9105 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda 139. Maddede koruma tedbirleri arasında düzenlenen gizli soruşturmacı kurumu bir suç nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında işlenen suçların ortaya çıkarılmasını ve suça ilişkin delillerin toplanmasını sağlar. Gizli soruşturmacılar kamu görevlileri arasından ancak hakim kararıyla görevlendirilirler. Soruşturma aşamasında hakim tarafından verilmesi gereken kararlar sulh ceza hakimliğince verileceğinden görevli hakim sulh ceza hakimi olacaktır. Kanuna göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi konusunda gecikmesinde sakınca olması haller nedeniyle cumhuriyet savcılarının herhangi bir yetkisi yoktur.
Bu koruma tedbirine ancak suç soruşturulmaya başlandıktan sonra, suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi olması ve başka türlü delil elde etme imkanının olmaması halinde başvurulabilir. Ayrıca CMK’da 139/7 fıkrasına göre, gizli soruşturmacı ancak bu maddede sayılan katalog suçlar için görevlendirilebilir. Bu suçlar:
“Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” Olarak sayılmıştır. Kanuna göre, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için hem sayılan katalog suçlardan biri olmalı hem de bu suçun işlendiğini gösteren somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin yanında başka türlü delil elde etme imkanı da olmamalıdır. Gizli soruşturmacı olarak hakim tarafından görevlendirilmedikçe kolluk/kamu görevlisi kendiliğinden bu görevi üstlenerek, delil elde etmeye çalışır, usulüne uygun karar olmadan gizli soruşturmacılığa soyunursa elde ettiği deliller hukuka aykırı delil olacak ve soruşturma ve kovuşturma sırasında hükme esas alınamayacaktır.
Gizli soruşturmacı olan kamu görevlisinin kimliği değiştirilir, değişen kimliği ile çeşitli hukuki işlemler yapabilir ve gerekli belgeleri de hazırlayabilir. (CMK 139/2) Soruşturmacı görevi boyunca ve hatta görevinden sonra bu kimliğini gizli tutar. Gizli soruşturmacı görevi sırasında suça ilişkin delilleri elde edip, cezalandırılmayı sağlamak amacıyla her türlü araştırmayı ve incelemeyi yapabilir, örgüt içine karışarak delilleri toplayabilir ancak suç işleyemez. Örgütün bu süreçte işlediği suçlardan da sorumluluğu doğmayacaktır. Gizli soruşturmacı kişileri suç işlemeye teşvik ve tahrik edemez, suç işlemeye azmettiremez ve kendisi bizzat suç işleyemez. Bu durumda kendisinin de gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylemlerden ve işlediği suçlardan dolayı ceza sorumluluğu doğacaktır. Bu halde salt kamu görevlisi olmak veya gizli soruşturmacı olarak görevini ifa etmek cezai sorumluluğu tamamen ortadan kaldıran bir sebep değildir. Kanuni sınırlar içinde ancak delil toplamak ve soruşturmayı devam ettirmek için gerekli hukuki işlemleri yapmak konusunda sınırlı bir yetkisi vardır.
Ajan provokatör ise özellikle AİHM kararlarında karşımıza çıkan bir kavram olup, gizli soruşturmacı ile aralarında oldukça büyük farklar vardır. Öncelikle ajan provokatörler, yetkili devlet organlarının himayesi ve gözetimi altında diğer kişileri suç işlemeye teşvik eden kişi olduğunu söyleyenler olduğu gibi bir ikramiyeye hak kazanmak, terfi almak, göze girmek veya hasmının cezalandırılmasını istemek gibi maddi ve manevi çıkarları uğruna başkasını suç işlemeye yönelten kişi olduğu da söylenmiştir. Yargıtay ise tahrikçi ajanı, “suçun işlenmesini isteyen ve bir kimseyi suç işlemeye sevk eden kimse” olarak tanımlamıştır.”[1](AKAR, 2018, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, s.133) olarak tanımlanmıştır.
Ajan provokatörler kişileri suç işlemek için yönlendirir ve kışkırtırlar. Kişide hiç suç işleme fikri yokken suç fikrine yaklaştırabilir veya suç işleme kararındaki kişiyi teşvik ederek suçun işlenmesini sağlayabilirler. Gizli soruşturmacıyla aralarındaki temel fark burada kendini belli etmektedir. Hukukumuzda gizli soruşturmacının ajan provokatör gibi davranması ve kişileri suç işlemeye azmettirmesi yasaklanmıştır. Gizli soruşturmacının kanuni sınırları aşarak kişiyi suça teşvik etmesi veya azmettirmesi halinde ajan provokatör olarak değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkabilir. AİHM birçok kararında ajan provokatörlük faaliyetlerini AİHS 6. Madde ’de düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmiş, gizli soruşturmacı ile ajan provokatör arasındaki farkları göstermiştir. AİHM TEIXEIRA DE CASTRO / PORTEKİZ davasında “…iki resmi polis memurunun kendilerini esas itibariyle başvuranın suç aktivitesi içerisinde pasif davranışla sınırlandırmamış olmaları nedeniyle suçun işlenmesine kışkırtır bir eylem tarzında uygulanmıştır. İki polis memurunun eylemleri, gizli ajanlıklarının ötesine gitmiş, onların müdahalesi ve müdahalenin yargılama aşamalarında yalanlanmasından, başvuranın başından beri kesin olarak adil yargılamadan yoksun bırakıldığı anlaşılmıştır…” [2]şeklinde bir gerekçe göstermiştir.
Bu nedenle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve kanuni çerçevede delil elde edilmesi hukuka uygundur, adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu oluşturmazken; kanuni sınırları aşarak kişilerin suç işlemeye azmettirilmesi ve teşvik edilmesi sonucu suç işlenmesi halinde AİHS 6.maddesinde korunan adil yargılanma hakkı zedelenmiş olacak, elde edilen deliller ise hukuka uygun olmayacaktır.
Av. Ece YALÇIN
-------------------
