29 Eylül 2020

ICO (Kripto Paraların Halka Arzı ) Projelerinin Yasal Statüsü ve Yatırımcıların Hakları

ICO ile IPO Farkları Nelerdir?

ICO kavramını anonim şirketlerin halka arzı olan IPO (Initial Public Offering) süreci ile karıştırmamak gerekmektedir. Elbette belli noktalarda benzemekte olan bu iki kavramın ortak noktaları arasında, yatırımcıların para kazanma istek ve motivasyonlarının bulunması, belli oranlarda riskin mevcudiyeti gibi etkenler vardır. Ancak unutulmamalıdır ki, IPO ile ICO arasında ciddi farklar bulunmaktadır. Bu farklardan ilk akla gelenler;

- IPO süreçlerinin Devlet kurum ve kuruluşları tarafından denetleniyor olması,

- IPO süreçlerinin işletilmesine yönelik çeşitli regülasyonların bulunması,

- IPO’larda mevcut bir ürün (Şirket) bulunması vb.

- IPO’dan farklı olarak yatırımcı tarafından satın alınan ICO’lar, sahiplerine projeleri işleten oluşumlara ortak olma hakkı tanımamaktadır.

Unutulmamalıdır ki, ICO’larda aslında bir ürün değil hayal satılmaktadır. Ortada henüz ortaya çıkmış bir ürün bulunmamaktadır. Yatırım yapılan bir fikirdir. Bu doğrultuda, yatırımcı çekmek isteyen kripto para yaratıcıları çeşitli reklam (özellikle “visual marketing”) ve sponsorluklar ile kitleleri bilgilendirmektedir. Bu hayalin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği de her zaman öngörülebilir nitelikte değildir. Zira ürün yani kripto para henüz orada olmadığı için veya yatırım toplama sürecinin devam ediyor olması sebebiyle ya da projenin beklenenden daha uzun sürede ortaya çıkması ve işlevselliğini yitirmesi sebebiyle pek çok ICO finansal anlamda batarak başarısızlıkla sonuçlanmıştır.

Ayrıca tüm bu olumsuz sonuçların yanında ICO yolu ile dolandırıcılık suçunun işlenmesi de mümkündür. Bu doğrultuda sonuçlar ortaya çıktığında, sistemin işleyiş biçiminden kaynaklanan pek çok hukuki problemin çıkması ihtimali söz konusu olup, bugüne kadar da sistem üzerinden oldukça fazla sayıda dolandırıcılık eylemi gerçekleştirilmiş ve ne yazık ki istenen sonuçlar, hukuki boşluklar sebebiyle alınamamıştır.

Bilindiği üzere, kripto paraların doğası gereği takiplerinin yapılması oldukça zor olup takibin hangi merci tarafından, nasıl yapılacağı belirlenmiş değildir. Ayrıca, bu nevi varlıkların işlem hikayesinde kimlere ve kim tarafından gönderildikleri de tespit edilememektedir.

ICO Süreci Nasıl İşlemektedir

ICO ile projesini veya fikrini finanse etmek isteyen kişiler bu projelerini White Paper olarak adlandırılan bir izahname ile açıklamakta ve White Paper’de genelde Blockchain ile bağlantılı olan projelerinden yatırımcıların ne zaman ve ne kadar kazanacakları anlatılmaktadır. 

Prensipte, bir ICO, diğer yatırımcılara belirli bir fiyattan belirli miktarda kripto para satın alma imkanı tanımaktadır. Örneğin, bu doğrultuda coin satın alımının gerçekleşmesi amacıyla ETH (Ethereum) adresi yatırımcılara verilmekte ve insanlarda bu adrese Ethereum göndermektedir. Ethereum bu noktada fonlama eylemi için gerekli bir araç olarak düşünülebilir. Ethereum adlı kripto para üzerinde akıllı kontratlar yapılabilmesi sebebiyle kurulmuş olan sistem Ethereum’u aldığı zaman, vakti geldiğinde kendiliğinden yatırımcılara ilgili coin’i göndermektedir. Sistem genel hatlarıyla böyle işlemektedir. ICO sürecinde alışlar akıllı sözleşmeler ile yürütülmekte ve süreç yurt dışında oldukça şeffaf ilerlemektedir.

