6762 SAYILI TİCARET KANUNU MADDE 711/3 ÖDEME YASAĞI KURUMUNUN YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI, MEVCUT UYGULAMA VE DEĞERLENDİRME

1.GİRİŞ

Ülkemiz ve dünya genelinde kıymetli evrakların mahiyetinden kaynaklı sorunlar ticari hayatın gelişmesine paralel olarak artış göstermektedir. Ticaret hayatının gösterdiği gelişim doğrultusunda para yerine kullanılan tedavül araçlarından “çek” gün geçtikçe önem kazanmaktadır. Peşin ödeme aracı olarak kullanılan çekin bu önemine binaen keşidecinin yahut hamilin elinden rızası dışında çıkması mümkündür. Bu durumun yarattığı problemleri bertaraf etmek amacıyla 6762 sayılı Eski Ticaret Kanunu ödemenin yargı dışında bir yolla durdurulması mümkün kılan düzenlemelere yer vermiştir. ETK Madde 711/3 “Keşideci çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise muhatabı çeki ödemeden menedebilir.” şeklinde yer alan bu düzenleme ile keşideci yalnızca bildirimde bunularak muhatabı ödemeden yasaklayabilmektedir. İlgili kanun maddesinin yarattığı durumlar muhatap banka ile keşideci arasındaki çek sözleşmesinden kaynaklı iyiniyetli hamiller açısından birçok sıkıntıya sebep olmuştur. Bu sebeple 18.02.2009 tarihli 5838 sayılı Kanun’un 32/19 maddesiyle çekten caymanın özel bir türü[1] olan ödeme yasağı kurumu yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan bu hüküm ile mevcut düzenleme 13.01.2011 tarihli 6102 sayılı Kanun kapsamında iptal hükümlerine tabidir. Ancak iptal hükümleri çerçevesinde, çeki elinden rıza dışı çıkan kimsenin ödeme yasağı kararı aldırdığı takdirde çekin ödenmemesi mümkündür. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda ele aldığım bu çalışmada çek kavramı üzerine genel bilgiler verilerek, 6762 sayılı Kanunu çerçevesinde çekte ödeme yasağı kurumu ve kaldırılması ayrıntılı açıklanacak ve 6102 sayılı Kanun’un mevcut uygulaması iptal hükümleri ile cayma kurumuna yer verilecektir.

2.GENEL OLARAK KIYMETLİ EVRAK VE ÇEK

2.1.KIYMETLİ EVRAK KAVRAMI

6102 sayılı Kanun’un 645. Maddesinde “ Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez.” şeklinde bir kıymetli evrak tanımı mevcuttur. Kanuni tanım, kıymetli evrakın unsurlarını “senet”, “hak” ve hak ile evrakın “bağlanması” olarak ortaya koymuştur. Söz konusu kıymetli evraklar özel hukuk haklarının seneden yazılması suretiyle tedavül yeteneği kazanan, o hakkın sahibi olarak görünen kimsenin o senedi ibraz ederek hakkını talep edebildiği ve borçlunun da o senede binaen borcunu ödeyebildiği evraklardır. Bu unsurları taşıyan kıymetli evrak kanuni sistematiği takip edildiğinde borçlu ancak senedin teslimi karşılığında ödeme ile yükümlü olmakta, hile ve ağır kusuru bulunmadıkça borçlu vadesinde alacaklıya ödemede bulunmakla borcundan kurtulmaktadır. İlgili kıymetli evrakın devri için herhalde senet üzerindeki zilyetliğin devri şart kılınmaktadır. Bundan başka olarak emre yazılı senetlerde ciroya, nama yazılı senetlerde ise yazılı bir temlik beyanına ihtiyaç duyulmaktadır. Böylece devredilebilen bütün kıymetli evrakların ciro edilmesi ve zilyetliğin geçirilmesi işlemleriyle cirantanın hakları ciro edilene devrolunmaktadır.

2.2.ÇEK KAVRAMI

Çek, düzenleyen tarafından çekle işleyen hesabın bulunduğu bankaya (muhataba) hitaben yazılan, üzerinde yazılı belli tutardaki paranın, lehine çek düzenlenmiş şahsa (lehtara) ya da çeki ondan usulüne uygun devralan şahsa (hamile) kayıtsız ve şartsız ödenmesi konusunda bir havaleyi ihtiva eden, kıymetli evrak niteliğine sahip senettir.[2] Kambiyo senetleri arasında yer alan, kanunen emre yazılı ve ödeme aracı niteliğine haiz olan çek havale hükmündedir. Bir senedin çek olarak kabulü için senet üzerine yazılması zorunlu olan; eksiklikleri senedin çek olarak kabulünü imkânsız kılan şekil şartlarına “çekin zorunlu unsurları” denir.[3] Kanuni tanımdan yola çıkıldığında çekte bulunması gereken zorunlu unsurlar mevcuttur. Zorunlu unsurlar 6102 sayılı Ticaret Kanunu madde 780 ve 5941 sayılı Çek Kanunu madde 2/7’de düzenlenmiştir. Bir kıymetli evrakın “çek” niteliğini taşıyabilmesi için;

