1. GİRİŞ

Kamu İhale Kurumu’nun 2020 yılı istatistiklerine göre geçtiğimiz yıl içerisinde 220 milyar TL’lik kamu alımı gerçekleşmiştir. Ekonomimiz açısından önemli büyüklüğe ulaşan kamu alımları piyasanın düzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Rakamsal olarak büyüklüğü net olarak ortaya konulamasa da kamuya gelir sağlayan kiralama ve satış ihalelerinin usul ve esaslarının düzenlendiği mevzuatta 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur.

İhale mevzuatı ve iş mevzuatımızda kamu ihaleleri kapsamında çalıştırılan personel ile ilgili olarak fazla mesai, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin gibi konularda yeni içtihatların gelişimi ile birlikte düzenlemeler yapılmıştır.

Son yıllarda da araç kiralama ihaleleri gibi şoföründe hizmet ihalesi kapsamında tedariğinin sağlandığı ihalelerde ihale doküman düzenlemelerinde Kamu İhale Kurulu ve idare mahkemeleri arasındaki bakış açısı farkı kaynaklı bazı sorunlar yaşanmaktadır.

Makalemizde araç kiralama ihaleleri kapsamında çalışan personelin ihale dokümanında yer alan fazla çalışmaya dair düzenlemelere ilişkin bu farklı bakış açıları değerlendirilmeye çalışacaktır.

2. İŞ KANUNUNDA FAZLA ÇALIŞMA SÜRELERİ

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

…

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

…

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak

yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un 63’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Çalışma Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Haftalık Normal Çalışma Süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. …” hükmü,

Söz konusu Kanun’un 41’inci maddesine dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Yönetmelikte geçen:

a) Fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fazla Çalışmada Sınır” başlıklı 5’inci maddesinde “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. Bu süre sınırı, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir. …” hükmü yer almaktadır.

Görüleceği üzere gerek 4857 sayılı İş Kanununda gerekse yönetmeliklerde fazla çalışma için yıllık 270 saat gibi bir üst sınır konulmuştur. Fazla çalışma daha fazla ücrete tabi dahi olsa bir sınırının olması işçinin iş sağlığı ve güvenliği açısından getirilmiş bir uygulamadır. Daha fazla çalışma bir yerde yorgunluğa ve işçinin olası hatalarına ve istenmeyen iş kazalarına sebebiyet verebilecektir.

3. TAŞIT KİRALAMA İHALE SÜRECİNDE FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNE İLİŞKİN OLARAK KAMU İHALE KURULU VE MAHKEMELERİN BAKIŞ AÇISININ AÇIKLANMASI

4857 sayılı İş Kanununda yer alan düzenleme bu şekilde olmakla birlikte, taşıt kiralama ihalelerinde Kamu İhale Kurulu’nun ve İdare Mahkemelerinin konuya farklı bakış açısı aşağıda belirtilmiştir;

3.1. Kamu İhale Kurulu'na Gerçekleştirilen İtirazen Şikayet Başvurusunun Konusu

Kamu İhale Kurulu'nun 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1321 sayılı kararına esas olayda Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 06.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehrin Muhtelif Yerlerinde Kullanılmak Üzere 7 Adet Kazıcı Yükleyici (Beko Loader) Kepçe Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Eka Medikal Taah. Eğit. Sağlık Tem. İnş. Elek. Elektr. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.nin 30.06.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.07.2020 tarih ve 30836 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikayet başvuru dilekçesinde yer alan konulardan bir tanesi İhale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinin 3’üncü satırında sürücülerin (operatörlerin) fazla çalışma saat bedelinin (haftalık 45 saat üstünü kapsar) 3.000 saat olarak düzenlendiği, fazla çalışma saat süresinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesinde işçinin onayının alınması şartı ile 1 yılda toplam 270 saatten fazla olamayacağının hüküm altına alındığı, şikayete konu ihalede 8 operatörün çalışacağı ve maksimum fazla çalışma saatinin (8 kişi x 270 saat) 2.160 saat olması gerektiği, fazla çalışma süresinin idarece hazırlanan ihale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinin 3’üncü satırının 3.000 saat olarak düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesine aykırı olduğu doğrultusundadır.