Bazı ICO’lara yatırılan paralar tek bir hesapta toplanmaktadır ki bu mahremiyet, gizlilik açısından yatırımcıların aleyhine olan bir durumdur. Ancak, bu durum aynı zamanda ICO’ların hesaplarının, mekanizmalarının ve toplanan paraların denetlenmesi açısından iyi bir imkan sağlamaktadır.

ICO ve Yatırımcı Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği

Öncelikle ICO kapsamında herhangi bir regülasyonun bulunmadığı belirtilmelidir. Bu sebeple, ICO’lar açısından herhangi bir denetlenme durumu da söz konusu değildir. Peki, buradaki hukuki boşluğun doldurulması nasıl yapılabilir? Bir yatırımcının hakları hangi düzlemde korunabilir ya da bir ICO’nun yükümlülükleri nelerdir?

Belirtmek gerekir ki ICO projesi Şirketi ile yatırımcı arasında karşılıklı borç yükleyen sözleşmesel bir ilişki mevcuttur. Taraflar işlemi akıllı sözleşme ile de yapsa veya sadece para transferi ile gerçekleşse bile arada Borçlar Hukuku açısından bir sözleşme kurulmuştur. Bu noktada ICO işleminin tarafları Türk ise ve işlem yurt içinde gerçekleşmiş ise artık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri” başlıklı bölümün hükümlerine gidilmesi mümkündür. Ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun genel hükümleri de yol gösterici niteliktedir.

İlk olarak belirtilmelidir ki, bir sözleşme irade uyuşması ile kurulur. Karşılıklı ve birbirine uygun olarak yapılan açıklamalar ve irade beyanları sözleşmenin kurulmasını sağlar. İrade beyanları açık veya örtülü olabilir.

ICO’lar açısından proje sahibi Şirket’in piyasadaki yatırımcılara icabı mevcuttur. Bu icap, söz konusu projenin fonlanması konuludur. Yatırımcı bu icabı kabul beyanı ile kabul etmesiyle sözleşme iki taraf arasında kurulmuş olmaktadır. Tabii ICO’lar açısından icap noktasında önemli olan şey icabın sözleşmenin esaslı unsurlarını içerip içermediğidir. Aksi takdirde bir icaba davet durumu söz konusu olabilir. Burada esaslı unsurları, kısa, orta ve uzun vadeli planları vb. bilgileri içeren belgeler “White Paper” adı verilen belgeler olarak kabul edilebilir.  Makelenin konusu kapsamında üzerinde durulacak olan senaryo icap ve kabul beyanının söz konusu olması noktasında ne gibi durumların ortaya çıkabileceğidir.

ICO’lar da “icap” koşulunun gerçekleştiğinin kabul edildiği senaryolarda yatırımcı tarafından da “kabul”ün gerçekleşmesi gerektiği söylenebilir. “Kabul” eylemi ise yatırımın gerçekleşmesi ile somutlaşacaktır. Zira ICO özelinde bir değerlendirme yapılacak olursa, yatırımcı ancak icapta bulunanın beklediği yatırımı gerçekleştirerek icabı kabul ettiğini bildirebilir ve sözleşmeyi kurabilir.

Sözleşmenin şekli değerlendirilecek olursa ne geleneksel anlamda yazılı ne de sözlü şekil mevcuttur denilebilir. Kendine has yapısı ile önceki formlarından ayrılan ilgili sözleşmeler akıllı kontrat olarak nitelendirilebilir. Akıllı kontratlar önceden belirlenmiş koşullar gerçekleştiği takdirde belirli bir eylemin gerçekleştirilmesi üzerine kurulmuş kendiliğinden sözleşme koşullarının gerçekleşmesini sağlayan sözleşmelerdir.

