banner590

02 Ağustos 2021

Arabuluculuk-Tahkim Yöntemi (Med-Arb)

1.Genel Olarak

Günümüzde bazı uyuşmazlıkların mahkemeler vasıtasıyla çözümü çeşitli nedenlerle yerini alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine bırakmıştır. Bilhassa Türkiye özelinde yargının artan iş yükü, uzayan yargılama süreçleri gibi nedenler tarafların hızlı sonuç alabilecekleri alternatif yollara başvurabilmesine yasal zemin hazırlanmasını zorunlu kılmıştır.

Bu bağlamda, Arabuluculuk ve Uzlaştırma alternatif çözüm yöntemlerine ilişkin bilinen ve pratikte uygulanan metotlardır. Tahkim ise hukuki niteliği itibariyle bir yargılama biçimi olmasından ötürü, alternatif çözüm yöntemi olarak vasıflandırılması çok uygun değilse de genel yaklaşımla bu başlık altında sayılan metotlardan bir diğeridir. Bahse konu kurumların hukuken sirayet ettiği alanlar farklı olsa da, esasen her biri ile temelinde, uyuşmazlıkların henüz mahkemeye intikal etmeden taraflarca karşılıklı müzakere edilerek çözümlenmesi ve bu sayede yargının iş yükünün hafifletilebilmesi hedeflenmiştir.

Genel olarak alternatif çözüm yöntemlerinin, yargının her geçen gün daha da artan iş yükünü ne denli hafiflettiği tartışılabilir olsa da kanaatimizce özel hukukun bazı alanlarında yeterli gelmemesinden ötürüdür ki bu durum bahse konu metotların birleştirilmesi gerekliliğine sebep olmaktadır. Bu yazımızda ise henüz uygulaması ve kendine özgü yasal altyapısı bulunmayan ancak kanaatimizce ağırlıklı olarak ticari ihtilafların çözümlenmesinde uygulama alanı bulacak olan Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb/ Mediation-Arbitration) yönteminden genel hatlarıyla bahsedilecektir.

2. Med-Arb Yöntemi

a. Genel Olarak

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir kısmında, usuller birleştirilmektedir. “Kombine usuller” veya “karma usuller” olarak adlandırılan bu usuller arasında arabuluculuk- tahkim (Med-Arb) ve tahkim- arabuluculuk (Arb-Med) yer almaktadır(1). “Med-Arb”, tarafların uyuşmazlıklarını tarafsız bir üçüncü kişinin dahliyle sulhen çözmek, uyuşmazlık sulhen çözülemezse tahkim yoluna başvurmak konusundaki uyuşmazlık çözüm mekanizmasıdır(2). Dünyada Med-Arb yöntemine ilişkin kuralları ilk olarak İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) 2019 yılında yayımlamıştır.

b. Med-Arb Yönteminin Hukuki Niteliği

Taraflar arasında akdedilen esas sözleşmeye eklenecek olan bir madde ile veya bu sözleşmeden ayrı ve müstakil bir anlaşma yapmak suretiyle, doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığın Med-Arb yöntemiyle çözümleneceği kararlaştırılmış ise bu kayıt, hukuki niteliği itibariyle bir kademeli uyuşmazlık çözüm klozu’dur. Kademeli uyuşmazlık çözüm klozları hafif olandan ağır olana doğru olacak şekilde basamaklı usuli aşamalar içeren, ihtilafın bu aşamalarda çözümlenememesi durumunda son aşama olarak tahkime gitme iradesini ihtiva eden kayıtlardır.

3. Arabuluculuk ve Tahkim Şartını Bir Arada İçeren Anlaşmaların Şekil ve Geçerlilik Yönünden İncelenmesi

a. Şekil Yönünden

Med-Arb yöntemi yapısı itibariyle hem arabuluculuk hem de tahkim şartını içerdiğinden, konunun her iki yöntem yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi neticesinde bir sonuca varılması gerekmektedir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki tür arabuluculuk kavramı öngörülmüştür. Zorunlu arabuluculuk kanundan kaynaklandığından, tarafların zorunlu arabuluculuğa tabi bir uyuşmazlık hakkında arabulucuya başvurmak konusunda herhangi bir anlaşma yapmalarına ihtiyaç yoktur. İhtiyari arabuluculuk yönünden ise tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığın ihtiyari arabuluculuk yolu ile çözümleneceği konusunda önceden anlaşma yapmalarına herhangi bir engel yok ise de böyle bir anlaşma olmadığı durumlarda dahi bir tarafın bu süreci tek taraflı başlatmak üzere diğer tarafa teklifte bulunması kanunen mümkündür. Bu nedenle gerek zorunlu gerek ihtiyari arabuluculuk sürecinin başlatılabilmesi yönünden kanunda yazılı şekil şartı aranmamaktadır.

