir.
Gümrük kaçakçılığı suçunda gümrüklenmiş değer; gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin toplamı ile ithal eşya için CIF (cost, insurance, freight/ maliyet, sigorta bedeli, nakliye) değerinin, ihraç eşyası için ise FOB (free on board/ gemiye yükleninceye kadar masrafsız) değerinin toplanması neticesinde bulunan tutardır. Uygulamada kaçakçılık ilişkin dosyalar içerisinde gümrük idaresi tarafından düzenlenen “Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası (KEMTV)” nda yukarıda belirttiğimiz gümrük vergileri toplamı ile CIF ya da FOB değerleri ayrı ayrı belirtilmekte, bunların toplamı ise gümrüklenmiş değer olarak gösterilmektedir.
Yukarıda yapılan bu kısa bilgilendirmeler sonrasında çalışmamızın esas konusu ile ilgili açıklamalarda bulunmakta fayda görmekteyiz.
Gümrüklenmiş Değerin İki Katının Ödenmesi Hususunun Ölçülülük İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi
5607 sayılı KMK m.5/2; “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir” şeklindedir.
Görüldüğü üzere failin söz konusu etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için suç konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin (gümrük vergileri toplamı+CIF ya da FOB değeri) iki katı kadar tutarı devlet hazinesine ödemesi gerekmektedir. Devletin söz konusu suçun işlenmesinden kaynaklı uğradığı zarar gümrüklenmiş değer değil, sadece gümrük vergileridir. Ancak hal böyle iken; faili hem gümrük vergileri ile hem de CIF/FOB değeri toplamından oluşan gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödetmek koşuluyla etkin pişmanlık kurumundan yararlandırmak kanaatimizce ölçülülük ilkesine uygun olmadığı gibi hakkaniyetlide değildir. TCK m. 168’de malvarlığına karşı işlenen bir kısım suçlar için düzenlenen etkin pişmanlık müessesesinde “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde” fail hakkında cezada indirim uygulanırken KMK m.5/2’de devletin uğradığı zarara (gümrük vergileri) bir kısım değerlerin eklenmesi ve bunun iki katı kadar tutarın failden etkin pişmanlık uygulanabilmesi için ödenmesinin beklenmesi kanaatimizce ölçülülük ilkesine uygun değildir.
Failin, suçtan ötürü kazandığı ya da kazanmaya teşebbüs ettiği haksız menfaat niteliğindeki ekonomik avantajın fazlasıyla devlete ödenmesi yoluyla ortadan kaldırılmasının temin edildiği bu etkin pişmanlık düzenlemesi suçla mücadele bakımından isabetli görünmektedir. Ancak söz konusu düzenlemede etkin pişmanlık koşulu olarak, kaçak eşyaya ilişkin gümrüklenmiş değerin değil bunun iki katı tutarındaki paranın ödenmesi gerekliliği ölçülülük ilkesine uygun görünmemektedir. Zira uygulamada kaçak eşyaya el konulmakta, eşya üzerinde yapılan inceleme sonucunda gümrüklenmiş değer tespiti yapılmakta ve eşya hükümle birlikte müsadere edilmektedir. Esasen genellikle suça konu kaçak eşya ele geçirildiği ve müsadere edilip, tasfiye ya da imha edildiği için devletin bu suçtan ötürü uğradığı somut bir maddi zarar bulunmamakta ancak müstakbel bir “vergi kaybı”ndan söz edilebilmektedir. Buna karşın etkin pişmanlık için ödenmesi gereken bedel, hem vergi kaybı miktarı üzerinden değil gümrüklenmiş değer üzerinden hesaplanmakta hem de bunun iki katındaki tutarın ödenmesi beklenmektedir. Oysa TCK’da düzenlenen hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet, rüşvet gibi suçlar bakımından öngörülen benzer etkin pişmanlık hükümlerine (TCK m. 168, 248, 254) bakıldığında suç nedeniyle uğranılan zarar miktarınca ödeme yapılması etkin pişmanlık için yeterli görülmektedir. Kanaatimizce, her ne kadar kanun koyucunun takdirinde ise de söz konusu miktara ilişkin bu düzenleme, cezayı ağırlaştırıcı bir etki yaratmakta, ödenecek tutarın çok yüksek olduğu durumlar bakımından uygulamayı zorlaştırmakta olup etkin pişmanlığın temel teorisine ve ölçülülük ilkesine uygun görünmemektedir. Bu nedenle söz konusu hükmün, uygulamadaki yansımaları da dikkate alınarak gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır (1).
