ÖZET
Türk Borçlar Kanunu'nun 393 ila 447 maddeleri arasında bulunan Hizmet Sözleşmesi hükümleri varken 4857 Sayılı kanuna neden ihtiyaç duyulmuştur? Anayasa neden pozitif ayrımcılık yapmayı eşitlik ilkesine aykırı saymayarak işçiyi korumak istemektedir? İşçiler arasında nasıl bir statü farkı mevcuttur ve dahi aynı kanuna tabi işçiler arasında nasıl bir statüsel farklılık mevcut olacaktır? Tüm bu soruların tartışması ile birlikte Yargıtay 9. Hukuk dairesi tarafından verilen ONAMA kararı ile ONANAN Bölge Adliye Mahkemesi kararı incelenecektir. İşbu karara konu olan olayda Davacı işçilerin aylık ücretleri Kanun gereğince bankadan ödenmekte olup işveren tarafından ..... Bankası ile yapılan anlaşma kapsamında işçilerin ücretleri işçiler adına açılan banka hesapları üzerinden verilecek olup bu bağlamda yapılan anlaşma gereği işverene promosyon verilecektir. 2007/21 ve 2010/17 sayılı Başbakanlık genelgelerinde ifade edildiği üzere aynı anlaşmanın kamu işveren işçilerinin ücretleri için yapılması halinde alınan promosyonun işçiler için kullanılması gerektiği ifade edilmiş lakin uygulamada bu işçinin kamu yahut özel hukuk işçisi ayrımı olması açıkça Anayasanın eşitlik ilkesine ve 10. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu temelde yargıtay tarafından onanan BAM kararı ile birlikte yukarıda sayı numaraları verilen başbakanlık genelgeleri incelenecektir.
İSTİNAF NEDENLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE:
Uyuşmazlık, davacının banka hesabına, davalı işverence yatırılan ücret ve diğer işçilik alacakları karşılığı banka tarafından davalı işverene ödenen promosyon bedelinin, davalı işveren tarafından davacı işçiye ödenmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.
İşçi ile işveren arasında kurulan hizmet akdi ilişkisi taraflara çeşitli hak ve yükümlülükler getirmektedir ve bunlardan en önemlisi de şüphesiz işverenin, işçiye ücret ödeme yükümlülüğüdür. İşveren, iş mevzuatı, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile kendisine yüklenen yükümlülüklerini zamanında ve tam olarak yerine getirmek zorunda ise de, işverene dayanağı olmayan borç ve sorumluluklar yüklenmesi de mümkün değildir. Bir başka anlatımla işverenin sorumluluğu, kendisine iş mevzuatı, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile yüklenen borçlarını tam ve zamanında yerine getirmekle sınırlı olup kendisinden iş mevzuatında veya hizmet sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça belirtilmeyen istemlerde bulunulamaz. Ayrıca belirtmek gerekirse, nasıl ki bir işçi, devlet memurlarına sağlanan mali ve sosyal haklardan kendisinin de yararlandırılmasını talep edemez, sendika üyesi olmayan ve dayanışma aidatı da ödemeyen bir işçi de, sendika üyesi işçinin yararlandığı toplu iş sözleşmesinden kendisinin de yararlandırılmasını talep edemez ise, kamu işçisi olmayan bir işçi de, kamu işçilerine sağlanan bu tür haklardan yararlandırılmasını isteyemez. Bu itibarla kamu işçisi olmayan bir işçinin, kamu işçilerine ilişkin bulunan Başbakanlık genelgelerini örnek göstererek bunlara sağlanan haklardan yararlandırılmasını istemesi de olanaksızdır.