Konunun tahkim yönünden değerlendirilmesi noktasında ise 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenen Tüketici Hakem Heyetine başvuru, 3289 Sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nda düzenlenen Gençlik ve Spor Bakanlığı Tahkim Kurulu’na başvuru, 5894 Sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da düzenlenen TFF Tahkim Kurulu’na başvuru gibi tahkime başvurulmasının kanundan kaynaklandığı durumlarda tarafların anlaşma yapmalarına ihtiyaç yok ise de durum ihtiyari tahkim için tam tersidir. İç tahkime yönelik kuralları ihtiva eden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412. maddesinde tahkim sözleşmelerinin en azından adi yazılı şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Kanun maddesinde aranan yazılı şekil, bir geçerlilik şeklidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında ifade edilebilir ki, kanundan kaynaklanan arabuluculuk veyahut hakem heyetine başvurulması gereken durumlarda taraflar arasında herhangi bir yazılı anlaşma yapma şartı aranmamaktadır. Şayet, kendine özgü yasal düzenlemesi bulunmayan Med-Arb yönteminin bu tarih itibariyle ancak ihtiyari şekilde gerçekleşebilir olma ihtimali ele alındığında, karma bir usul olması ve tahkim şartı içermesi nedeniyle, taraflar aralarındaki uyuşmazlığı Med-Arb yöntemi ile çözümlemek istiyorlar ise bu kaydı en azından adi yazılı şekilde meydana getirmeleri gerektiği sonucuna varılmaktadır.

b. Geçerlilik Yönünden

Med-Arb yöntemine ilişkin yapılan anlaşmanın geçerliliği hususu,  bu usulün daha çok tahkim aşaması yönünden gündeme gelebilir. İhtiyari olarak tahkime başvurulabilmesi için kanunda öngörülen adi yazılılık şartı yanında yerleşik Yargıtay içtihatları tarafların tahkime gitme iradelerinin açık ve kesin olması gerektiği yönünde olduğundan, Med-Arb bağlamında yazılı olmayan ve tahkime yönelik taraf iradelerinin açık ve kesin olmadığı arabuluculuk- tahkim anlaşmalarının geçersiz olacağı sonucuna varılabilir. Aksi takdirde Med-Arb klozuna binaen usulüne uygun şekilde arabuluculuk süreci tamamlanmış olsa dahi, açık ve kesin iradeye dayanmayan tahkim kaydına istinaden yapılan yargılama neticesinde verilen hakem kararının iptal edilebilirliği gündeme gelecektir.

4. Aynı Kişinin Aynı Uyuşmazlıkta Hem Arabulucu Hem de Hakem Olarak Görev Alabilmesi Mümkün Müdür?

Arabuluculuk Etik Kurallarının, menfaat ilişkisi veya çatışması kenar başlıklı 4üncü maddesinin 6ıncı fıkrasında arabulucunun hakem olarak görev yapması hususu düzenlenmektedir. Buna göre “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir.”(3)

Madde metninde açıkça düzenlendiği üzere, aynı kişinin aynı uyuşmazlık hakkında hem arabulucu hem de hakem olarak görev alabilmesi, tarafların açık ve yazılı onaylarının bulunması şartıyla mümkündür.

Doktrinde, aynı ihtilaf hakkında hem arabulucu hem de hakem olarak görev yapacak olan kişinin tahkim yargılaması esnasında tarafsızlığı ile ilgili bazı sorunlar gündeme gelebileceği ve arabuluculuk sürecinde ortaya konan delillerin tahkim yargılaması sırasında değerlendirilmesinde hukuken problemler yaşanabileceği konusunda bazı görüşler bulunmaktadır. Henüz uygulaması olmayan bahse konu metodun uygulanmaya başlaması halinde pratikte başkaca ne gibi avantajlar ve dezavantajlar yaratabileceği zamanla görülecektir.

Av. İrem Karahan

-----------------

(1) Prof. Dr. Nuray EKŞİ, ‘Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri ve Bu Usuller Tüketilmeden Tahkime Başvurulmasının Sonuçları’ (1.Baskı BETA 2015) 4-5

(2) Cemile DEMİR GÖKYAYLA, ‘Arabuluculuk ve Tahkimi Bir Arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yolu’ (2019) 77 (2) İstanbul Hukuk Mecmuası 575, 580

(3) GÖKYAYLA, (n 2) 575, 593

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.