a. Çek kelimesi

b. Kayıtsız şartsız belirli bir bedel

c. Ödeyecek kişinin ticaret unvanı

d. Ödeme yeri

e. Düzenleme tarihi ve yeri

f. Düzenleyenin imzası

g. Seri numarası ve kare kod unsurunu içermesi gerekmektedir.

Bu unsurlar sınıflandırıldığında çekin mutlak zorunlu unsurları çek kelimesi, kayıtsız şartsız belirli bir bedel, ödeyecek kişinin ticaret unvanı, düzenleme tarihi ve düzenleyenin imzasıdır. Düzenleme yeri çekin alternatif zorunlu unsuruyken, ödeme yeri çekte bulunması gereken ihtiyari bir unsurdur.

3.ÇEKTE ÖDEME YASAĞI KURUMU

Çek keşideci ya da hamilin elinden rızası dışında çıkmışsa, keşideci muhataba yöneltilecek bir beyanla çekin ödenmesini yasaklayabilir.[4]Çekte ödeme yasağına ilişkin yasal kural 6762 sayılı TK’nın 711. Maddesinde düzenlenmiştir. “Çekten cayma” başlığını taşıyan ilgili maddesindeki düzenleme:

“Çekten cayma, ancak ibraz müddeti geçtikten sonra hüküm ifade eder.

Çekten cayılmamışsa, muhatap, ibraz müddetinin geçmesinden sonra dahi çeki ödeyebilir.

Keşideci çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise muhatabı çeki ödemeden menedebilir.” şeklindedir.

3.1.ÇEKTE ÖDEME YASAĞI KURUMUNUN AMACI VE HUKUKSAL NİTELİĞİ

Çeke ödeme yasağı konulmasının hukuksal niteliğine ilişkin uygulama ve öğretide iki farklı görüş bulunmaktadır. İlk görüş ödeme yasağı kurumunun hukuki niteliğinin “havaleden rücu” olduğu yönündedir. Havaleden rücu, çek bedelinin muhatap banka tarafından ödenmesine engel olunması, ödeme yetkisinin geri alınmasıdır. Ancak bu durum için herhangi bir şart bulunmazken ödeme yasağı kurumu için çekin rıza dışı elden çıkmış olması şartı aranmaktadır. İkinci görüş ise ödeme yasağı kurumunun hukuki niteliğinin özel bir “ihtiyati tedbir”, özel bir “geçici bir hukuki koruma yolu” olduğu yönündedir. Geçici hukuki koruma yollarına başvurulması yargı organlarına müracaat ile mümkün kılınmıştır. Bu çerçevede, ödemeden men talimatının yargı organlarının dışında hüküm ve sonuç doğurması, bu yolun, geçici hukuki koruma olarak nitelendirilmesine engel olmaktadır.[5] Kanaatimce açıklanan bu iki görüşten birine katılmak mümkün değildir. Ödemeden men talimatı, hukuki bir koruma yoludur. İşte bu hukuki korumayı, keşidecinin herhangi bir yargı organına başvurmadan kullanması, kendiliğinden hak almanın özel bir görünümünü teşkil etmektedir.[6]