Somut olayda, davalı işverene, çalıştırdığı işçilerin ücretlerini yatırdığı bankadan aldığı promosyon bedelinin tamamını veya bir kısmını işçiye ödemesini gerektiren herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi buna olanak sağlayan hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükmünün ya da işyeri uygulamasının olduğu da iddia ve ispat edilmemiştir. Yukarıda da anıldığı gibi davalı işverenin tüm yükümlülüğü işçiye hak kazandığı ücretini ödemekle sınırlı olduğundan ve banka ile yaptığı promosyon bedeli ödenmesine ilişkin anlaşma tamamen banka ile işveren arasında hukuki sonuç doğuracağından, iş mevzuatı gereği banka aracılığı ile ödenmesi gerektiği için ücreti banka hesabına yatırılan işçiye herhangi bir hak sağlamayacaktır.
Diğer taraftan bir başka hususa değinilmesi de faydalı olacaktır. Bilindiği üzere bankalar, hak sahibine ödenmesi gereken paranın belli bir süre önce bankaya yatırılması ve bu paranın kısmen veya tamamen hemen bankadan alınmaması yani yatırılan parayı bir süre kullanmak suretiyle yarar sağlaması nedeniyle promosyon ödemeyi kabul etmektedirler. Kuşkusuz işçi açısından önemli olan yön, ücretinin zamanında banka hesabına yatırılması ve onun da ücretini istediği zaman kısmen veya tamamen tahsil edebilmesidir. Bununla birlikte ücretin bankaya erken yatırılmasının veya işçinin banka hesabına yatırılan ücretini hemen bankadan almamasının işvereni yükümlülük altına sokan bir yönü bulunmadığı gibi bunun aksi yani işçi ücretinin zamanında ödenmemesinin yaptırımı da ancak 4857 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca işçiye, iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek veya geç ödeme nedeniyle faiz talep etmek olabileceğinden bu hal dahi işçiye promosyon ödenmesini talep hakkı bahşetmez.
Açıklanan nedenlerle mahkeme istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
1. TOPLUMDA EŞİTLİK;
Toplum sözleşmesinin kölelik başlıklı 4. Bölümünde ifade edildiği üzre "...Hiçbir insanın, benzeri üstünde doğal bir yetkisi yoktur." Bu temelde düşünecek olursak tüm insanların eşit olduğu sözleşmeye yani yasalara dayalı toplumda işçinin işverenle eşitliği ancak pozitif ayrımcılık ile sağlanacaktır. Bu doğrultuda Paul Lafargue'nin Tembellik Hakkı isimli kitabında İhya Kahraman tarafından yazılan sunuş bölümünde ifade edildiği gibi çalışma hakkı ortadan kaldırılırsa yalnız hak değil tüm bir mevzuat sendikalar mahkemeler ve diğer bir çok kurum kalkacaktır. Bu doğrultuda düşünüldüğünde İş Hukukunun ve tüm ilkelerinin sosyal hayatın en faal haline temas ettiği tartışmasızdır.
Esas tartışmalı nokta ise bu eşitsizilkten daha ziyade eşitler arasındaki eşitsizliktir. Kamu işçileri ile özel hukuk işçilerinin arasında hiç bir statü farkı olmamasına rağmen bu işçiler arasında görülen ve dahi yasalarla da buna devam edilen ayrım aynı kanuna tabi olan lakin yalnızca işyerleri farklı olduğu nedeniyle farklı hükümlere ve dahi haklara sahip olan işçiler arasındandır. Yukarıda ifade edildiği gibi Anayasanın açık hükmünde de bulunan idarenin tüm işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesini görmezden gelircesine aynı kanuna, aynı statüye yalnızca farklı işverenlere sahip işçiler arasında eşit olmayan düzenlemeler yapılması açıkça kanuna ve hukuka aykırılık teşkil edecektir.
2. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER'DE EŞİTLİK
İnsan haklarının acı tatlı nice tecrübelerle örülü tarihinin nihai aşamalarından birisi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından 1954 de onaylanmıştır. Devletimiz dahil, kabul eden devletler bakımından hukukun evrensel ve en temel ilkelerini ortaya koyarak özgürlük ve hakların asgari sınırını çizmekte olan işbu sözleşme kapsamında bir çok ardıl protokol çıkarılmıştır. Modern hukukta pozitif olması haricinde karşı çıkılan ayrımcılık, insanlık kavramının özünde de bulunmamaktadır. İnsan Hakları Ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye ek 12 Numaralı Protokol'e göre "Hukuken temin edilmiş olan tüm haklardan yararlanma ... hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır." Sözleşme kapsamında çıkarılan protokollere aykırı olan hususlar muhakkak ki sözleşmeye de aykırı olacaktır. Bu doğrultuda Normlar hiyerarşisinde Anayasamıza göre Anayasanın da üzerinde bulunan uluslararası sözleşmelere aykırı kanun, yönetmelik, genelge ve sair düzenlemeler Hukuka da aykırılık teşkil edecektir.
Yalnızca hükümet temsilcilerine yer vermeyerek işçi ve işveren tarafların da katılımına özen gösteren Dünya Çalışma Örgütü (ILO) tarafından gerçekleştirilen konferanslarda delegelerin 2/3 oy çokluğu ile kabul edilen taslak metinler akit devletler için bağlayıcı olacaktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. Maddesine uygun olarak TBMM'nce kabul edilen ve usule göre onaylanan sözleşmeler, ulusal kanunlarla arasında mevcut olacak olası uyuşmazlıklarda ulusal hukuktan evla uygulanacaktır. Bu doğrultuda kabul edilen ILO sözleşmeleri kabul eden devletler için asgari şartları belirliyor olup kabul eden devletleri insan hakları ve uluslararası hukuk ilkeleri kapsamında bağlayıcı hale gelmektedir.
Bu bağlamda Türkiye Cumhuriyeti'nce imza altına alınan 111 No'lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi asgari düzeyde devletin eşitliği sağlama yükümlülüğünden bahsetmekte ve bu uğurda akit taraflara yükümlülükler yüklemektedir.
111 No'lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi'nin başlangıç hükmü olan 1. Maddesine göre "Bu sözleşme bakımından "Ayırım" deyimi; ... meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, ..., meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, İfade eder."
Bir üst paragrafta anılan sözleşmenin her hükmünün temelinde anlatılmak istenen eşitlik duygusu iş hayatında yaşanacak olası eşitsizliklerin önüne geçme, gerek insan hakları, gerek işçi ve gerekse tüm iş hayatı hakları kapsamında olması gereken eşitliği sağlamayı amaçlamaktadır. Hakeza sözleşmenin 2. Maddesinde ifade edilen şekilde her devlet tabi olunacak muamelede eşitliği taahhüt etmektedir. Bu kapsamda ILO sözleşmeleri Türk devleti ve Türk yasaları için mutlak surette temel haklar için kaynak, yasa koyucu için ve tasarruflarında eşitlik ilkesine aykırı davranmama yükümlülüğü bulunan yürütme için mutlak surette bağlayıcı olacaktır.
3. ANAYASA'DA EŞİTLİK
Türkiye Cumhuriyetinin defalarca değiştirilmesine rağmen hala Türk anayasal gelişmelerinde en uzun tarihli uygulanan ve hala uygulanagelen anayasasının 10. Maddesine ifade olunan Kanun Önünde Eşitlik başlıklı hükmüne göre "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." Aynı maddenin son hükmünde ise daha önemli bir ifade vardır ki bir çok genel devlet teorisinde genel düşünce olan ve bazı teorisyenlerce egemenliği asla sınırlanamayan devleti DAHİ SINIRLAYAN ANAYASAMIZ 10. MADDESİ 4. FIKRASI ÇOK MÜHİM BİR HÜKÜM İFADE ETMEKTEDİR; "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
Anayasanın 2. Maddesi gereği başlangıç kısmındaki ilkelere dayanan ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti, doğal olarak Hukuka saygılı olmasından mütevellit hukukun tüm ilkelerine de saygılı olmalı ve bu nedenle özel hukuk yahut kamu hukuku ayrımı gözetmeden özel statüler hariç tüm vatandaşlarına eşit yanaşmalı ve hiçbir vatandaşının hakkını görmezden gelmemelidir. Bu doğrultuda günlük yaşantımızın ve dahi bu yaşantıyı idame ettirme zorunluluğundan dolayı iş hayatımızın nizamı ve adaleti için var olan iş hukuku'nun yegane ilkesi "İşçinin Korunması" Türkiye Cumhuriyeti sosyal devletinin bağlı olması gereken hukuki bir ilkedir.