3.2. Kamu İhale Kurulu'nun Bakış Açısı

Kamu İhale Kurulu vermiş olduğu kararda öncelikle İş Kanunu’ndan ve söz konusu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinden, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, günlük çalışma süresinin yedibuçuk saatten fazla süreli olduğu işlerde bir saat ara dinlenmesi verileceği, ara dinlenmelerinin çalışma süresinden sayılmayacağı, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu,  fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı, bu süre sınırının, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işte 8 adet operatör çalışacağının ve idarece gerek görülmesi halinde fazladan 3 adet kepçe istenebileceğinin belirtildiği, işin süresinin 365 gün (1 yıl) olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde toplam 3000 saat fazla çalışma yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde,  söz konusu sürücülerin (operatörlerin) fazla çalışmasına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde düzenleme yapıldığı, işin süresi boyunca mesai saatleri dışında da ihtiyaç olması halinde sürücü operatör çalıştırılmasının mümkün olduğu, ihale konusu işte istenilen sürücü operatör sayısının 11 olduğu ve işin süresi boyunca aynı personelin çalıştırılma zorunluluğunun bulunmadığı dikkate alındığında birim fiyat teklif cetvelinin 3’üncü satırında yer alan “Sürücü Operatör (Fazla Çalışma Saat Bedeli) (Haftalık 45 Saat Üstünü Kapsar)” kısmı için miktar olarak azami 3000 saat yazılmasının teklif vermeye engel olmadığı bu sebeple başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Özet olarak Kamu İhale Kurulu'nun bakış açısı söz konusu ihalede 8 adet aracın çalıştırılacağı yüklenici firmanın bu araçlarda çalıştırılacak personeli değiştirebileceği bu nedenle yüklenim esnasında işçi başına fazla çalışma üst sınırına aykırı bir şekilde hareket etmesine gerek kalmadığından dolayı sorun olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

3.3. Mahkemelerin Bakış Açısı

Kamu İhale Kurulu'nun kararları nihai kararlar değillerdir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 57'nci maddesi gereğince kurul kararları idari yargının denetimine tabidir.

Kamu İhale Kurulu'nun araç kiralama ihalelerinde fazla çalışmaya ilişkin üst sınıra uyulmamasına ilişkin personelin değiştirilme imkanı sebebiyle ihalede sorun olmadığı doğrultusundaki bakış açısına rağmen mahkemelerin bakış açısı daha farlı olduğunu belirtmemiz gerekmektedir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 18.03.2020 tarihli E:2020/261, K: 2020/646 sayılı Kararında“…ihalelere ilişkin İdari veya Teknik Şartnamelerde çalıştırılacak personelin İş Kanunu’na aykırı olarak günlük 11 saati aşacak şekilde çalışma yapacağına dair düzenlemelerin yapılamayacağı, dava konusu ihalede 12 saatlik ekip çalışmasında her ekipte 1 adet sürücü çalıştırılmasının öngörüldüğü, dolayısıyla anılan sürücünün İş Kanunun’da belirtilen günlük en çok 11 saat çalışma süresini aşacağı, aşan süreye ilişkin her türlü mesai ve diğer kanuni alacakların yükleniciye ait olacağının belirtilmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatine varıldığından, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun birinci iddianın ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihale konusu işte çalışacak personelin günlük çalışma süresinin İş Kanunun’da belirtilen günlük 11 saatlik yasal sınırı aşacak şekilde düzenlendiği, bir işçiye yılda 270 saatten fazla mesai yaptırılamayacağı ve haftalık çalışma saatinin 45 saati geçemeyeceği” kısmı yönünden şikayetin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır gerekçesiyle kararın ilgili kısmının iptaline," karar verilmiştir.