4.ÖDEME YASAĞI VERİLMESİNİN KOŞULLARI

Ödeme yasağı kurumunun keşideci tarafından işletilebilmesi için var olması gereken üç koşul gerekmektedir. Bunlar; bir çekin varlığı, bu çekin rıza dışı elden çıkması ve keşidecinin muhatap bankaya bir beyanda bulunmasıdır. Öncelikle söz konusu çekin 6102 sayılı Ticaret Kanunu madde 780’de sayılan şartları taşıması gerekmekte olup söz konusu çek nama, emre yahut hamiline yazılı olabilmektedir. Bu çekin rıza dışı elden çıkması gerekmektedir. Çekin rıza dışında elden çıkması, bir irade sakatlaması şekli olarak, çekin zorla imzalattırılması veya zorla ciro ettirilmesi anlamına gelebileceği gibi kaybı anlamına da gelebilir. Dolayısıyla, rıza dışında elden çıkma kayıp, gasp veya çaldırma eylemi olarak kendini göstermektedir. Yanma, yırtılma, okunmasını bozacak şekilde karalama rıza dışı elden çıkma kavramına dâhil edilebilir ise de, basiretli, bir tacir gibi hareket eden banka ödemeden men talimatı olmasa da böyle bir çekin ödemesini yapmamalıdır.[7] Aynı şekilde, keşidecinin çek hamiline karşı temel ilişkiden kaynaklanan kişisel defi hakkının bulunduğu durumlarda çekin, “rıza dışı elden çıkması” söz konusu değildir.[8] Son olarak keşidecinin muhatap bankaya beyanda bulunması gerekmektedir. Keşidecinin çekin ödenmesini yasaklayan bu beyanı ancak iki durumda söz konusu olabilmektedir. Birinci durum, çekin keşidecinin elinden rızası dışında çıkmış olması; ikinci durum ise çekin hamilin elinden rızası olmadan çıkmış olmasıdır. Çek hamili, çeki çaldırması, kaybetmesi veya elinden zorla alınması halinde, keşideciye müracaat ederek, onu bu konuda ikna edebilirse, keşideci muhatap bankadan, çekin ödenmesinin yasaklanmasını talep edebilmektedir.[9] Keşidecinin ödemeyi yasaklama beyanı için kanunda herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu durumun ispat hukuku açısından sıkıntıları mevcuttur. Herhangi bir belge yahut vasıta almadan çeki ödeme yasağına itibar eden bankanın ileride hukuki sorumluluğu gündeme gelebilmektedir. Bu durumun önüne geçilmesi adına basiretli bir tacir gibi hareket eden bankanın, ileride doğabilecek sorunları önlemek için yazılı bir ödemeden yasaklama beyanı alması yerinde olacaktır. Hukuki sorumluluğu bertaraf etmek adına alınması gereken bu yazılı belgede en azından çekin bedeli ve ibraz tarihi gibi ayırt edici unsurların bulunması keşideciden istenmelidir. Bu yazılı ödemeden yasaklama beyanı alınınca, muhatap çek bedeli kadar meblağı keşidecinin çek hesabından alarak bankada bloke etmelidir. Bu şekilde kötü niyetli keşidecilere karşı çek hamilleri korunmuş olacaktır. Aksi takdirde ödemeden yasaklama kurumu kötü niyetli keşidecilerin haksız nedenlerle ödemeden kaçınmalarına imkân verecektir.[10]

4.1.ÇEK ÖDEME YASAĞI KURUMA DÂHİL OLANLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

4.1.2.KEŞİDECİ

Muhatap bankaya ödeme yasağı verme yetkisi yalnızca keşidecide bulunmaktadır. Lehtar, hamil, ciranta gibi üçüncü kişilerin bizzat muhatabı ödemeden men edebilmeleri ödeme yasağı kurumu ile mümkün değildir. Bu kimselerin muhatabı ödemeden yasaklayabilmeleri için yargı yoluna mahkemeden karar almaları gerekmektedir. Bu sebeplerle keşideciye verilen bu yetki mutlak olup keşidecinin yargı yoluna başvurması gerekmeksizin yalnızca muhatap bankaya beyanda bulunması gerekmektedir. İlgili hükümler uyarınca keşideci yalnızca çekin elinden rızası dışında çıktığı iddiasında bulunarak muhatap bankaya bildirim yapması yeterli görülmektedir. Bankanın, menetmenin gerekçesini değerlendirmeye, yani çekin düzenleyenin elinden rızası hilafına çıkıp çıkmadığını incelemeye, kanıt istemeye, haklılık ve yerindelik araştırması yapmaya hakkı yoktur.[11]

4.1.3. MUHATAP BANKA

Ödeme yasağı çek hesabının bulunduğu banka şubesine ya da aynı bankanın diğer şubelerine yapılabilmektedir. İlgili muhatap banka keşidecinin ödeme yasağını değerlendirip inceleyemeyeceğinden bu bildirime uymak zorundadır. Bu zorunluluk yasadan kaynaklı bir zorunluluktur. Muhatap bankanın keşidecinin ödeme yasağına rağmen çeki ödemesi halinde hukuki sorumluluğu doğacağı açıktır. Muhatap bankanın bu hukuki sorumluluğunun doğmaması için yerine getirmesi gereken bazı yükümlülükleri mevcuttur. Bunlardan ilki ödemeyi durdurmadır. Muhatap banka ödeme yasağı istenilen çekte isteme uyarak ödemeyi durdurmak zorundadır. Ödeme yasağına rağmen banka çeki öderse, keşideciye karşı ağır kusurlu kabul edilerek keşidecinin uğradığı zarardan açık ve kesin bir şekilde sorumlu olmaktadır. Muhatap banka tüm bunlara rağmen çek bedelini bloke etmiş yahut hesaptan almışsa keşideciye karşı ayrıca faiziyle iade ve tazminatla yükümlü tutulabilmektedir. İkinci olarak muhatap banka ödemeden yasaklanan bir çekin ibrazı halinde hamilin istemi üzerine çekin ödenmeden yasaklandığını arkasına yazmakla yükümlüdür. Çekin muhatap bankada karşılığının bulunması yahut bulunmaması bu durum için önem arz etmemektedir.