Yukarıda da izah edildiği üzere bu açıklamalarımız tarafların Türk olması ve ICO sürecinin Türkiye’de gerçekleşmesi halinde mümkündür. Aksi takdirde ICO işleminde yabancılık unsuru olduğu kabul edilecek ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24.maddesi uyarınca uyuşmazlığa tarafların seçtiği hukuk, taraflar bir hukuk seçmemiş ise sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, yani ICO ile projesini vaat eden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku uygulanacaktır. Bu sebeple yurt dışı kaynaklı ICO’lara bu açıdan da dikkat etmek gerekli.

ICO Yatırımlarında Tarafların Borçları

 Yatırımcı’nın borçları;

- Coin karşılığı olan bedeli ICO vaadinde bulunana ödemek ve vaat edeni fonlamak,

ICO Vaad Edenin borçları;

1) White Paper taahhütlerine uygun bir yönetim planı oluşturup, basiretli bir tacir olarak Şirketi ve söz konusu projeyi yönetmek ve coin’in değerini arttıracak planlar oluşturmak,

2) Yatırımcı tarafından alınan coin’i yatırımcıya sunmak,

3) Oluşturulacak coin’in değer kaybına uğramasını engellemek içi gerekli önlemleri almak

ICO Projelerinde Belirlenebilir Bir Vade Ve Sonuç Taahhüdünün Söz Konusu Olması

Tarafların edimlerini ifa etmemeleri durumunda ne gibi hukuki yollara başvurulabileceği kesin olmamakla birlikte eğer söz konusu kripto paranın belirli bir vadede transferi ve borsaya arzı vaadi söz konusu ise yatırımcı taraf TBK 117. maddesi vd. hükümler ışığında borçlunun temerrüdü hükümleri doğrultusunda hak taleplerinde bulunabilmelidir. Borçlar Kanunu kapsamında alacaklı taraf ICO şirketinden borcun zamanında ifa edilmemesinden kaynaklanan zararları doğrultusunda “gecikme tazminatı”“temerrüt faizi” (TBK m.118; 120 ) gibi taleplerde bulunabilir ayrıca varsa “aşkın zarar” (TBK m.122) talebini öne sürebilir.

Bunların yanında yasanın 125. maddesinde belirtilen “Seçimlik Haklar” kapsamında temerrüde düşen ICO Şirketi’ne karşı borcun ifa edilmemesinden kaynaklanan tazminat talebinin öne sürülmesi imkanı ve bu tazminat talebinin yanında borcun ifasının gerçekleştirilmesi isteğinin öne sürülmesi hakkı bulunmaktadır. Yatırımca, borcun ifası ve gecikme tazminatından feragat ederek, sözleşmeden dönebilir veya borcun ifa edilmemesinden doğan zararın tazminini isteyebilir.

Sözleşmeden dönme durumunda, ICO Şirketi temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse yatırımcı sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle ortaya çıkan zararın giderilmesini isteyebilmektedir.

Kripto Para Üretimi Ve Eser Sözleşmesi Unsurları

Tam anlamıyla bütün unsurları taşımasa da Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesi vd. hükümlerinde belirtilmekte olan eser sözleşmesi koşullarının bir kısmına ICO’larda rastlamak mümkündür. ICO’larda taraf olarak bir yüklenici ya da işsahibi bulunmamaktadır. Ya da yatırımcının kendi istekleri doğrultusunda bir eser yaptırması da söz konusu değildir.

Ancak, ICO şirketlerinin de tıpkı eser sözleşmelerindeki yükleniciler gibi borçlarını özenle ifa etme, ortaya çıkan kripto para coinlerini ayıpsız bir şekilde borsaya arz etme gibi yükümlülükleri bulunmaktadır. (TBK m. 471; 474) Eser sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerin ICO projelerine uyarlanması fayda sağlayacaktır. Örneğin, yatırımcılar da tıpkı eser sözleşmelerinde olduğu gibi projeyi fonlama eyleminde bulunmakta ve bu fonlama sonucunda kripto para ortaya çıkmaktadır.

Eser sözleşmeleri için geçerli olan TBK 473-486. madde hükümleri de yol gösterici nitelik taşımaktadır. Tıpkı eserde olduğu gibi ortaya çıkan kripto paranın da yatırımcının uğruna yatırım yaptığı doğrultuda bir nitelik taşımazsa ya da ayıplı ise yatırımcının seçimlik hakları oraya çıkacaktır. Bu noktada TBK 475. maddesindeki seçimlik haklar somut olaya uyarlanabilir.