Yine Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 18.03.2020 tarihli ve E:2020/259, K:2020/645 sayılı kararında "Davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun birinci iddianın "kamyonetlerin çalıştırılmasına ilişkin Özel Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde araç ve sürücülerin ekip olarak 12 saatlik ve 24 saatlik çalışacağının düzenlendiği, Şartname’nin 4’üncü maddesinde ekiplerin çalışma saatleri ve sürücü sayılarının belirtildiği, 7’nci maddesinde de 12 saatlik araçlarda çalışan sürücünün İş Kanunu’nda belirtilen çalışma süresini aşması durumunda oluşan her türlü mesai ve kanuni alacakların yükleniciye ait olduğu belirtilse de, dokümanda ihale konusu işte çalışacak personelin günlük çalışma süresinin İş Kanunu’nda belirtilen günlük 11 saatlik yasal sınırı aşacak şekilde düzenlendiği, İş Kanunu hükümlerine göre bir işçiye yılda 270 saatten fazla mesai yaptırılamayacağı, haftalık çalışma saatinin 45 saati olduğu ve günlük 11 saati geçemeyeceği, ancak doküman düzenlemelerinin bu çalışma şartlarının üzerinde olduğu, şöyle ki Şartname’ye göre 12 saatlik kamyonet çalışmasında 1 şoför 24 aylık çalışmada 640 gün çalışacağı, günlük 4 saat fazla çalışma öngörüldüğü, bu da 640 günde bir şoförün (640 günx4 saat=) 2.560 saat fazla çalışması anlamına geldiği, başka bir ifadeyle 1 yılda bir kamyonet şoförünün İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak en fazla 270 saat çalıştırılması gerekirken fazladan 1.280 saat çalışmasına anlamına geldiği" kısmı bakımından reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." denilmektedir.

Her iki mahkeme kararında Kamu İhale Kurulu kararının aksine araç kiralama ihalelerinde çalışma saatleri düzenlemelerinde yer alan fazla çalışmanın üst sınırının aşılmasına yönelik düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu ve bu nedenle ihalenin iptali sebebi olduğu doğrultusunda karar verilmiştir.

SONUÇ:

Kamu ihaleleri şüphesiz ekonomimiz açısından önemli bir itici güçtür. 230 milyar TL’ye ulaşan kamu alımları piyasası 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda; kamunun gelir getirici nitelikteki taşınır ve taşınmaz satımı, kira, ecrimisil ihaleleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilmektedir.

Kamu idarelerinin makam aracı kiralamaları veya belediye ve karayolları gibi büyük teşkilatların araç kiralama ihalelerinde çalışan personel düşünüldüğünde taşıt kiralama ihaleleri önemli bir büyüklüğe sahiptir. Araç kiralama ihaleleri gibi şoföründe hizmet ihalesi kapsamında tedariğinin sağlandığı ihalelerde ihale doküman düzenlemelerinde fazla çalışma sürelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu ve idare mahkemeleri arasındaki bakış açısı bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu'nun bakış açısı ihalelere araçların çalıştırılacağı yüklenici firmanın bu araçlarda çalıştırılacak personeli değiştirebileceği bu nedenle fazla çalışma üst sınırına aykırı bir şekilde hareket etmesine gerek kalmadığından dolayı sorun olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Makalemizde yer vermiş olduğumuz mahkeme kararlarında ise Kamu İhale Kurulu kararının aksine araç kiralama ihalelerinde çalışma saatleri düzenlemelerinde yer alan fazla çalışmanın üst sınırının aşılmasına yönelik düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu ve bu nedenle ihalenin iptali sebebi olduğu doğrultusundadır.

Yüklenici firmaların ihale dokümanına itiraz etmemesi sonucu kesinleştiği gözönüne alındığında; araç kiralama ihaleleri kapsamında çalışan personelin fazla çalışma sınırının aşılıp aşılmadığı noktasındaki sorunun çözümünün yüklenici firmanın insiyatifine bırakılması idarelerinde bu konudaki denetim eksikliği ihtimali birlikte düşünüldüğünde idare mahkemelerinin araç kiralama ihalelerinde çalışma saatleri düzenlemelerinde yer alan fazla çalışmanın üst sınırının aşılmasına yönelik düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu ve bu nedenle ihalenin iptali sebebi olduğu doğrultusunda kararının iş sağlığı ve güvenliği açısından da gözetildiğinde daha uygun bir karar olduğu tarafımızca değerlendirilmektedir.

Avukat Haydar ŞENÖZ