Bu doğrultuda işçinin korunması ilkesi yukarıda ifade edilen Türkiye Cumhuriyeti anayasası 10. Maddesi amacına da ters düşecektir. Hakeza işçiyi ve işvereni birbirine eşit tutmak pratikte güçsüzü güçlüyle eşit tutmak olacaktır ki bu hem pozitif hukuka hem doğal hukuka aykırı olacaktır.
Anayasa hukukundan ve tüm pozitif hukuk teorilerinde ve dahi doğal hukuk teorilerinde kurucu yasalar normal normlar hiyerarşisinin en üstünde yer almaktadır. Yukarıda ifade olunduğu gibi devleti bile sınırlayan ve bir elde asla olmaması gereken 3 kutsal erki bir araya getirerek üçüne de kendisine aykırı davranmayı yasaklayan Anayasa ne yasama işlemleri ile, ne yürütme işlemleri ne de yargı kararları ile aşılabilecektir.
4. KARARIN İNCELENME VE DEĞERLENDİRİLMESİ
Yargıtay 9. Hukuk dairesi tarafından verilen 2019/7663 E., 2019/20784 K. ve 25.11.2019 tarihli karar ile ONANAN Bursa BAM tarafından verilen 2019/3200 E., 2019/2155 K. VE 15.10.2019 kararı incelendiğinde Anayasa'nın açık ve net 10. Maddesi ile arasında çelişki bulunan karar incelenecektir. Söz konusu karara konu olayda özel hukuk tüzel kişisi çalışanı işçilerin, 4857 sayılı kanunun 32. Maddesi gereği ücretlerini bankadan alması zorunlu olup bu zorunluluktan menfaat sağlamak amacıyla işveren tarafından işçiler adına özel olarak açılan hesap üzerinden ödenmesi karşılığında bankalarla yapılan protokoller gereği ek imkanlar "promosyon" alınması ve bu promosyonun başbakanlık genelgesi hükümlerine rağmen işçiler yararına harcanmaması söz konusudur. 2007/21 sayılı başbakanlık genelgesi ve bu genelgenin 4. Maddesinde değişiklik yapan 2010/17 sayılı başbakanlık genelgesinde bu promosyonların ancak işçilerin yararına harcanabileceği hükmü mevcut iken işbu hüküm hilafına işveren hesabına edinilen kazançlar yasaya ve Anayasa'ya aykırıdır. ANAYASA, KANUN, YÖNETMELİK VE TÜM SAİR MEVZUATA VE DAHİ "HUKUKA" AYKIRI OLAN bu kazancın yargı kararlarıyla da korunması durumu aşağıda daha da detaylı ele alınacaktır.
İş hukukunun en spesifik ilkesi olan ve dahi içtihatlarla iş hukukunun gelişmesine yol açan "işçi lehine yorum ilkesi" tekrar belirtmek gerekirse Anayasal Eşitlik kavramına asla aykırı olmayacaktır. Bu sebeple işçiyi işverene karşı koruyan Hukuk, işçiyi meslektaşı işçilere karşı da korumak ve emredici normları ile mütemadiyen eşit olanları eşit kılmaya devam ettirmeyi amaçlamaktadır. Bu doğrultuda çalışmanın ve emeğin en doğal karşılığı olan ücret, emek sarfederek çabalayan işçinin en doğal hakkı olacaktır. Filhakika bu durum Anayasanın 55. Maddesinde "Ücret emeğin karşılığıdır" ve 4857 s. Kanunun 32. Maddesinin ilk cümlesinde "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır." denmekle de açıkça ortaya konmuştur.