4.1.4.ÜÇÜNCÜ KİŞİLER

Muhataba ödeme yasağı verme yetkisi keşidecide olmakla birlikte lehtar, ciranta, hamil, avalist ya da üçüncü kişilerin ödeme yasağı verme yetkisi bulunmamaktadır. Söz konusu kimseler ancak keşideciye muhatap bankaya karşı ödeme yasağı verme konusunda beyanda bulunmasını talep edebilmekle beraber keşidecinin bu isteme uyma zorunluluğu yoktur. Keşideci elinden rızası dışında çıkan çekin ödenmesini durdururken, bu arada çek kötü niyetli hamilin elinden çıkmış olabilir. Dolayısıyla, çekin iyi niyetli üçüncü kişinin elinde olması olasılığı bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla, çek üçüncü kişinin eline, ilk hamilden sonra ciro yoluyla geçmiş olabilir.[12] Bu durumda keşidecinin ödeme yasağı talimatına uyulması halinde iyiniyetli üçüncü kişinin de zarar göreceği açıktır. Bu kurumun en önemli eksiklerinden biride iyiniyetli üçüncü kişinin durumunun hukuken korumasız bırakılmasıdır. Çekin amacıyla örtüşmeyen uygulamalara yol açan bu kurumun kaldırılmasının değerlendirilmesi yapılacağından şuan bu hususa yer verilmeyecek olup ileride ayrıntılı açıklamalar yapılacaktır.

5. ÖDEME YASAĞI VERİLMESİNDE ŞEKİL VE SÜRE

Keşidecinin muhatap bankaya karşı yaptığı ödemeyi yasaklama beyanı için kanunda herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu hususta esas tartışılması gereken nokta süre konusunda ödeme yasağının çekin ibraz süresi içerisinde veya daha sonra verilebilmesi meselesidir. Bu konuda öğretide birçok farklı görüş mevcuttur. Öğretide ağırlıklı olan görüş keşidecinin ibraz süresi içerisinde çeki ödemeden yasaklayabileceğidir.[13] Ancak yasal düzenleme uyarınca ödeme yasağı için öngörülmüş bir süre yoktur. Kanaatimce ibraz süresi içerisinde veya daha sonra keşideci tarafından çeki ödeme yasağı verilebilmesi mümkündür. İbraz süresi geçtikten sonra eğer keşideci çekten caymamışsa ve bu esnada çek kendi veya üçüncü kişinin elinden rızası dışında çıkmışsa muhataba yönelik bildirimle ödemeyi yasaklayabilecektir. Bu durumda ibraz süresi geçtikten sonra keşideci iki seçimlik hakka sahip olacaktır. İsterse TK 711/1-2 uyarınca çekten cayacak, isterse TK 711/3 uyarınca çekin ödenmesini yasaklayacaktır.[14]

6.ÇEKTEN CAYMA KURUMU

Çekten cayma, düzenleyenin muhatap bankaya verdiği, çekin ödenmemesi yönünde bir talimat, başka bir deyişle, bankaya tanınmış bulunan çeki ödeme yetkisinin geri alınmasıdır.[15] Çekten cayma dayanağını, düzenleyen, yani çek hesabının sahibi ile banka arasındaki çek sözleşmesinde bulur.[16] Çek lehtarını ve hamillerini korumak ve bu suretle çekin ödeme aracı olarak kullanılmasını özendirmek amacıyla TK, Çekten caymaya ilişkin yasal kural 6762 sayılı TK’nın 711. Maddesinde düzenlenmiştir. “Çekten cayma” başlığını taşıyan ilgili maddesindeki düzenleme:

“Çekten cayma, ancak ibraz müddeti geçtikten sonra hüküm ifade eder.

Çekten cayılmamışsa, muhatap, ibraz müddetinin geçmesinden sonra dahi çeki ödeyebilir.

Keşideci çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise muhatabı çeki ödemeden menedebilir.” şeklindedir. Anılan hükümde kullanılan “çekten cayma” terimi ile bankanın ödeme yetkisinin geri alındığı belirtilmekte, yoksa çekin bütünüyle geçersiz hale geldiği kastedilmemektedir. Çünkü anılan hüküm uyarınca çekten cayılmasına rağmen, çek ciro edilebilmekte, ciro fonksiyonlarını ifa etmekte, çekin içerdiği cirolar ve diğer kambiyo kayıtları ve dolayısıyla müracaat hakları varlıklarını sürdürmektedir.[17]

TK’nın 711. Maddesinin ilk fıkrası, çekten caymanın ancak ibraz süresi geçtikten sonra hüküm ifade edeceğini açıkça düzenlemiştir. İbraz süresi geçtikten sonra keşideci çekten cayarsa bu beyan muhataba ulaştığı anda çekten cayma hüküm ifade etmektedir. Bu sebeple keşideci tarafından ibraz süresi içerisinde yapılan çekten cayma beyanı muhatap banka için herhangi bir bağlayıcılık yaratmamaktadır.