Ayrıca belirtmekte fayda gördüğümüz bir diğer husus ise; söz konusu etkin pişmanlık hükümleri mükerrerler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmamaktadır (KMK m.5/3). Burada dikkat çekmek istediğimiz husus Yargıtay uygulamasına göre, sanığın TCK m.58 nedeniyle etkin pişmanlıktan yararlanmasına engel teşkil eden mükerrerlik halinin ancak gümrük kaçakçılığı bakımından söz konusu olması gerekmektedir. Başkaca suçlardan kaynaklı olan mükerrerlik hali etkin pişmanlık hükümlerinin fail hakkında tatbikine engel teşkil etmeyecektir.
Yine belirtmek istediğimiz bir husus ise failin gümrüklenmiş değerin iki katı kadar tutarı değil de, kaçakçılık suçunda kamu zararı olan gümrük vergileri toplam tutarını devlet hazinesine ödediği takdirde ve diğer yasal koşullarında oluşması halinde failin hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinden yararlanabileceğidir.
Nitekim Yargıtay 7. CD 11.10.2021 tarih, 2019/10596 Esas-2021/12150 Karar sayılı kararında bu hususa ilişkin şu ifadelerde bulunmuştur: “…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerine engel hali bulunmayan ve hakkında suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluştuğundan cezası ertelenen sanığa soruşturma aşamasında düzenlenen KEMT varakasında belirlenen 2.781,11 TL kamu zararı olarak bildirilmiş ise de; yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunun sanığın lehine olduğu anlaşılmakla; sanığa dava konusu eşyaların bilirkişi tarafından belirlenen CİF değeri üzerinden Gümrük İdaresi'nce hesaplanan "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı" olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi…” bozmayı gerektirmiştir.
Son olarak belirtmek istediğimiz bir diğer husus ise; gümrük kaçakçılığı suçlarının iştirak halinde işlenmesi durumunda faillerden birinin gümrüklenmiş değerin iki katı kadar tutarı ödemesi halinde diğer failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususudur. Yargıtay uygulamasına göre; her bir failin gümrüklenmiş değerin iki katı kadar tutarı ayrı ayrı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaktadır. Yani suç ortaklarından birinin yaptığı ödeme diğerine sirayet etmemektedir.
Nitekim Yargıtay 7. CD 21.03.2023 tarih, 2022/14195 Esas - 2023/2916 Karar sayılı kararında bu hususa ilişkin şu ifadelerde bulunmuştur: “…Kanun koyucu; gümrüklenmiş değerinin iki katı paranın Devlet Hazinesine ödenmesi şartını getirmiş olup sanık, 09.03.2022 havale tarihli dilekçesi ile suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanık ... ile ortak ödediklerini belirterek, dilekçe ekinde sanık ve diğer sanık tarafından ayrı ayrı ödenen 4.350,00 TL tutarlı iki adet banka dekontu sunduğu, söz konusu maddedeki etkin pişmanlık düzenlemesinin bireysel olduğu, ceza indiriminin ödeme yapan sanık hakkında uygulanması gerektiği, ... tarafından yapılan ödemenin sanık ...'na sirayet etmeyeceğinin gözetilmemesi suretiyle, sanık hakkında eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur…”.
KAYNAKÇA
1-) Hakan A. Yavuz, “5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda Düzenlenen Suçlarda Zararın Giderimi Koşuluna Bağlı Tutulan Etkin Pişmanlık Haline İlişkin Düzenleme ve Uygulamaya Yönelik Eleştirel Bir Değerlendirme”, Adalet Dergisi, Y. 2024/2, s.113