- Kripto Para yatırımcının kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

- Kripto parayı alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

- Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları ICO’ya ait olmak üzere, kripto paranın teknolojik altyapısının onarılmasını isteme.

Ayrıca, yatırımcı açısından genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı olmalıdır. Ancak bu uyarlamalar bir yana unutulmamalıdır ki ICO sözleşmeleri ve eser sözleşmeleri arasında herhangi bir bağ bulunmamakla birlikte, yukarıda bahsi geçen koşulların daha yeni kurulmuş olan ICO şirketleri için oldukça ağır koşullar ortaya çıkarması ihtimali de mevcuttur. Bu bölümde asıl amaç, anlaşılacağı üzere olası uyuşmazlık durumlarında ne gibi hak iddialarının ortaya çıkabileceği üzerine ihtimalleri değerlendirmektir.

ICO Yatırımı ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki Dolandırıcılık Suçu Kapsamındaki Eylemler

 5437 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157. maddesi:

“Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.”

hükmünü amirdir. İlgili madde suçun unsurları Kanun Koyucu tarafından belirlenmektedir. Bu suçun oluşması için bir kimsenin, hileli davranışlarda bulunulması, aldatılan kimsenin veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekmektedir. Ayrıca, fiil ile zarar arasında uygun bir illiyet bağının bulunması da gerekmektedir.

Özellikle kripto para piyasasında yatırımcı ve kripto para şirketleri arasında ciddi bir bilgi asimetrisi mevcuttur. Bununlar doğru orantılı olarak yatırımcıların hileli davranışlarla yanıltılmaları riski de artmaktadır. Özellikle, Devlet otoriteleri tarafından denetlemenin olmadığı ve regülasyonların getirilmediği yerlerde bu boşluktan faydalanılması durumu oldukça fazla bir şekilde karşımıza çıkmaktadır. Unutulmamalıdır ki, ortada henüz bir ürünün olmadığı ve sadece bir hayalin satıldığı senaryolarda yatırımcılar önünü görememektedir. Ama aynı zamanda burada ICO projesi şirketleri için de pekâlâ, tasarlanan projenin, makul bir şekilde her zaman için ekonomik düzlemde başarı elde etmemesi ihtimalinin mevcut olduğu yönünde bir savunma yapılabilir. Durum aslında gerçekten de böyledir. Bu nevi yatırımlarda aslında risk de satın alınmaktadır. Bu sebeple “dolandırıcılık suçu değerlendirmesi” yapılırken burada ayırt edici nitelikte olan unsur “Kast”tır. Kendini bir ICO şirketi olarak gösterenlerin gerçekte üretmeyi amaçladıkları bir ürünü mevcut mudur? Yapılmış olan yatırımlar nereye aktarılmaktadır? Bu sorulara cevap verildiği takdirde kast unsuru noktasında değerlendirme yapılabilir.

Unutulmamalıdır ki piyasa her zaman kesin olarak öngörülemez ve yeni oluşumlarda risk her zaman yüksektir. Önemli olan bu kadar değişken bir piyasa yapısının varlığının farkında olmak ve ICO projelerini yürüten firmaların esas amaçlarının, proje vizyonlarının ne olduğunu detaylıca araştırmaktır. Bu doğrultuda dolandırıcılık değerlendirmesi yapılırken dikkat edilmesi gereken noktalar arasında; coin çalışmalarının gerçekten olup olmadığı ve White paper’da yazılı olan projedeki aşamalara uyulup uyulmadığı olmalıdır. Şirketlerin iç yapılarındaki şeffaflıkların boyutları gibi kriterler belirlenip değerlendirmeler yapılması bulunmaktadır. Kastın varlığı hususunda şu kriterler göz önünde bulundurulabilir; ICO yatırımcısının yapmış olduğu yatırımların hangi hesaplara gittiğinin takibi şeffaflık ilkesi ışığında takip edilebiliyor mu? Yatırım yapıldıktan sonra ICO projesi Şirketlerine ulaşılabiliyor mu? ICO süreci tamamlanmadığı takdirde yatırımları iade koşulları belirlenmiş midir ve bu iadeler ön görüldüğü şekilde yapılıyor mudur?