Ücret açık kanun hükmüne göre işçiye ancak ve ancak para olarak -çıplak ücret- ödenebilecektir. Oysa işçiye para haricinde tanınan tüm imkanlar ile birlikte ortaya daha kapsamlı işçinin haklarını korumaya yönelik giydirilmiş ücret kavramı ortaya çıkmaktadır. İşçinin kıdem tazminatının, tazminat niteliğinde birçok alacağının ve birçok alacağının hesabında kriter olan giydirilmiş ücrette olacak herhangi bir işçi aleyhine durum işçinin olası hak kayıplarına da neden olacaktır.
İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret hakkı işçiye işvereni yahut üçüncü bir kişi tarafından ödenebilecektir. Lakin bu ödemenin işçiler hesabına açılan özel bir banka hesabına yapılması gerekmektedir. Kayıt dışı istihdamı önlemeye odaklı bu hükme 2008 tarihli 5754 sayılı yasayla eklenen " Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya... Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmü, işverenin temel borçlarından olan ücret ödeme borcunu ancak ve ancak bankalar aracılığıyla ifa edebileceğini belirtmiş ve bu kapsamdaki zaruretinin gerekirse genişletilebileceğini Cumhurbaşkanı yetkisine vermiştir. 2009 yılıyla birlikte yürürlüğe giren "ÜCRET, PRİM, İKRAMİYE VE BU NİTELİKTEKİ HER TÜRLÜ İSTİHKAKI NBANKALAR ARACILIĞIYLA ÖDENMESİNE DAİR YÖNETMELİK" hükümlerine göre 4857 sayılı İş Kanununa tabi olan, olmasa dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa tabi olacak işçilere uygulanacak bir yönetmeliktir.
Karar incelemesine geçmeden evvel bir diğer incelenmesi gereken husus ise kamu kurumunda çalışan işçilerin hangi mevzuata tabii olacağı, vaki tüm hukuki olaylarda yahut işlemlerde hangi mevzuat hükümlerinin uygulanacağıdır. Kamu personeli kavramı girişi özel sınav ve statüye tabi olan ücret yerine devletten aylık alan kendine has özlük hakları ve mesleki güvencesi olan ve 657 sayı kanuna ve sair özel mevzuata tabi görev yapan personeldir. 657 sayılı kanunun 4. Maddesine 4 başlık altında tanınan kamu personelleri aksi belirtilmedikçe bu kanuna tabidir. Söz konusu hüküm izah olunan şekilde aksi hükmü bizzat kendisi belirtmektedir. Kanun hükmünde İşçiler başlığı ile düzenlenen bu statüdeki personel herhangi bir sınavla mesleğe girmeyip kamu ile yapılan "Hizmet Sözleşmesi" bağlamında hizmet yürütmektedir. 657 sayılı devlet memurları kanunun 4. Maddesinin D bendinde açıkça ifade olunduğu üzere "(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. BUNLAR HAKKINDA BU KANUN HÜKÜMLERİ UYGULANMAZ." İşbu kanun hükmünce de ifade olunduğu gibi 657 sayılı kanuna tabi olmayan bu işçilere iş hukukunun en genel mevzuatı olan ve 4. Maddesinde sayılan istisnalar haricinde herkese uygulanacak olan 4857 sayılı İş Kanunu uygulanacaktır. Bu doğrultuda iş bu kanun ve bu kanuna dayalı çıkarılan tüm yönetmelik ve genelgelere de tabi olacaklardır.
4857 sayılı iş kanununa tabi olmanın getirdiği bir diğer özellik ise bu kanunla benimsenen açıkça yahut zımnen ifade edilen tüm ilkelere ve doğal olarak tüm mevzuatın tabi olduğu anayasal ilkelere saygılı ve dayalı olacaktır.