Öğretide, ibraz süresi geçmeden yapılan cayma beyanının hukuki sonucunun ne olacağı tartışmalıdır.[18] ERTEKİN/KARATAŞ göre, keşideci ibraz süresi içerisinde çekten cayarsa muhatap bu isteme uyup uymamakta serbesttir.[19] POROY/TEKİNALP göre; keşidecinin ibraz süresi içerisinde çekten cayabileceği, cayma halinde, muhatabın ödeme yükümlülüğünün, ödeme yapıp yapmama konusunda seçimlik hakka dönüşeceğini, bu durumda muhatap banka çeki ödemezse, ne lehtara karşı ne de bankaya karşı sorumlu olmayacağı gibi çeki, keşidecinin rızasının aksine öderse keşideciye karşı da sorumlu olmayacağı, ancak keşideci ile muhatap banka aralarındaki çek anlaşmasında, ibraz süresi içerisinde, çekten cayma halinde, çekin ödenmeyeceğini kararlaştırmışlarsa, muhatap banka, bu anlaşmaya uymaz ve ödeme yaparsa keşideciye karşı sorumlu olacaktır.[20] Anılan görüşler ve yasal düzenleme çerçevesinde hükmün emredici nitelikte olmadığı dikkate alınarak muhatap bankanın ödeme yapıp yapmama konusunda serbestiye varmış gibi görünse de bu hususu Çek Kanunundan ayrı düşünmemek gerekir. Çek Kanunu madde 3’e bakıldığında:

“Karşılığı bulunan çek, hesabın bulunduğu muhatap bankanın herhangi bir şubesine ibraz edildiğinde hamilin varsa vergi kimlik numarası saptandıktan sonra ödenir. Ancak çek, hesabın bulunduğu şubeden başka bir şubeye ibraz edildiğinde, o şubece karşılığı sorulmak suretiyle ödenir.” denilmek suretiyle böyle bir serbestinin olmadığına dikkat çekmektedir. Kanaatime göre bütün yasal düzenlemeler beraber değerlendirildiğinde muhatap bankanın Çek Kanunu düzenlemeleri gereği doğan yükümlülüğünü yerine getirerek ibraz süresi içerisinde yapılan çekten cayma beyanı ile bağlı olmaması ve bu sürede çeki ibraz edene ödeme yapması gerekmektedir. Ancak muhatap banka yapılan bu cayma beyanı ile ibraz süresi içerisinde bağlı olmayacak, ibraz süresi geçtikten sonra bu beyana bağlı hale gelerek ödeme yapmaması gerekecektir. İbraz süresi sona ermesine rağmen keşideci tarafından çekten cayılmamışsa bankanın çeki ödemesi mümkündür. Bu durumda muhatap bankanın çeki ödemesinde herhangi bir sorumluluğu da doğmamaktadır. Çekten cayma beyanı herhangi bir şekle ve süreye bağlı olmamakla birlikte keşideci çek ödeninceye kadar cayma beyanında bulunabilmektedir.

Açıklanan bu hususlar çerçevesinde ETK 711 maddesinde düzenlenen “çekten cayma” ve çekten caymanın özel bir türü olan “ödeme yasağı” kurumları birbirine benzemekle birlikte, birbirinden ayrılan birçok farklı hususu da içermektedir. Ancak çekten cayma ve ödeme yasağı kurumlarını birbirinden ayıran ve kanaatimce ödeme yasağı kurumunun mülga olmasına neden olan en önemli husus talimatın nedene bağlı olup olmaması meselesidir. Şöyle ki; çekten cayma beyanını keşideci tarafından herhangi bir nedene bağlı olmaksızın verebilmektedir. Ödeme yasağı kurumu için ise bu husus farklıdır. Ödeme yasağı talimatını içeren ve keşideci tarafından verilen beyan çekin keşidecinin yahut üçüncü bir kişinin elinden rızası dışında çıkması halinde mümkündür. Keşideciye yargı yoluna başvurmaksızın çekin ödenmesini durdurabilme yetkisinin verilmesindeki amaç, elinden isteği dışında çıkan, dolayısıyla gerçekte borçlu olmadığı kişilere karşı malvarlığındaki azalmanın önüne geçmektir. Kötü niyetli hamillerin haksız kazanç elde etmelerine karşı koruyucu ve caydırıcı bir etkiye sahiptir.[21] Ancak esas olarak buradan hareketle ortaya çıkan bu kurum keşideciler tarafından yanlış ve kötü niyetli kullanılmış ve iyi niyetli hamilleri zora sokacak sonuçlar doğurmuştur. Bu ve benzeri birçok nedenin birleşmesi sonucu 18.02.2009 tarihli 5838 sayılı Kanun’un 32/19 maddesiyle çekten caymanın özel bir türü olan ödeme yasağı kurumu yürürlükten kaldırılmıştır.