Dolandırıcılık suçunun varlığı noktasında tespiti en zor hususlardan biri, suçu işleyenini tespit edilmesidir. Zira, yatırımların hangi şahsın ya da şirketin hesabına gittiğinin takibi ve ne kadarlık bir meblağın gönderildiği ya da yatırımın gerçekten gönderilip gönderilemediği tespiti yapılamayabilir. Ayrıca, fiili gerçekleştiren tespit edilse bile gerçekten bir kastın var olup olmadığı ayrımı gitmek de oldukça zordur.

Başarısızlıkla sonuçlanan her ICO projesinde kayba uğrayan yatırımcıların, proje sahiplerini dolandırıcılıkla suçlayamayacakları, bu başarısızlığın sonuçlarının hukuki bir ihtilaf olduğu aşikardır.

Ancak baştan itibaren projesinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığını bilen ancak ortaya koyduğu senaryo ile adeta bir tiyatro oynayarak yatırımcıları ikna eden ICO projesi sahiplerinin de dolandırıcılık kastı ile hareket ettiklerini söylemek çok kolaydır.

Sonuç

ICO projeleri; çok sayıda kişiden az miktarlarda para alınarak büyük bir havuzun meydana getirilebildiği ve bu sayede yeni fikirlerin uygulanabilmesine yol açan çok önemli süreçlerdir. Ancak günümüzde denetlemenin olmadığı ve regülasyonların bir an önce getirilmesi gereken bilinmez sulardır. Denetimin olmaması, yatırımcıların ekonomik açıdan zarar görmelerine sebep olmakla birlikte serbest piyasa da kaynakların olması gerektiği gibi dağıtılmaması sonucu doğurur.

Şeffaflığın az olmasından ve piyasaya giriş koşullarının standardize edilmemesinden kaynaklanan dolandırıcılık faaliyetleri de gün geçtikçe daha çok karşımıza çıkar olmuştur. Tüm bu sebeplerle bir an önce düzenlemelerin oluşturulması ve ilgili düzenlemeler yapılırken de genel hukuk kurallarından destek alınması gerekmektedir. Genel hukuk kuralları bu alanda bir yol gösterici niteliktedir.

Ancak doğrudan genel hükümlerin bu sisteme uyarlanması çeşitli sıkıntılar da doğuracaktır. Bu sebeple örnek vermek gerekirse akıllı kontratlar vb. sözleşme yapıları hakkında yeni normatif düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır.

En nihayetinde unutulmamalıdır ki dünya ekonomi piyasaları beraberinde yeni normların oluşturulması gerekliliği her geçen gün artmaktadır. Önemli olan bu yeni düzene uyum sürecinin nasıl ve ne kadar sürede gerçekleştirileceğidir.

Av. Eren Evren - Stj. Av. Can Hakan

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
yersen 1 ay önce

kripto para halka arz edilmiş pay senedinin karşılığı gibidir normal para tahville faizle borç alınarak basılmış borç paradır.şimdi hangisi daha mantıklı bir ülke hisse senedi ihraç ederek mi borçlanması yoksa tahvil ihraç ederekmi bu şirketlerede uyarlanabilir.fakat hukukun her zamanki önceliği güçlünün yanında olmasıdır yani zengin biri faizle borç satsa hukuk bunu korur icra ile sonuna kadar peşine düşer ama ortak halkçı bir oluşumu çokta korumaz.şimdi ekonomik olarak kriz var kur şokları yaşıyoruz.eğer böyle bir anlayış olsa idi kimse ekrstra faizlerden olan maliyeti katlanmak zorunda olmazdı.eskiden monarşi varmış şimdide aynen devam ediyor yukardakilere haraç vermeden hiç bir ticaret yapamassınız bari realist olalım milleti halkı kandırmayın.