Tüm bunların ışığında kamu hukuku tüzel kişilerinde çalışan, işçileri de kapsayan bu nedenle 657 sayılı kanunun 4. Maddesi gereği kamu personeli olarak anılan, oysa ki aynı kanun hükmüne göre bu kanun hükümlerinin uygulanmayıp 4857 sayılı kanuna tabi olan ve ücretlerini de yine bu kanun gereği zorunlu olarak bankalar aracılığı ile alan kamu personeli diye anılan işçiler ile özel hukuk tüzel kişilerinde çalışan ve aynı iş kanunu gereği ücretlerini bankalar aracılığıyla alan işçiler arasında yapılan ayrımı değerlendirmek gerekmektedir.
2007/21 sayılı başbakanlık genelgesinin mülga 4. Maddesinde ifade olunduğu üzere "Yapılan protokoller uyarınca, banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamının personele dağıtılması genel ilke olarak benimsenmekle birlikte, toplam miktarın üçte birini geçmemek üzere Komisyonca belirlenecek tutar, birim personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılmak üzere ayrılabilecektir." denmekte olup bu yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle işverenin ücret ödeme borcunu bankalardan ödemesi halinde yapılan protokoller ile protokoller uyarınca verilecek bankacılık hizmetlerinin yanı sıra "promosyon" adı altında ayni ve/veya nakdi ek mali imkânlar da sağlanmasının iş hukukunun doğası gereği işçi lehine kısıtlanmıştı. 2010/17 tarihli başbakanlık genelgesi ile mülga 4. Madde yerine gelen yeni hüküme göre bu kısıt kısmenlikten çıkmış tamamen işçi lehine olması gayesiyle “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu doğrultuda işçi sıfatına haiz olup farklı kanunlara dahi tabi olmayan tek farkları işverenlerinin kamu yahut özel hukuk tüzel kişisi olması nedeniyle idarenin yapmış olduğu düzenleyici bir işlemle eşitler arasında meydana gelen eşitsizlik hali, yargı kurumlarınca da kabul edilmiş olacak ki yerel mahkeme tarafından verilen karar ısrarlı bir şekilde yüksek mahkemelerde de onanmıştır. Karar gerekçesinde ifade edilmektedir ki "işveren, iş mevzuatı, mevzuatı veya toplu iş sözleşmesi ile kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmek zorunda olup dayanağı olmayan olmayan hiç bir borcun yükümlüsü değildir." Oysa işveren kanun tarafından ve bu kanun hükümlerinin uygulanması amacıyla yürütme organları tarafından getirilen tüm mesuliyetlere uymak zorundadır. İdare tarafından eşitlik ilkesine aykırı gerçekleştirilen bu davranışın mesuliyeti işveren karşısında daha güç durumda olan işçinin kazanması gereken hakların kazanılmasına da engel olmamalıdır. Hakeza aksi öngörülmedikçe sözleşme hükümlerinin üzerinde olan mevzuat hükümlerine aykırı işlemler de sözleşme özgürlüğü kapsamında korunmayacaktır ki korunmamalarıdır.
Hüküm gerekçesinde bulunan "kamu işçisi olmayan bir işçinin, kamu işçilerine ilişkin bulunan Başbakanlık genelgelerini örnek göstererek bunlara sağlanan haklardan yararlandırılmasını istemesi de olanaksızdır" ifadesi aynı mevzuata tabi olan, statüsel fark dahil hiçbir farkı olmayan bu işçiler arasında sırf bir kısım işçinin yalnızca kamuda çalışması nedeniyle işvereninin farklı olması bu nedenle de işçilere uygulanan genel hukukun aksine idare tarafından bir kısım işçiye özel haklar tanınması anayasaya aykırı olacağı gibi yargı kararıyla giderilmesi gereken bu durumun giderilmemesi AÇIKÇA HUKUKA AYKIRIDIR.