7.ÖDEME YASAĞI KURUMUNUN YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI

Keşidecinin çekin ödenmesini yasaklayan beyanına geçici bir hukuki koruma gücü tanıyan görüşlerin öğreti ve uygulamada kabul görmesi çeklerin TK 711/3 hükmü kullanılarak ödenmemesine yol açtı. Özellikle son küresel krizin Türkiye’yi etkilediği dönemde, bu suretle ödenmeyen çeklerin sayısı tahammül edilemez hale gelince, ticaret âlemi sesini yükseltti. Üçüncü fıkra da, kendisine yer vermemiş olan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın kanunlaşması beklenilmeden kaldırıldı.[22] 18.02.2009 tarihli 5838 sayılı Kanun’un 32/19 maddesiyle TK’nın 711/3 maddesi ve dolayısıyla çekten caymanın özel bir türü olan ödeme yasağı kurumunun yürürlükten kaldırılması konusunda birçok farklı gerekçe ve görüş bulunmaktadır.

Anılan hüküm yürürlükten kaldırılırken dayanılan gerekçelerin şu şekilde sınıflandırılması mümkündür:

i. Düzenleme gerek hukukumuzda gerekse mehazda şüphe ile karşılanmaktadır.

ii. Hüküm, yorum güçlüklerine ve tartışmalara yol açmıştır.

iii. Düzenlemenin amacı ve faydası pek bilinmemektedir.

iv. Hüküm, yanlış anlaşımlara yol açmış;

v. Çekin amacıyla örtüşmeyen uygulamalara sebebiyet vererek

vi. Değerinin düşmesine neden olmuştur.[23]

Sınıflandırmaya tabi olan bu gerekçelerin öğreti görüşleri neticesinde farklılık göstermesi mümkündür. Her kanun hükmünün yorumlanması konusunda ilmi ve kazai içtihatlar arasında bir farklılık yaşanabilir; uygulamaları sırasında, zaman içinde gelişen değişiklikler, gözlemlenebilir. Kanun hükümlerinin soyut ve objektif olması gerektiği dikkate alındığında, bunların tabii karşılanması gerekir.[24]

8.YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN ÖDEME YASAĞI KURUMUNUN MEVCUT UYGULAMASI

Günümüz koşullarında keşideci tarafından rıza dışı elinden çıkan çek için muhatap bankaya verilen bir talimat ile ödenmenin yasaklanması mümkün değildir. 5838 sayılı kanunun yürürlükten kaldırdığı bu hüküm ile mevcut düzenleme 13.01.2011 tarihli 6102 sayılı Kanun kapsamında iptal hükümlerine tabi kılınmıştır. Ticaret Kanunu’nda, bir kambiyo senedi olan çekin zıyai ve iptali hakkında özel düzenlemeler mevcut değildir. Şöyle ki, çekin zıyaı halinde uygulanacak iptal usulü TK m.818/1-s atfı ile poliçenin zıyaı ve iptaline ilişkin TK m. 757-763 ile m. 764/1’de düzenlenmiştir. TK m. 764, b.2’nin istisna edilmesinin sebebi ise, çekteki kabul yasağıdır. Ayrıca TK m.792’de hamilin elinden rızası dışında çıkmış bulunan çeklerin iadesi meselesi özel olarak düzenleme altına alınmıştır.[25] Bu sebeplerle iptal hükümlerinin uygulanması bakımından çekin keşidecinin yahut hamilin elinden rızası dışında çıkıp zayi olması hallerinin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

8.1.ÇEKİN KEŞİDECİNİN ELİNDEN RIZA DIŞI ÇIKARAK ZAYİ OLMASI

1957 sayılı TK 711/3. fıkrasında çekin keşidecinin elinden rızası dışında çıktığı durumlarda, keşidecinin o çekin ödenmesini yasaklayabileceği kabul edilmekteydi. Ancak keşideciye tanınan bu hak, özellikle hesapta para bulunmadığı durumlarda çekin hukuken karşılıksız çek sayılmasını önlemek için keşideci tarafından sık sık kötüye kullanılması sebebiyle 18 Şubat 2009 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Bu hakka, 6102 sayılı TK da aynı gerekçelerle yer verilmemiştir.[26] Bu durumda çekin keşidecinin, rızası dışında elinden çıkarak zayi olması halinde muhatap bankaya beyanda bulunarak ödemeyi yasaklaması ancak ödemeyi durdurma olarak mahkemeden alabileceği bir ihtiyati tedbir kararı ile mümkün kılınmıştır. Keşidecinin TK anılan hükümleri uyarınca iptal davası açmaya yetkisi olmadığından açacağı menfi tespit yahut istirdat davası ile ancak ihtiyati tedbir niteliğinde ödeme yasağı alabilmesi söz konusudur.