Gerekçeli istinaf kararında bulunan "Davalı işverenin tüm yükümlülüğü işçiye hak kazandığı ücretini ödemekle sınırlı olduğundan ve banka ile yaptığı promosyon bedeli ödenmesine ilişkin anlaşma tamamen banka ile işveren arasında hukuki sonuç doğuracağından, iş mevzuatı gereği banka aracılığı ile ödenmesi gerektiği için ücreti banka hesabına yatırılan işçiye herhangi bir hak sağlamayacaktır." hükmünde de ifade olunduğu üzere ücret işçinindir. Oysa işçiye ait olan ücretin semeresinin işçiye ait olmaması durumu da ayrı bir hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Bu açıdan bakıldığı takdirde de işçinin ücretinin bankaya yatırılmasına rağmen bu ücretin ürünlerinin işçiye ait olmaması, ve bu ürünlerin işverene ait olduğu kanaati en geniş hak olan mülkiyet hakkının "Fructus"una da aykırılık teşkil edecektir.
Hükümde bulunan "ücretin bankaya erken yatırılmasının veya işçinin banka hesabına yatırılan ücretini hemen bankadan almamasının işvereni yükümlülük altına sokan bir yönü bulunmadığı gibi bunun aksi yanı işçi ücretinin zamanında ödenmemesinin yaptırımı da ancak 4857 sayılı Kanun'un 24. Maddesi uyarınca işçiye, iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek veya geç ödeme nedeniyle faiz talep etmek olabileceğinden bu hal dahi işçiye promosyon ödenmesini talep hakkı bahşetmez." ifadesi uyarınca da açıkça ortaya konulduğu üzere işçinin banka hesabına yatırılan işçinin ücretini hemen bankadan almamasının işvereni yükümlülük altına sokan bir yönü bulunmayacaktır. Burada da açıkça ifade olunduğu gibi işçinin hesabına yatırılan işçinin ücretinin işçiye verilmemesi durumu yukarıda anlatılan nedenlerle açıkça Anayasa ve tüm hukuka ve evleviyetle de mülkiyet hakkına da ihlal sayılacaktır. Bu doğrultuda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. Maddesi uyarınca o şey üzerinde ki dilediğince yararlanma hakkına ve bir önceki paragrafta da zikrolunduğu üzre mülkiyet hakkının üç yetkisinden birisi olan "fructus"a aykırı bu husus Anayasal eşitlik hakkına aykırı olması ile birlikte medeni hakların ihlali anlamına da gelmekte olup, Yargı kararınca da ifade edilmek suretiyle ihlalin açıkça görülebilir olduğu ortadadır.
Bir üst paragrafta ifade olunan hususla ilgili olarak ayrıca belirtilmelidir ki işçinin hesabına yatan maaşının erken yatırılması yahut işçinin ücretini hemen bankadan çekmemesi işveren bir yükümlülük sağlamayacağı gibi işçinin aynı davranışa bulunması işverene bir hak bir nimet de bahşetmemelidir. Bu nedenle işçinin çalışması karşılığı banka hesabı üzerinden aldığı haklı ücreti üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilecektir. Bu sebeple işverene bir yükümlülük yüklemeyen içninin bu davranışı işçiye haksız bir külfet de yüklememelidir.
5. SONUÇ
Normlar hiyerarşisi, hukukun tarihsel gelişiminde Kanon Hukukunda da Doğal Hukuk aşamasında da Pozitif Hukukta da her zaman bir üst kural bir üst kaide mevcut olmuş ve tüm kanunlar uygulamalar bu üst normun sınırları dahilinde olmuştur. Günümüz hukuk sisteminde bir ülkenin normlar hiyerarşisinde en üstte bulunan Anayasa, o ülkenin Hukuka ve İnsan Haklarına ne derece bağlı olduğunu ve olası ihlallere karşı doğacak mesuliyetini kabul etmeye ne kadar hazır olduğunu belirten yegane normdur. Türkiye Cumhuriyeti tarihinin 1982 yılında kabul edilen ve en uzun süre ve hala uygulanan anayasa olma özelliği taşıyan 2709 Sayılı T.C. Anayasasınca benimsenen ilkeler arasında bulunan Eşitlik İlkesi bu Anayasanın 10. Maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır.