Çekin keşidecinin elinden rızası hilafı çıktığı durumlarda ihtiyati tedbir niteliğindeki ödeme yasağı kararının hangi sürede yetkili mahkemeden (çekin ödeme yerindeki veya hamilin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi) istenebileceği konusunda ise herhangi bir düzenleme yoktur. Haksız bir ödemenin engellenebilmesi amacıyla bu talebin mümkün olan en kısa sürede yapılması gerekmektedir. Bu şekilde bir ihtiyati tedbir kararının muhatap bankaya iletildiği durumlarda, muhatap banka artık o çek kendisine ödeme için ibraz edilse dahi hamiline herhangi bir ödeme yapamaz; yaparsa keşideciye karşı hukuken sorumlu olur.[27]

8.2. ÇEKİN HAMİLİN ELİNDEN RIZA DIŞI ÇIKARAK ZAYİ OLMASI

Çekin keşidecinin elinden rıza dışı çıkmasında olduğu gibi hamilde muhatap bankanın yapacağı ödemeyi ancak mahkemeden alacağı bir ihtiyati tedbir kararı ile durdurabilir. Ancak burada önemli olan ve hamili keşideciden ayıran husus hamilin çekin elinden rızası dışında çıktığı durumlarda ayrıca iptal davası açabilmesidir. Bir çekin iptaline karar verilmesini mahkemeden senedin zayi olduğu veya ziyaın ortaya çıktığı anda çek üzerinde hak sahibi olan lehdarı veya senedin devri halinde yetkili hamili isteyebilmektedir.[28] TK hükümleri uyarınca keşidecinin iptal davası açmaya hakkı bulunmamaktadır.

8.2.1.İPTAL DAVASI

İptal davası TK hükümleri uyarınca hasımsız olarak açılır ve çekişmesiz yargı işlerine tabidir. Yargıtay’ın bu konuyla ilgili kararları yerleşmiş içtihatları mevcuttur. “Kıymetli evrakın iptaline ilişkin davanın, çekişmesiz yargı alanına girdiği açıktır. Bu davalar hasımsız olarak açılır.” [29]denilmek suretiyle bu hususu desteklemektedir. İptalin şartlarına baktığımızda bu hususu şekli ve maddi şartlar olarak sınıflandırmak mümkündür. İptalin şekli şartlarından ilki istemin yetkili mahkemeye bir dilekçe ile yapılmasıdır. İkinci olarak iptal talebinde bulunan kimsenin hak sahibi olması gerekmektedir. TK madde 651/2’ye göre:

“Kıymetli evrakın zayi olduğu veya zıyaın ortaya çıktığı anda senet üzerinde hak sahibi olan kişi, senedin iptaline karar verilmesini isteyebilir.” Denilmek suretiyle senet üzerinde hak sahibi olan kişi kavramından senede malik bulunma veya üzerinde sınırlı bir ayni hakkın sahibi olma kastedilmektedir. Yapılan düzenlemelerle keşideci tamamen bu hak sahipliği kavramının dışında bırakılmış olup kendisine iptal davası açma imkânı tanınmamaktadır. İptalin maddi şartlarına bakıldığında bunlardan ilki çekin zayi edilmiş olmasıdır. Çekin mahkemece iptaline karar verilebilmesi için zayi olması gerekmektedir. “Zıya “ kavramı ile çekin çeşitli nedenlerle muhataba ibraz edilemez hale gelmesi ifade edilmektedir. Çekin ibrazı çalınma, kaybolma, gasbedilme gibi sebeplerle imkânsız hale gelmiş olabilir. Zira bu durumda çek hamilin zilyetliğinden rızası dışında çıkmıştır ve kimin elinde olduğu bilinmemektedir. [30] İkinci olarak çekte yer alan hakkın halen mevcut olması gerekmektedir. Hakkın halen mevcut olması ancak çekte hâlihazırda bir hak mevcutsa veya mevcudiyetini kabul etmek imkânı varsa mümkündür. Son olaraksa çek zilyetliğinin yeniden iktisabının mümkün olmaması gerekmektedir. Bu nedenle iptalin söz konusu olabilmesi için çekin zayi olma halinin süreklilik, devamlılık arz etmesi geçici bir süre için söz konusu olmaması gerekmektedir. Açıklanan hususlarla bu şartları taşıyan çeklerin görevli ve yetkili mahkemeden iptal edilebileceği açıktır.

9. YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN ÖDEME YASAĞI KURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ

TK madde 711/3 kapsamında olan ödeme yasağı kurumunun yürürlükten kaldırılması birçok avantaj ve dezavantajı beraberinde getirmiştir. Söz konusu hükmün yürülükten kaldırılması ilk olarak keşideci tarafından çekin ödenmemesi noktasında yargı yoluna başvurmayı zorunlu kılmıştır. Keşideci söz konusu durumda ancak yetkili mahkemede menfi tespit davası açarak durumu çözüme kavuşturabilmektedir. İptal hükümleri çerçevesinde keşideciye çeklerin iptalini isteme hakkı tanımayan bu düzenleme “Ödemeden men ve çeklerin iptali davasını açma yetkisi hamile ait olup, keşidecinin bu davayı açma hakkı bulunmamaktadır.”[31] denilmek suretiyle bu hususa yer vermiştir.

Hükmün yorum güçlüklerine ve tartışmalara yol açmasından sonra kaldırıldığı açıktır. Hükmün kaldırılmasına yol açan en önemli faktörlerden birisi şüphesiz ki iyiniyetli hamilin zor durumda kaldığı hallerin önüne geçilmesinin istenmesidir. Bu noktadan hareketle yola çıkan kanun koyucu ekonomik hayatın gereklerini göz ardı ederek düzenlemeyi kaldırmıştır. Keşideci tarafından yapılan tek bir beyanla ödemenin yasaklanması muhakkak ki problemler yaratmıştır. Bu beyan hususunun şekli olarak düzenlemesinin uygulama açısından daha verimli olacağı açıktır. Şekli bir düzenleme yerine hükmün tamamen ortadan kaldırılması kanaatimce hatalıdır. Uygulamada daha ziyade keşidecilerin, kendileri için ve özellikle muhatap nezdinde karşılığının bulunmadığı ve bulunma ihtimalininde olmadığı anlarda, ödemeden men talimatı ile ekonomik olarak nefes alabilme ve karşılıksız çek keşide etme suçunun oluşumunu engelleme gayesiyle hükmü, amacının dışında kullandığı bir gerçektir.[32] Ancak ödeme yasağı kurumu bu güne kadar ortaya atılmış bütün sorunları cevaplamaya yardımcı ve iyi bir amaca hizmet eden bir hükümdü. Bu hususun kaldırılmasından sonra kanunun sistematiği bu hususta hala oturmuş durumda değildir. Söz konusu eksikliklerin muhakkak ki en kısa sürede çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Açıklanan hususlar doğrultusunda hükmün bir çok artısının olduğu görülmektedir. Eksik kısımların tamamlanabilecekken hükmün tamamen ortadan kaldırılması bir çok boşluk yaratmıştır.

Av. Sümeyye GÜLTEKİN AYKUT

Kaynakça

Albayrak, O. (2007). ÇEKTEN CAYMA VE ÖDEMEDEN MEN. İSTANBUL BAROSU DERGİSİ, 1977.

Ayli, A., & Yardımcıoğlu, D. (2014). ÇEKTE DÜZENLEME TARİHİ VE ÖNEMİ. DOKUZ EYLÜL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ, 3196.

Bozer, a., & Göle, c. (2017). KIYMETLİ EVRAK HUKUKU.

Cebeci, E. (2014). ÇEKİN ZIYAI VE İPTALİ.

Poroy, r., & Tekinalp, ü. (2018). KIYMETLİ EVRAK HUKUKU ESASLARI. İSTANBUL: VEDAT KİTAPÇILIK.

Pulaşlı , H. (2004). KIYMETLİ EVRAK HUKUKU.

Seven, V. (2007). ÇEK KEŞİDECİSİNİN TTK M. 711/3'E GÖRE VERDİĞİ ÖDEMEDEN MEN TALİMATININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE CEZA KOVUŞTURMASINA ETKİSİ. TÜRKİYE BAOLAR BİRLİĞİ DERGİSİ.

Yeşilova, E., & Yeşilova, B. (2009). ÇEK HUKUKUYLA İLGİLİ İKİ YENİ DÜZENLEME. TBB DERGİSİ.

Yılmaz, H. (2007). MUHATAP BANKAYA ÇEKİ ÖDEME YASAĞI TALİMATI VERİLMESİ. TERAZİ HUKUK DERGİSİ, 2.

----------------------

[1] (Poroy & Tekinalp, 2018)