Anayasa 10. Maddesi hükmünde ifade olunduğu üzere "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
Açık kanun hükmünde ifade olunan ve idareye yükümlülük yükleyerek onun fiiliyat sahasını "Hukuk" ile sınırlayan bu husus yürütmeyi bağladığı gibi devletin diğer erklerini de mutlak surette bağlayacak yargıyı da bu ilkeler bağlamında sınırlayacaktır. Hakeza hiçbir yargı kararı Anayasaya, mutlak emredici diğer mevzuat hükümlerine ve nispi emredici tüm mevzuat hükümlerine Hukuk sınırları içerisinde aykırı olmamalıdır. Bu nedenle İş Hukukunda bulunan en temel ilke işçi lehine yorum ilkesi bu hukuk dalında bulun tüm mevzuat hükümlerine kanun aksini ifade etmedikçe işçi lehine yorum yapılmalıdır. Tüm anılan bu nedenlerle gerek başbakanlık genelgesi gerek Anayasa gerek sair tüm mevzuat hayatın olağan akışının en vazgeçilmez unsuru olan çalışma hakkı ve hürriyetini kısıtlayamayacağı gibi bu hakkın kullanılmasının doğal sonucu olan ücret alma hakkında da bir kısıtlamaya gidemeyecektir. Açık mevzuat hükümleri, Hukuk'un temel ilkeleri eşitler arasında bulunan eşitsizliği gidermeye odaklı iken, yürütme ve yargı tarafından eşitler arasında eşitsizlik peydah olması hali ise maalesef izah olunan tüm hususlara sarihen aykırı olacaktır.
1. Bölümde ifade olunan İnsan olmanın en doğal sonuçlarından olan temel hak ve hürriyetlere sahip olması; yasalara, anayasalara ve idarenin tüm tasarruflarına eşitlik ilkesi olarak yansımış olup buna aykırı hükümler tüm ulusal mevzuat ve sair düzenlemelerden daha ziyade uluslar arası hukuka ve temel insan hakların aykırı olabilecektir. Bu temelde düşünüldüğünde eşitlik ilkesine aykırı statüsel farkı dahi olmayan eşitler arasında, eşitsizlik yaratan idari tasarruf, yasal düzenleme ve sair tüm mevzuat iş hukuku bağlamında ILO sözleşmelerine temel insan hakları bağlamında AİHS'ne aykırılık teşkil edecektir.
İncelemesi yapılan BAM kararı bağlamında düşünüldüğünde ise yukarıda yapılan açıklamalara tekraren değinmeden söylenmelidir ki yargı devletin üç erki içerisinde asla değişiklik göstermeyen ve göstermemesi gereken erk olarak, hukuku tesis etmek ve müdafaa etmek amacını kendisine düstur edinmelidir. Yüce Türk adaleti binlerce yıllık kadim tecrübeleri ışığında kendisini her daim ileri taşıyacak üreticisini, emekçisini ve işçisini gerekirse kendine karşı da müdafaa etmelidir. Hakeza bilinmelidir ki işçi üretimdir, üretim istihdamdır, istihdam iyi ekonomi ve muasır medeniyetler seviyesini dahi aşmaktır. Bu nedenlerle yargı erki işçisini her daim korumalı ve bu uğurda Anayasanın kendilerine verdiği tüm haklarını sonuna kadar kullanmalıdır. Bir medeniyeti yükselmesi de filhakika bu noktadan geçmektedir.
Stj. Av. Muhammed Nuri ÖZTÜRK
